Pourvoi N° 16143 en date du 08/06/16, la SARL ELLE ET Cui sui les disposition. pénales et civiles Pourvo; No 16/46 en date du 13/06/16 EXTRAIT DES MINUTES DU SECRÉTARIAT GREFFE par la SARL LAUR TECH I sur les DE LA COUR D’ARO DIODEĆANG

DOSSIER N° 14/01121 рас dispositions penales et civiles ARRÊT DU 06 JUIN 2016 SM-N° 2016/351

COUR D’APPEL D’C

Prononcé publiquement le LUNDI 06 JUIN 2016, par la 5ème Chambre des Appels Correctionnels, section 2.

Sur appel d’un jugement du tribunal correctionnel d’C du 16 DECEMBRE

2014.

PARTIES EN CAUSE DEVANT LA COUR :

1) S.A.R.L. ELLE ET LUI Roe Prise en la personne de son représentant légal, Madame X, le […]

N° de SIREN : 801-333-733

Dont le siège social est sis 2 Rue d’Avignon – 45000 C

Prévenue, appelante, intimée

Comparante Assistée de Maître F David, avocat au barreau de PARIS

2) SAS RADICAL L Rep Prise en la personne de son représentant légal, Madame Y, 6 6/06/16 Gérante

.

FC Dont le siège social est sis 5 Place Louis XI – 45000 C вездовнь Prévenue, appelante, intimée

Comparante Assistée de Maître E Dominique Antoine, avocat au barreau de PARIS

3) S.A.R.L. […]

ROP Prise en la personne de son représentant légal, Madame Z,

& 106/16 Gérante

N° de SIREN · 788-999-019

Dont le siège social est sis […]

Prévenue, appelante, intimée Grosce le 7106116 Comparante Ane G Expédition le 08/06/16 Assistée de Maître VECCHIONI Veronica, avocat au barreau de NICE à tre X

{

LE MINISTERE PUBLIC

Appelant,

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ļ

SELARL CABINET MEDICAL T M N

Prise en la personne de son représentant légal Ayant élu domicile chez M^e G H, […]

Partie civile, appelant, intimé Non comparant

Représenté par Maître RISCHMANN Raphaelle, avocat au barreau de PARIS, substituant Maître G H, avocat au barreau de

PARIS

SELARL D DOMINIQUE Prise en la personne de son représentant légal

Ayant élue domicile chez M^e G H, […]

Partie civile, appelante, intimée Non comparante

Représentée par Maître RISCHMANN Raphaelle, avocat au barreau de PARIS, substituant Maître G H, avocat au barreau de PARIS

SYNDICAT DE MEDECINE ESTHETIQUE ET ANTI-AGE Pris en la personne de son représentant légal Ayant élu domicile chez M^e G H, […]

Partie civile, appelant, intimé Non comparant

Représenté par Maître RISCHMANN Raphaelle, avocat au barreau de PARIS, substituant Maître G H, avocat au barreau de PARIS

SYNDICAT DES MANIPULATRICES D’EPILATION LASER

Pris en la personne de son représentant légal Ayant élu domicile chez M^e G H, […]

Partie civile, appelant, intimé Non comparant

Représenté par Maître RISCHMANN Raphaelle, avocat au barreau de PARIS, substituant Maître G H, avocat au barreau de PARIS

SYNDICAT NATIONAL DES CENTRES ^LASER ^EN

DERMATOLOGIE

Pris en la personne de son représentant légal Ayant élu domicile chez M^e G H, […]

Partie civile, appelant, intimé Non comparant

Représenté par Maître RISCHMANN Raphaelle, avocat au barreau de PARIS, substituant Maître G H, avocat au barreau de PARIS

2

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COMPOSITION DE LA COUR,

lors des débats, du délibéré et au prononcé de l’arrêt, Madame B, Conseiller faisant fonction de Président

Président de Chambre, Madame FINON, Conseillers
Monsieur A,

GREFFIER: lors des débats et au prononcé de l’arrêt, Madame I J.

MINISTÈRE PUBLIC : représenté aux débats par Madame GAYET, Avocat Général et au prononcé de l’arrêt par Madame MERCIER, Substitut Général.

