N° 76

GR

Copie exécutoire délivrée à :

- M^e Tang, Le 27.02.2020.

Copie authentique délivrée à :

- M^e Paméla Céran J, le 27.02.2020.

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE Au nom du peuple Français

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Commerciale

Audience du 27 février 2020

N° RG 19/00107

Décision déférée à la Cour : jugement n° 150, Rg n° 2016 000461 du Tribunal Mixte de Commerce de Papeete du 30 novembre 2018;

Sur appel formé par requête déposée et enregistrée au greffe de la Cour d’appel le 25 mars 2019;

Appelant :

M. Y X, né le […] à […], de nationalité française, demeurant à […] ;

Représenté par M^e Paméla CERAN-JERUSALEMY, avocat au barreau de Papeete ;

Intimée :

La Société Onati, société par actions simplifiées, immatriculée a Rcs de Papeete sous le n° Tpi 18 359 B, ayant son siège social au […], […], représentée par son président en exercice, venant aux droits de la Société Vini, à la suite du traité de fusion absorption du 27 novembre 2018 ayant pris effet le 1er janvier 2019;

Représentée par M^e Vaiana TANG, avocat au barreau de Papeete et M^e Rémi BAROUSSE, avocat au barreau de Paris ;

Ordonnance de clôture du 20 septembre 2019;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 7 novembre 2019, devant M. RIPOLL, conseiller faisant fonction de président, M^me SZKLARZ, conseiller, M^me TEHEIURA, magistrat honoraire de l’ordre judiciaire aux fins d’exercer à la cour d’appel de Papeete en qualité d’assesseur dans une formation collégiale, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me D-E ;

Arrêt contradictoire ;

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Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M. RIPOLL, président et par M^me D-E, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ARRET,

Faits, procédure et demandes des parties :

La Société Vini a assigné Y X en réparation du préjudice causé par une faute de gestion imputée à celui-ci dans ses fonctions de président de la société, en signant une convention de rupture amiable avec un directeur salarié, Z A.

Par jugement du 30 novembre 2018, le Tribunal Mixte de Commerce de Papeete a : 7

Déclaré recevable l’action engagée par la société Vini Sas; Condamné Y X à payer à la société Vini Sas la somme de 26 399 303 FCP ;

Dit n’y avoir lieu à prononcer l’exécution provisoire ; Condamné Y X à payer à la société Vini Sas la somme de 500 000 FCP au titre des frais irrépétibles ainsi qu’aux dépens.

Après avoir rejeté les exceptions présentées par Y X, le tribunal a retenu la responsabilité de celui-ci, sur le fondement de l’article L225-251 du code de commerce, pour avoir commis une faute de gestion en signant avec Z A le 3 mai 2013 une convention de rupture amiable au seul bénéfice de ce salarié et contraire à l’intérêt de la société.

Y X a relevé appel par requête enregistrée au greffe le 25 mars 2019.

Il est demandé :

1° par Y X, appelant, dans ses conclusions récapitulatives visées le 26 juillet 2019, de :

Infirmer le jugement entrepris; Débouter l’intimée de toutes ses demandes ; La condamner à lui payer la somme de 2 000 000 FCP à titre de dommages et intérêts et la somme de 500 000 FCP sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ainsi qu’aux dépens;

2° par la Sas Onati venant aux droits de la Société Vini, intimée, dans ses conclusions récapitulatives visées le 13 septembre 2019, de :

Confirmer le jugement entrepris; Débouter l’appelant de sa demande de dommages et intérêts ; Le condamner à lui payer la somme de 500 000 FCP au titre de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ainsi qu’aux dépens.

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L’ordonnance de clôture a été rendue le 20 septembre 2019.

Il est répondu dans les motifs aux moyens et arguments des parties, aux écritures desquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé.

Motifs de la décision :

L’appel a été interjeté dans les formes et délais légaux. Sa recevabilité n’est pas discutée.

La Société Tikiphone a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Papeete le 22 février 1994 pour exercer une activité d’opérateur de télécommunications. Elle était une filiale Opt). Sous le nom de Vini, la société, exerçant sous la forme d’une société par actions simplifiée, a absorbé en 2013 les filiales de l’Opt dédiées à l’internet (Mana) et à la télévision (Tns). Y X a été nommé représentant de l’Opt au conseil d’administration le 2 mars 2012, puis président du conseil d’administration le 4 juillet 2012, par décision de l’actionnaire unique, en remplacement de l’Opt. Démissionnaire, il a été remplacé le 31 mai 2013 par B C.