RAPPEL DE LA PROCÉDURE :

LE JUGEMENT :

Le tribunal correctionnel d’C, par jugement

SUR L’ACTION PUBLIQUE :

1) S.A.R.L. ELLE ET LUI

- a déclaré la S.A.R.L. ELLE ET LUI

coupable d’EXERCICE ILLEGAL DE LA PROFESSION DE MEDECIN, du 12 mars 2014 au 20 mai 2014, à C 45, NATINF 000175, infraction prévue par les articles L.4161-5 AL.1, L.4161-1, L.4111-1, L.4111-2, L.4111-3, L.4111-3-1, L.4111-4, L.4112-1, L.4112-7, L.4124-6 3°,4°, L.4131-1, L.4131-2, L.4131-4 du Code de la santé publique et réprimée par l’article L.4161-5 AL.1, AL.2 du Code de la santé publique et, en application de ces articles, a condamné la S.A.R.L. ELLE ET LUI au paiement d’une amende de 1500 euros.

2) Société KEPIL

- a déclaré la Société KEPIL

coupable d’EXERCICE ILLEGAL DE LA PROFESSION DE MEDECIN, du 12 mars 2014 au 20 mai 2014, à C 45, NATINF 000175, infraction prévue par les articles L.4161-5 AL.1, L.4161-1, L.4111-1, L.4111-2, L.4111-3, L.4111-3-1, L.4111-4, L.4112-1, L.4112-7, L.4124-6 3°,4°, L.4131-1, L.4131-2, L.4131-4 du Code de la santé publique et réprimée par l’article L.4161-5 AL.1, AL.2 du Code de la santé publique

- et, en application de ces articles, a condamné la Société KEPIL au paiement d’une amende de 1500 euros;

3

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3) S.A.R.L. […]

- a déclaré la S.A.R.L. […]

coupable d’EXERCICE ILLEGAL DE LA PROFESSION DE MEDECIN, du 12 mars 2014 au 20 mai 2014, à C 45, NATINF 000175, infraction prévue par les articles L.4161-5 AL.1, L.4161-1, L.4111-1, L.4111-2, L.4111-3, L.4111-3-1, L.4111-4, L.4112-1, L.4112-7, L.4124-6 3°,4° 4131-1, L.4131-2, L.4131-4 du

-

Code de la santé publique et réprimée par l’article L.4161-5 AL.1, AL.2 du Code de la santé publique

- et, en application de ces articles, a condamné la S.A.R.L. […] au paiement d’une amende de 1500 euros;

SUR L’ACTION CIVILE :

condamne la SARL ELLE ET LUI, la SARL LAUR TECH 2 et la SARL

KEPIL à payer solidairement à la SELARL CABINET MEDICAL T M N, partie civile, la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts ; condamne la SARL ELLE ET LUI, la SARL LAUR TECH 2 et la SARL

KEPIL à payer solidairement au SYNDICAT DES MANIPULATRICES D’EPILATION LASER, partie civile, la somme de 1500 euros à titre de dommages et intérêts;

- condamne la SARL ELLE ET LUI, la SARL LAUR TECH 2 et la SARL

KEPIL à payer solidairement au SYNDICAT DE MEDECINE ESTHETIQUE ET ANTI-AGE, partie civile, la somme de 1500 euros à titre de dommages et intérêts; condamne la SARL ELLE ET LUI, la SARL LAUR TECH 2 et la SARL 44

KEPIL à payer solidairement au SYNDICAT NATIONAL DES CENTRES LASER EN DERMATOLOGIE, partie civile, la somme de 1500 euros à titre de dommages et intérêts; condamne la SARL ELLE ET LUI, la SARL LAUR TECH 2 et la SARL 1

KEPIL à payer solidairement à la SELARL D DOMINIQUE, partie civile, la somme de 1500 euros à titre de dommages et intérêts; condamne la SARL ELLE ET LUI, la SARL LAUR TECH 2 et la SARL

KEPIL à payer solidairement à l’ensemble des parties civiles la somme de 1200 euros au titre de l’article 475-1 du code de procédure pénale.

LES APPELS :

Appel a été interjeté par :

- Société KEPIL, le 18 décembre 2014, son appel portant tant sur les dispositions pénales que civiles M. le procureur de la République, le 18 décembre 2014 contre Société KEPIL

SELARI CABINET MEDICAL T M N, le 23. décembre 2014, son appel étant limité aux dispositions civiles

· SELARL D DOMINIQUE, le 23 décembre 2014, son appel étant limité aux dispositions civiles

- SYNDICAT DES MANIPULATRICES D’EPILATION LASER, le 23 décembre 2014, son appel étant limité aux dispositions civiles SYNDICAT DE MEDECINE ESTHETIQUE ET ANTI-AGE, le 23 décembre 2014, son appel étant limité aux dispositions civiles

- SYNDICAT NATIONAL DES CENTRES LASER EN DERMATOLOGIE, le 23 décembre 2014, son appel étant limité aux dispositions civiles

- S.A.R.L. […], le 24 décembre 2014, son appel portant tant sur les dispositions pénales que civiles

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M. le procureur de la République, le 24 décembre 2014 contre S.A.R.L.

-

[…]

- S.A.R.L. ELLE ET LUI, le 24 décembre 2014, son appel portant tant sur les dispositions pénales que civiles

- M. le procureur de la République, le 24 décembre 2014 contre S.A.R.L.

ELLE ET LUI

DÉROULEMENT DES DÉBATS :

A l’audience publique du 09 mars 2016
Madame le conseiller B après avoir constaté l’identité de chacune des prévenues et donné connaissance de l’acte qui a saisi le tribunal, a informé chacune des prévenues de son droit, au cours des débats, de faire des déclarations, de répondre aux questions qui lui seraient posées ou de se taire.

Maître E, Maître F et Maître VECCHIONI, avocats des prévenus, ont été entendus en leur plaidoirie, à l’appui des conclusions in limine litis déposées sur le bureau de la Cour,

Maître RISCHMANN, avocat des parties civiles, a été entendu en sa plaidoirie,
Madame l’avocat général a requis le rejet de ces exceptions,

Le président a informé les parties que l’incident était joint au fond,

Puis, au cours des débats qui ont suivi :

Ont été entendus :

Madame B en son rapport,

Les prévenues, en leurs explications,

Maître RISCHMANN Raphaelle, substituant Maître G H, Avocat des parties civiles en sa plaidoirie, à l’appui des conclusions déposées sur le bureau de la Cour,

Le Ministère Public en ses réquisitions,

Maître E Dominique Antoine,Avocat de la Société KEPIL en sa plaidoirie, à l’appui des conclusions déposées sur le bureau de la Cour,

Maître VECCHIONI Veronica, Avocat de la SARL […] en sa plaidoirie, à l’appui des conclusions déposées sur le bureau de la Cour,

Maître F David, Avocat de la SARL ELLE ET LUI en sa plaidoirie, a l’appui des conclusions déposées sur le bureau de la Cour,

Les prévenues à nouveau ont eu la parole en dernier,

Le Président a ensuite déclaré que l’arrêt serait prononcé le 06 JUIN 2016.

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DÉCISION:

La SELARL CABINET MÉDICAL T M N, la SELARL DOMINIQUE D, le SYNDICAT DES MANIPULATRICES D’EPILATION AU LASER (SYMEL), le SYNDICAT DE MÉDECINE ESTHÉTIQUE ET ANTI ÂGE (SYMÈA), le SYNDICAT NATIONAL DES […] ont, par acte d’huissier de justice délivré le 4 juin 2014, fait citer :

- la SARL LAUR TECH 2, exploitant un salon d’esthétique sous l’enseigne «DEPIL TECH»>, […] à C,

- la SARL KEPIL, exploitant un salon d’esthétique sous l’enseigne KEPIL», […] à C,

- la SARL ELLE ET LUI, exploitant un salon d’esthétique sous l’enseigne «UNLIMITED L», […] à C,

salons d’esthétique pratiquant l’épilation à la lumière pulsée,

au visa des articles 4161-1, 4161-5, 4111-1 à 4111-4, 4112-1 et 4112-7, 4124-6,

4131-1 à 4131-4 du Code de la Santé Publique et de l’arrêté du 6 janvier 1962 modifié par l’arrêté du 22 février 2000,

pour voir constater qu’elles se sont rendues coupables du délit d’exercice illégal de la profession de médecin en pratiquant l’épilation à la lumière pulsée, à C, depuis le 12 mars 2014 jusqu’au 20 mai 2014, et depuis temps non prescrit,

entrer en voie de condamnation à leur encontre,

les entendre condamner solidairement à payer à chacun des requérants la somme de 2000 € en réparation de son préjudice matériel, de 10 000 € en réparation de son préjudice moral et de 5000 € en application de l’article 475-1 du Code de procédure pénale et aux dépens,

ordonner l’exécution provisoire.

Par jugement rendu le 16 décembre 2014, contradictoirement à l’égard de l’ensemble des parties, le Tribunal Correctionnel d’C,

Sur l’action publique :

a déclaré la SARL LAUR TECH 2, la SARL KEPIL, la SARL ELLE ET

LUI coupables des faits reprochés,

les a condamnées en répression au paiement d’une amende de 1500 € chacune.