La Société Onati vient aux droits de la Société Vini à la suite d’un traité de fusion-absorption du 27 novembre 2018.

Le 1er août 2012, la Société Vini (ex Tikiphone), représentée par son directeur général B C, a embauché à durée déterminée Z A pour exercer les fonctions de directeur de la stratégie auprès du président, qui était alors Y X. La durée de l’engagement était de 12 mois renouvelables une seule fois. Le salaire de base mensuel brut s’élevait à 1 050 000 FCP. Une indemnité de précarité en fin de contrat était prévue.

Ce contrat a été résilié par un contrat à durée indéterminée conclu le 28 mars 2013, la Société Vini (ex Tikiphone) étant représentée par son président Y X. Z A bénéficiait :

- d’un droit à congé payé recalculé en tenant compte de son contrat à durée déterminée ;

- d’une ancienneté acquise tenant compte de son recrutement au sein du groupe Opt, soit 16 ans ;

- d’un salaire mensuel de base brut de 980 000 FCP; d’avantages en nature véhicule de fonction, abonnements téléphoniques, internet et multimédia, voyages en classe affaires. Une clause de non-concurrence pendant un an dans l’agglomération de Papeete était prévue. La compensation financière s’élevait aux deux tiers de la rémunération mensuelle.

Un préavis de trois mois était fixé en cas de résiliation.

La résiliation est intervenue dès le 3 mai 2013, aux termes d’une convention de rupture amiable pour motif personnel, à la demande du salarié, signée par Y X pour la Société Vini. Z A bénéficiait :

- d’une somme de 787 015 FCP en solde de ses droits à congés payés ; d’une somme de 154 712 FCP pour les salaires dus ; M

- d’une somme de 383 086 FCP au titre du versement au prorata du

13e mois;

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- d’une somme de 3 410 000 FCP au titre de l’inobservation du préavis ; d’une somme forfaitaire de 22 736 000 FCP à titre d’indemnité complémentaire de rupture amiable compte tenu de son ancienneté de

16 ans.

Un reçu pour solde de tout compte d’un montant de 24 638 560 FCP a été établi le 3 mai 2013.

Y X a démissionné à compter du 31 mai 2013.

Par exploit du 15 mai 2013, la Société Vini a libéré Z A de son obligation de non-concurrence et de son droit à compensation. Z A l’a mise en demeure le 10 juin 2013 de lui régler la somme de 252 903 FCP de ce chef pour la période du 4 au 15 mai 2013.

La Sas Vini a fait l’objet d’un contrôle par la chambre territoriale des comptes sur les exercices 2013 et suivants. Le rapport d’observations définitives établi en 2015 constate une baisse de profitabilité continue malgré la fusion des filiales de l’Opt. Cette fusion s’est effectuée à effectifs constants et avec ajustements sur le statut des personnels le plus avantageux. La masse salariale a augmenté de 2% entre 2013 et 2014. Sur la même période, les résultats ont diminué de 35 %, avec un bénéfice ramené à environ 4 % du chiffre d’affaires.

La situation de Z A a fait l’objet d’une observation circonstanciée (5 4 1):

Les conditions de départ du directeur contrôle et stratégie, survenant à peine plus d’un mois après son embauche en contrat à durée indéterminée par la Sas Tikiphone (devenue rétroactivement la Sas Vini à compter du 1er janvier 2013), ne laissent pas de surprendre. L’intéressé a d’abord été recruté par Tikiphone comme directeur de la stratégie auprès du président de l’époque, M. Y X, en contrat à durée déterminée, le 1er août 2012, après suspension du contrat de travail qui le liait à la Société Mana, filiale de l’Opt. Il a ensuite signé un contrat à durée indéterminée avec Tikiphone le 28 mars 2013 après avoir demandé le même jour la résiliation de son contrat de travail avec Mana (…)

La convention de rupture amiable pour motif personnel est intervenue un mois et une semaine après, le 3 mai 2013. Elle est signée par l’intéressé et par le président de la société, M. X, habilité par les statuts à prendre ce type de décision (…) Par ailleurs, la Société Vini, représentée cette fois par son nouveau président, ex-directeur général (M. X ayant posé sa démission de son mandat de président le 6 mai 2013), a libéré l’intéressé de son interdiction de concurrence dans le délai fixé par le contrat de travail, le 14 mai 2013. Ce dernier a ensuite, par l’intermédiaire d’un avocat, réclamé le paiement de la somme de 252 903 FCP (soit 221 279 FCP nets) au titre d’indemnité de non-concurrence sur la période du 4 mai 2013 (1er jour suivant la cessation du contrat de travail) au 15 mai 2013 (date de notification de la libération de l’interdiction de concurrence). Plusieurs anomalies affectent les conditions de ce départ. «D’une part, l’indemnité complémentaire de rupture amiable et la reprise d’ancienneté sur laquelle elle s’appuie ne sont prévues dans aucun des textes régissant l’embauche des personnels de Vini. Sur les 27 471 213 FCP bruts versés, 22 736 000 FCP sont donc indus.