Sur l’action civile:

a condamné solidairement la SARL LAUR TECH 2, la SARL KEPIL, la SARL ELLE ET LUI à payer La SELARL CABINET MÉDICAL T

M N, à la SELARL DOMINIQUE D, au SYNDICAT DES MANIPULATRICES D’EPILATION AU LASER (SYMEL), au SYNDICAT DE MÉDECINE ESTHÉTIQUE ET ANTI-ÂGE (SYMEÁ), au ^SYNDICAT NATIONAL DES […], la somme de 500 € chacun à titre de dommages et intérêts et, à l’ensemble des parties civiles, la somme de 1200 € en application de l’article 475-1 du Code de procédure pénale.

6

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}

La SARL LAUR TECH 2, la SARL KEPIL, la SARL ELLE ET LUI ont régulièrement interjeté appel de ce jugement par déclarations au greffe du Tribunal Correctionnel d’C datées des 18 et 24 décembre 2014, appel principal portant sur le dispositif pénal et civil du jugement.

Le parquet a relevé appel incident à l’encontre de chacune des prévenues, de même que l’ensemble des parties civiles, par déclarations au greffe datées du 23 décembre 2014.

***

Régulièrement citées, les prévenues et les parties civiles ont comparu à l’audience du 9 mars 2016,

la SELARL CABINET MÉDICAL T M N, la SELARL DOMINIQUE D, le SYNDICAT DES MANIPULATRICES D’EPILATION AU LASER (SYMEL), le SYNDICAT DE MÉDECINE ESTHÉTIQUE ET ANTI ÂGE (SYMEA), le SYNDICAT NATIONAL DES […], étant représentés par la Selas G

^BLAMOUTIER ^CHARVET ^GARDEL et Associés, plaidant par Maître RISCHMANN,

la SARL LAUR TECH 2, représentée par sa gérante, Madame Z, assistée de Maître VECCHIONNI,

la SARL KEPIL, représentée par sa gérante, Madame Y, assistée de Maître E,

la SARL ELLE ET LUI, représentée par sa gérante, Madame X, assistée de Maître F.

Par voie de conclusions régulièrement déposées devant la Cour :

la SELARL CABINET MÉDICAL T M N, la SELARL DOMINIQUE D, le SYNDICAT DES MANIPULATRICES D’EPILATION AU LASER (SYMEL), le SYNDICAT DE MÉDECINE ESTHÉTIQUE ET ANTI ÂGE (SYMEA), le SYNDICAT NATIONAL DES […], parties civiles poursuivantes sollicitent :

- la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a déclaré les trois prévenues coupables du délit d’exercice illégal de la profession de médecin aux dates visées dans l’acte de poursuite,

la condamnation solidaire de ces dernières à leur payer, à chacune, la somme de 2000€ en réparation de leur préjudice matériel, de 10 000 € en réparation de leur préjudice moral et de 5000 € en application de l’article 475-1 du Code de procédure pénale et aux dépens..

Elles font valoir :

que les techniques d’épilation sont réglementées par le Code de la Santé Publique, et par l’arrêté du 6 janvier 1962 fixant la liste des actes médicaux ne pouvant être pratiqués que par des médecins, qu’en vertu de cet arrêté, la pratique des techniques d’épilation, en dehors de l’épilation à la pince ou à la cire, est réservée aux seuls titulaires d’un diplôme de T en médecine; qu’ainsi, les techniques récentes comme l’épilation à la lumière pulsée, réalisée par des les esthéticiennes, est interdite et constitue le délit d’exercice illégal de la médecine;

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que depuis l’arrêté du 6 janvier 1962, aucune décision n’est venue conforter la thèse soutenue par les utilisateurs d’appareils à lumière pulsée, non titulaires d’un diplôme de T en médecine.