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«D’autre part, la Société Vini ne pouvait à la fois dispenser le salarié de son préavis, lui verser son salaire et avantages pendant cette période de préavis non travaillé et dans le même temps, avancer la date de fin du contrat au premier jour de cette période. En application du code du travail de la Polynésie française en effet, la dispense par l’employeur de l’exécution du travail pendant le préavis s’accompagne du paiement du salaire et des avantages annexes, le contrat de travail prenant fin à l’issue de cette période de préavis non travaillée. «En l’occurrence, il peut être considéré que :

- soit le contrat de travail prenait fin à l’issue du délai de préavis de trois mois, auquel cas le salarié ne pouvait prétendre à aucune indemnité de non-concurrence, la libération de l’interdiction de concurrence lui ayant été notifiée durant cette période ;

- soit le contrat de travail prenait fin comme stipulé dans la convention de rupture, c’est-à-dire immédiatement au 3 mai 2013, auquel cas aucune indemnité compensatrice de préavis n’était due. «Le versement successif par la Société Vini de 3 410 400 FCP au titre d’indemnité compensatrice de préavis et de 252 903 FCP au titre d’indemnité de non-concurrence apparaît par conséquent irrégulier. «La chambre s’interroge en outre sur les motifs qui ont présidé au choix d’une rupture négociée à peine un mois et demi après la transformation en CDI du CDD du salarié, alors que la société pouvait, à moindres frais, se contenter de prendre acte de la démission de ce dernier. Une plainte contre le président de l’époque et le directeur contrôle et stratégie pour abus de biens sociaux a été déposée le 17 mai 2013 auprès du procureur de la République par l’Opt et la Sas Vini. «Dans sa réponse aux observations provisoires, l’intéressé souligne que sa rupture conventionnelle a été instruite par la direction des ressources humaines de Vini, avec l’aide d’un conseil juridique externe. Il indique : «Si une quelconque réserve avait été émise par le DRH sur mes conditions de départ, j’aurais reconsidéré la question et probablement renoncé à mon départ.» Il explique par ailleurs son souhait de quitter la société d’une part par la réalisation de sa mission, d’autre part par le contexte politique de l’époque peu favorable, selon lui, à l’exécution des travaux liés à son poste.»

Le jugement déféré n’est pas critiqué en ce qu’il a rejeté les exceptions formées par Y X ayant pour objet la nullité de la requête introductive d’instance et la prescription de l’action.

Au soutien de son appel, Y X fait valoir que :

- Aucune faute de gestion n’a été constatée à son égard par la juridiction financière.

- Au regard des dispositions du code de commerce visées par le tribunal, il n’a pas non plus commis de faute de gestion.

- Le contrat de travail à urée déterminée Z A s’inscrivait dans le cadre de la gestion normale du personnel lors de l’opération de fusion des filiales de l’Opt. Il était salarié de la filiale Mana depuis 1997 comme adjoint au directeur général. Son contrat à durée indéterminée a été suspendu à compter de 2010 par des contrats à durée déterminée

à l’Opt (conseiller stratégie) puis chez Tikiphone (directeur de la stratégie). Une fois la fusion des filiales réalisée, la poursuite de ses fonctions par contrat de travail à durée indéterminée correspondait à son expérience et ses responsabilités. Il était dans l’intérêt de la Société

Vini de stabiliser son emploi, dans un contexte de grande instabilité politique, et après deux CDD successifs. Le CDI avec Tikiphone a causé la rupture du CDI avec Mana.

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:

- La démission de Z A est intervenue après des élections territoriales annonçant un changement de majorité politique, et l’arrivée d’une nouvelle direction. Il a estimé qu’il ne bénéficierait plus de la confiance de celle-ci.

La rupture a été réalisée sous forme conventionnelle après

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concertation avec les services juridiques de la Société Vini. Y X l’a acceptée pour éviter d’avoir à payer pendant plusieurs mois un salarié qui n’aurait pas la confiance de la nouvelle direction. Le directeur des ressources humaines lui avait confirmé qu’au bout d’un an et demi les sommes versées en application de la rupture amiable seraient amorties.