Sur les exceptions soulevées par la défense des trois prévenues, selon laquelle :

l’interdiction posée par l’arrêté du 6 janvier 1962 serait disproportionnée aux nécessités de santé publique, l’arrêté du 6 janvier 1962 serait contraire au droit européen, l’arrêté du 6 janvier 1962 aurait été tacitement abrogé par la loi du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients et à la santé,

que les dispositions de l’arrêté de 1962 ont vocation à protéger la santé publique, en raison des dangers inhérents à l’utilisation de la lumière pulsée résultant de nombreuses études, et non les intérêts catégoriels. C’est la raison pour laquelle les gouvernements successifs n’ont pas modifié ses dispositions considérant qu’il est de l’intérêt de la collectivité de restreindre l’utilisation de ces appareils,

que l’exception d’illégalité de l’article 2 5° de l’arrêté du 6 janvier 1962 doit donc être rejetée ; que la prétendue contrariété de l’arrêté du 6 janvier 1962 justifiant selon la défense la saisine de la Cour de Justice de l’Union Européenne d’une question préjudicielle motifs pris de :

- l’incompatibilité et l’illégalité de l’article 2 5° de l’arrêté du 6 janvier 1962 avec la liberté d’établissement et de la libre prestation de service,

- l’incompatibilité et l’illégalité de l’article 2 5° de l’arrêté du 6 janvier 1962 au regard du principe de la libre concurrence,

- l’illégalité du rattachement par un arrêté français de la photo-dépilation à un acte médical,

- la violation, par l’article 2 dudit arrêté, de la Convention européenne des droits de

l’homme,

ne saurait prospérer dès lors que :

Il appartient à chaque État membre de l’Union Européenne de définir sa politique de santé ainsi que l’organisation et la fourniture de services de santé et de soins médicaux; Toute personne a le droit d’accéder à la prévention en matière de santé et de bénéficier de soins médicaux dans les conditions établies par les législations et pratiques nationales, ainsi l’union européenne reconnaît une compétence partagée avec les états membres concernant la santé publique ; Tous les éléments du litige étant cantonnés à l’intérieur d’un seul État membre, les questions préjudicielles touchant à la liberté d’établissement et à la libre prestation de service, visant des situations purement internes, ne saurait être transmises, en l’absence d’éléments d’extranéité ;

Les mesures ayant pour but la protection de la santé publique peuvent justifier des restrictions à la liberté d’établissement et à la libre prestation de services et ces mesures peuvent consister, en l’absence d’harmonisation du droit communautaire, à réserver certains soins à une catégorie de professionnels disposant de qualifications spécifiques, tels les médecins, s’agissant de l’épilation à la lumière pulsée; L’article 2 5° de l’arrêté du 6 janvier 1962 est compatible avec les articles 101 et 102 du traité de fonctionnement de l’Union Européenne.

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Sur la question préjudicielle soulevée par la SARL LAUR TECH 2: «le rattachement, par un arrêté français qui n’a pas valeur de loi, de la photo d’épilation un acte médical est-il abusif», que la Cour de justice de l’union européenne est compétente pour statuer à titre préjudiciel sur l’interprétation des traités, sur la validité et l’interprétation des actes pris par les institutions organes ou organismes de l’union; que la question posée qui ne comporte aucune référence un traité ou à un acte pris par les institutions organes ou organismes de l’union ne saurait être transmise, étant en outre observé qu’elle n’est pas reprise dans les conclusions de l’appelante.

Sur la violation par l’article 2 5° de l’arrêté du 6 janvier 1962, en ce qu’il ne serait pas prévisible et intelligible car il est de nature réglementaire,

que la CEDH autorise parfaitement le renvoi à un texte réglementaire pourvu qu’il soit prévisible et intelligible; que le moyen soulevé par la SARL LAUR TECH 2, selon lequel, l’article 2 5° de l’arrêté du 6 janvier 1962 aurait été abrogé par désuétude ou, selon la SARL ELLE ET LUI, tacitement par la loi du 21 juillet 2009, est tout aussi inopérant et se heurte à la réponse faite le 26 novembre 2015 par le ministère des affaires sociales, de la santé et des droits des femmes qui a de nouveau affirmé l’application conciliée de ces dispositions.

Sur l’illégalité du recours à un texte réglementaire pour qualifier une infraction pénale, que cette question, d’ores et déjà posée à la chambre criminelle sous la forme d’une question prioritaire de constitutionnalité que celle-ci a refusé de transmettre n’est pas nouvelle ; qu’il se déduit de la jurisprudence constante et précise que le renvoi en matière criminelle ou délictuelle au domaine réglementaire n’est pas en lui-même inconstitutionnel ; que le texte d’incrimination de l’exercice illégal de la médecine ne souffre d’aucune imprécision et imprévisibilité ; que le mécanisme de renvoi à la matière réglementaire est par ailleurs très fréquent en matière délictuelle.