- Le code du travail de la Polynésie française (art. LP1224-6) autorisait les parties à prévoir une fin de contrat de travail au 3 mai 2013 et une période de préavis postérieure. Z A a régulièrement perçu ses salaires jusqu’au 3 mai puis l’indemnité compensatrice jusqu’en juillet. Le montant de celle-ci était inférieur à celui prévu par la réglementation du travail.

-L’indemnité complémentaire de rupture amiable correspond à 23 mois de salaire de base soit environ 1,5 salaire mensuel par année d’ancienneté. Il est naturel que Z A ait négocié une indemnité de rupture avantageuse pour lui, au lieu de démissionner. Le directeur commercial, avec la même ancienneté, s’était vu octroyer une indemnité de rupture équivalant à 27 mois de salaire et une indemnité compensatrice de préavis de 4 mois. P. A a accepté une indemnité révisée à la baisse. Sans accord, il n’aurait pas démissionné et aurait attendu que la Société Vini prenne l’initiative d’une rupture.

- L’indemnité compensatrice de la clause de non-concurrence est usuelle. Elle correspond aux informations importantes que détenait Z A sur l’activité de la Société Vini.

Mais la Société Vini aux droits de laquelle vient la Société Onati conclut exactement, au vu des pièces produites, et à bon droit que :

- La conclusion d’un contrat de travail à durée indéterminée avec Z

A ne s’imposait en rien dans l’intérêt social de la Société Vini. L’intéressé bénéficiait déjà d’un contrat à durée indéterminée signé avec la Société Mana, lequel n’avait été que suspendu par le contrat à durée déterminée initialement conclu avec la Société Vini. L’absorption de Mana par Vini entraînait de plein droit le transfert du contrat de travail à celle-ci à la date de la fusion, soit le 20 avril 2013. Un CDI avec

Vini a néanmoins été signé le 28 mars 2013.

-Cette signature a été précipitée. Le comité d’entreprise devant entériner la nouvelle organisation à la suite de la fusion s’est réuni seulement le 27 mars 2013 à la suite d’une convocation par courriel adressé la veille, alors que la loi impose un délai de trois jours et la communication des documents utiles et de l’ordre du jour.

-Le contexte de la proximité des élections était le même au moment de la signature du contrat et au moment de sa rupture.

-Le seul intérêt de la signature d’un contrat à durée indéterminée était de faire bénéficier Z A: d’un solde de tout compte de 2 194 771 FCP avec la Société Mana; d’une augmentation de salaire de base de 731 340 FCP (Mana) à 980 000 FCP (Vini); d’une indemnité de non-concurrence en cas de rupture du contrat ; de garantir au salarié une ancienneté de 16 ans qui servirait d’assiette à une très importante indemnité de départ. Alors que l’employeur n’avait aucun intérêt à de telles conditions.

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!

- Cette embauche s’inscrit clairement dans la perspective de la rupture amiable qui allait intervenir quelques jours plus tard, permettant de justifier des indemnités importantes allouées à Z A sur la base d’un salaire plus élevé et d’une ancienneté de 16 ans conservée, outre une indemnité de non-concurrence.

- La convention de rupture amiable est intervenue le 3 mai 2013, un peu plus d’un mois après la signature du contrat de travail à durée indéterminée, et entre les deux tours des élections territoriales. Y

X n’ignorait pas que la nouvelle majorité ne le reconduirait pas dans ses fonctions. Un dirigeant de bonne foi, sachant qu’il allait démissionner, aurait laissé à son successeur le soin de régler l’éventuelle résiliation du contrat de travail du directeur de la stratégie qu’était Z A. Mais Y X a préféré avantager celui-ci. Rien ne distingue la rupture amiable, qui a été faite expressément à

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la demande du salarié, d’une démission de celui-ci. Il n’était nullement dans l’intérêt de la Société Vini d’accepter une rupture conventionnelle d’un salarié qui souhaitait démissionner à peine 35 jours après avoir été embauché dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée. Il lui suffisait de prendre acte de la démission.

- La comparaison qui est faite avec le départ du directeur commercial n’est pas pertinente, car, dans le cas de ce dernier, c’est l’employeur qui était à l’initiative de la rupture, et l’accord amiable a évité une procédure de licenciement.