Sur le fond,

que les éléments constitutifs du délit d’exercice illégal de la profession de médecin sont parfaitement caractérisés s’agissant des trois prévenues.

Entendue en ses réquisitions, Madame l’Avocat Général soutient que l’arrêté du 6 janvier 1962 est toujours en vigueur, qu’il n’a pas été modifié, que l’article 2 52 ne comporte pas de mesures disproportionnées par rapport aux impératifs de santé publique, qui n’est pas contraire aux règles de droit européen et que la restriction à la libre concurrence, au libre établissement et à la libre prestation de services est admise pour des motifs de santé publique. Elle sollicite donc le rejet de l’exception d’illégalité et considère que les questions préjudicielles posées à la Cour, non pertinentes, n’ont pas lieu d’être transmises.

Sur le fond, elle requiert la confirmation du jugement entrepris sur la déclaration de culpabilité, le délit d’exercice illégal de la profession de médecin étant caractérisé à l’encontre des trois prévenues, mais son infirmation sur la peine et la condamnation de la SARL LAUR TECH 2, la SARL KEPIL et la SARL ELLE ET LUI à une amende de 2 000 € chacune afin de prévenir le risque de réitération de l’infraction.

9

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En défense,

la SARL LAUR TECH 2, demande à la Cour de :

- dire et juger que les éléments constitutifs du délit d’exercice illégal de la médecine ne sont pas réunis à son encontre,

- la relaxer,

sur le plan civil,

constater l’absence de préjudice subi par les parties civiles,

- les débouter de l’ensemble de leurs demandes,

- constater le caractère abusif, vexatoire et téméraire de la citation directe,

- condamner solidairement les parties civiles à lui payer la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts,

- dire que les parties civiles se sont rendues coupables de dénonciation calomnieuse à son encontre,

- les condamner solidairement à lui payer la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts,

- les condamner enfin à lui payer la somme de 5 000 € en application de l’article 475-1 du Code de procédure pénale.

La SARL LAUR TECH 2 (dont les écritures sont celles déposées devant les premiers juges) ne reprend pas devant la Cour le moyen tiré de l’irrecevabilité de la citation directe pour violation par les parties civiles de l’article 392-1 du Code de procédure pénale et n’énonce pas dans le dispositif de ses conclusions la question préjudicielle qu’elle entend voir transmettre à la Cour de Justice de l’Union Européenne.

Elle fait valoir en substance :

que la technique d’épilation à la lumière pulsée est un acte à visée purement esthétique ; que le législateur français a estimé que les techniques à visée esthétique ne devaient être encadrées par décret que si elles présentaient un risque pour la santé ;

- que l’arrêté du 6 janvier 1962 qui ne vise que les épilations à la pince ou à la cire est désuet car il laisse, concernant l’activité de photo-dépilation, un total vide juridique;

- qu’en l’absence de décret propre à l’activité de photo-dépilation, la loi du 21 juillet 2009 a comblé ce vide juridique en distinguant l’acte médical des techniques à visée purement esthétique qui, en l’absence d’interdiction par décret, doivent être considérées comme autorisées ;

- qu’en l’état du droit positif, le législateur n’ayant ni restreint, ni interdit l’activité de photo-dépilation pratiquée par les esthéticiennes, celle-ci ne saurait relever du monopole des médecins ;

- qu’ainsi, le délit d’exercice illégal de la médecine n’est pas constitué ;

- qu’en l’absence d’harmonisation au niveau communautaire des activités relevant exclusivement de l’exercice de la médecine et en l’absence de reconnaissance communautaire du diplôme d’esthétique, l’État français est libre de régler exercice de cette activité sur son territoire à la condition que le choix de l’Etat membre d’octroyer au monopole des médecins, telles ou telles activités, dites paramédicales, ne soit pas arbitraire, et abusif, portant une atteinte injustifiée au libre établissement ou à la libre prestation de services;

- que l’activité de photo-dépilation ne peut être rattachée à un acte médical, qu’elle ne nécessite en effet aucune méthode invasive, aucun examen clinique, aucune application de produits sur la peau, aucune injection, aucune utilisation de dispositifs médicaux ;

- que la technique de la lumière pulsée à la différence du laser, n’est pas susceptible d’engendrer des complications requérant des compétences médicales, qu’en effet, la puissance des lampes utilisées est limitée à 20 joules et son utilisation réservée aux peaux saines; que les esthéticiennes suivent une formation ;

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- que cette activité est couverte par une assurance.