- Y X ne démontre pas que le maintien dans son emploi de Z A après un changement de direction aurait été contraire à l’intérêt de la Société Vini. L’explication selon laquelle ce salarié aurait alors été payé à ne rien faire ne peut être entendue. Y X n’est pas bien fondé à se prévaloir d’une absence d’observations de la chambre territoriale des comptes, alors que celle-ci ne lui a été notifiée que pour les exercices 2008 à 2012. Des observations définitives ont bien été faites concernant le contrôle des exercices 2013 et suivants au titre du départ de Z A. La faute de gestion consiste en la signature de la convention de

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rupture amiable du 3 mai 2013 qui a avantagé Z A alors que celui-ci était en réalité démissionnaire. Son seul but était de lui permettre de percevoir des sommes importantes auxquelles il n’aurait pas eu droit s’il avait poursuivi son contrat de travail ou s’il avait démissionné.

- Le montant de l’indemnité de rupture (22 736 000 FCP) ne résulte que de cette convention, et non d’une obligation contractuelle ou légale. Il résulte du rapport de la chambre territoriale des comptes que la 1

Société Vini devait alors faire face à l’ouverture à la concurrence du marché des télécommunications. L’intérêt de la société était de faire preuve de rigueur quant à ses charges et notamment ses charges de personnel. En sa qualité de dirigeant social, Y X n’est pas exonéré de

- sa responsabilité par le fait qu’il s’est entouré d’avis (direction du personnel, direction juridique, avocat). Il n’est pas démontré qu’il ait agi sous l’empire d’un cas de force majeure.

Par conséquent, le jugement déféré a exactement et à bon droit retenu que Y X a engagé sa responsabilité à l’égard de la Sas Vini, en sa qualité de dirigeant social de celle-ci, en la liant envers Z A dans les termes de la convention de rupture amiable du contrat de travail de ce dernier du 3 mai 2013.

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Aucun élément ne permet de retenir que Y X a été exonéré de cette faute de gestion par des circonstances extérieures, imprévisibles et insurmontables. Les avis et précédents auxquels il a eu accès ne le liaient d’aucune façon en sa qualité de dirigeant. L’éventualité d’un changement de majorité à la suite d’élections, loin de constituer un événement fortuit, a été anticipée tant par Z A que par Y X, lequel, juste avant de démissionner lui-même, a délibérément avantagé son collaborateur qui avait également décidé de quitter l’entreprise, en lui consentant des avantages très importants : contrat de travail à durée indéterminée très vite suivi d’une convention de rupture amiable avec reprise d’ancienneté et clause de non-concurrence assortie d’une indemnité.

Il résulte notamment des observations précitées de la chambre territoriale des comptes que ces avantages libéraux ne correspondaient en rien à l’intérêt de la Société Vini. Celui-ci était en effet d’améliorer sa profitabilité, obérée notamment par une faible gestion des ressources humaines facteur de faible rentabilité, alors que son marché était ouvert à la concurrence.

Le préjudice qui a été directement causé à la Société Vini par la faute de gestion commise par Y X est intégralement réparé par l’allocation de dommages et intérêts dont le montant est celui des avantages retirés par Z A du fait de la non-prise d’acte par l’employeur de sa démission, transformée en rupture amiable, soit : Montant de l’indemnité complémentaire de rupture amiable: 22 736 000 FCP;

Montant de l’indemnité de préavis: 3 410 400 FCP; Montant de l’indemnité versée en exécution de la clause de non-concurrence : 252 903 FCP. Soit un montant total de 26 399 303 FCP qui a été exactement évalué par le jugement déféré.

La solution de l’appel motive le rejet de la demande reconventionnelle de dommages et intérêts.

Le jugement entrepris sera par conséquent confirmé.

Il sera fait application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française au bénéfice de l’intimée. La partie qui succombe est condamnée aux dépens.

PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière commerciale et en dernier ressort ;

Constate que la Sas Onati vient aux droits de la Sas Vini ;

Confirme le jugement rendu le 30 novembre 2018 par le Tribunal Mixte de Commerce de Papeete ;

Condamne Y X à payer à la Sas Onati venant aux droits de la Sas Vini la somme supplémentaire de 500 000 FCP en application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française devant la cour ;

Rejette toute autre demande ;

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Met à la charge de Y X les dépens, lesquels pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 409 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Prononcé à Papeete, le 27 février 2020.

Le Président, Le Greffier,

signé M. D-E signé G. RIPOLL

En conséquence, la République Française mande et ordonne à tous huissiers sur ce requis de mettre ledit arrêt à exécution, aux procureurs généraux et aux procureurs de la

е République près les tribunaux de première instance d’y tenir la main, à tous commandants et officiers de la force publique de prêter main forte lorsqu’ils en seront légalement requis. ел En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le greffier.

[…]

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