Elle pointe en outre le caractère abusif des demandes des parties civiles dont elle sollicite le rejet.

la SARL KEPIL demande à la Cour de :

Infirmant le jugement dont appel,

De manière principale et avant dire droit,

Vu le traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne,

Saisir la Cour de justice de l’Union Européenne d’une question préjudicielle ainsi posée: « l’arrêté du 6 janvier 1962, qui rattache la photo-dépilation à un acte médical, porte-t-il atteinte au principe de libre concurrence et de libre prestation de service?»>.

De manière subsidiaire,

Vu l’article 111-5 du Code pénal, l’article 386 du Code de procédure pénale, les articles 6 et 8 à 11 de la CEDH, le traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne,

constater l’illégalité de l’arrêté du 6 janvier 1962, prononcer la relaxe de Madame Y, gérante de la SARL KEPIL, condamner les requérants au paiement d’une somme de 6 000 € au titre de l’article 475

1 du Code de procédure pénale.

Elle fait valoir en substance :

que l’arrêté du 6 janvier 1962 porte atteinte au principe communautaire de libre concurrence, de libre établissement et de libre prestation de services, la Cour de justice de l’union européenne rappelant régulièrement que les états membres ne peuvent prendre ou maintenir en vigueur des mesures, même de nature législative ou réglementaire, susceptibles d’éliminer l’effet utile des règles de concurrence applicables aux entreprises ou prendre des mesures législatives ou réglementaires discriminatoires visant à restreindre l’exercice de la libre prestation de services ou du libre établissement; que l’arrêté du 6 janvier 1962 fixant la liste des actes médicaux ne pouvant être pratiqués que par les médecins est illégal et ne peut procéder à la détermination du délit d’exercice illégal de la profession de médecin alors que l’article 34 de la constitution confie cette action au seul législateur ; que l’interdiction de «tout mode d’épilation» sauf «les épilations à la pince ou à la cire»>, telle que formulée par l’arrêté de 1962, par son caractère excessivement général, revêt un caractère disproportionné et se trouve entachée d’illégalité conformément à la jurisprudence classique du conseil d’État en la matière ; qu’il résulte des articles 6 et 8 à 11 de la CEDH que la loi doit être prévisible et intelligible, que la détermination des crimes et délits ainsi que des peines qui leur sont applicables relèvent du domaine de la loi, le conseil d’État limitant le pouvoir réglementaire à la seule détermination des contraventions ou la simple reprise des termes du texte législatif, de sorte que l’arrêté de 1962 ne peut servir de base aux poursuites.

la SARL ELLE ET LUI demande à la Cour de :

À titre principal:

déclarer recevables et bien fondées les exceptions soulevées, la renvoyer des fins de la poursuite,

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À titre subsidiaire, avant dire droit, saisir la Cour de justice de l’union européenne d’une question préjudicielle sur la compatibilité de l’article 2 5° de l’arrêté du 6 janvier 1962 avec l’article 49 du traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne, ainsi libellée : «l’article 2 5° de l’arrêté du 6 janvier 1962 est-il compatible avec le principe de libre concurrence posée par l’article 49 du traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne ?»,

À titre infiniment subsidiaire :

rejeter les demandes des parties civiles, prononcer une dispense de peine.

Elle fait valoir en substance :

que le tribunal n’a pas répondu à ce moyen alors que de jurisprudence constante, les tribunaux doivent vérifier si la mesure de police administrative dont il est fait application est proportionnée, l’acte administratif n’étant considéré comme légal que s’il apparaît qu’il était exactement nécessaire et qu’aucune mesure moins rigoureuse

n’aurait suffi; que la mesure de police instituée par l’arrêté de 1962 est disproportionnée dès lors qu’il est démontré que la dépilation par lumière pulsée, réalisée dans des conditions normales, ne présente aucun danger pour la santé humaine, ainsi que le confirment de nombreuses études scientifiques et publications, citées dans ses écritures; que depuis des années, les compagnies d’assurance acceptent de couvrir spécifiquement les épilations effectuées par des non médecins à l’aide d’un appareil à lumière pulsée; que ces appareils sont vendus au grand public pour l’usage domestique, sans que leur utilisation ne soit réglementée ; en réponse à l’argumentation des parties civiles elle relève :

que les publications scientifiques produites mélangent allègrement la technique de la lumière pulsée et du laser; qu’il n’est pas exact de prétendre que le conseil d’État, dans sa décision du 28 mars 2013, aurait d’ores et déjà analysé la légalité administrative de l’arrêté de 1962, la question de la légalité de l’arrêté comme mesure de police ne lui ayant du reste pas été posée ;

que la SELARL DOMINIQUE D était intervenue devant le conseil d’État pour tenter de faire reconnaître la possibilité de déléguer l’acte à un non médecin ;

que les parties civiles savent pertinemment que la technique d’épilation par lumière pulsée ne présente pas de dangerosité particulière ;

que le T D exerce son activité sous la forme d’une SELARL dont il est le gérant et l’unique associé sous le nom commercial de «CENTRE MARCEAU

MÉDECINE ESTHÉTIQUE ET LASER»> ; qu’il ressort du rapport d’un enquêteur privé qu’il délègue des actes d’épilation au laser, technique infiniment plus dangereuse, à des non médecins ; qu’ainsi, la présente action ne viserait pas, pour les parties civiles, à protéger la santé publique mais plutôt leurs intérêts pécuniaires;

Elle considère encore que l’arrêté de 1962 est contraire au droit européen et en particulier au principe de libre établissement des ressortissants d’un État membre dans le territoire d’un autre État membre et elle observe que l’usage de la lumière pulsée par les esthéticiennes est autorisé partout en EUROPE sauf en FRANCE.

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Elle soutient encore que le critère d’extranéité auquel font référence les parties civiles a été abandonné par la Cour de justice de l’Union Européenne, selon laquelle les restrictions à la liberté d’établissement peuvent être justifiées par des raisons impérieuses d’intérêt général à condition qu’elles soient propres à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi et n’aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre celui-ci, la protection de la santé publique pouvant justifier de telles restrictions à la condition cependant qu’il y ait un risque d’une gravité suffisante. Or l’innocuité de la technique d’épilation à la lumière pulsée dans des conditions normales d’utilisation ne justifie pas la restriction imposée par la FRANCE.

Elle argue encore de l’abrogation tacite de l’article 2 5° de l’arrêté de 1962 par la loi du

21 juillet 2009.

***

Le 24 mars 2016, la Cour a été destinataire d’une note en délibéré de la Selas

G Q R S et Associés, Conseil des parties civiles accompagnée d’une étude du T D sur les risques liées à l’épilation à la lumière pulsée, les diplômes et formations suivis par les médecins requérants et une attestation d’une dame O P.

Le 23 mai 2016, la Cour a été destinataire d’une note en délibéré de Maître F,

Conseil de la SARL ELLE ET LUI à laquelle était jointe une note de présentation des diplômes de la filière beauté et bien-être.

Le 25 mai 2016, la Cour a été destinataire d’un courrier de Maître E,

Conseil de la SARL KEPIL, sollicitant le rejet des débats des pièces transmises par le Conseil des parties civiles, au visa de l’article 427 al 2 du Code de procédure pénale.

Le 31 mai, la Cour a été destinataire d’une note en délibéré de la Selas G

Q R S et Associés.

Le même jour, les parties civiles ont adressé à la Cour un courrier en réponse à la demande de Maître E, relevant le caractère tardif de celle-ci, faite quelques jours avant le délibéré alors que les pièces complémentaires des parties civiles ont été transmises le 24 mars 2016, dans le cadre d’une note en délibéré autorisée par le président et répondent précisément à la demande de la Cour.

La Cour a ensuite été destinataire, trois jours avant son délibéré, le 3 juin 2016, d’une note en délibéré de la SARL LAUR TECH suivie de la réponse de la Selas G Q R S et Associés, répondant au Conseil de la SARL LAUR TECH.

SUR CE,

Sur la demande de rejet des débats des pièces transmises par les parties civiles par note en délibéré du 24 mars 2016:

Au terme de l’audience tenue le 9 mars 2016, le président a expressément autorisé la production par l’ensemble des parties d’une note en délibéré visant essentiellement à parfaire l’information de la Cour sur les diplômes de la filière beauté et bien-être (demande à laquelle a satisfait Maître F pour la SARL ELLE ET LUI), la formation des médecins à la pratique de l’épilation à la lumière pulsée, ainsi que sur les études menées relativement aux risques générés par l’utilisation de ce procédé.

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Il doit être rappelé qu’aucune disposition légale ne prohibe en matière correctionnelle la production par les parties d’une note en délibéré, même non autorisée par le président, pourvu que cette note ait été transmise au conseil du prévenu et que celui-ci ait pu y répondre, les juges appréciant eux-mêmes, l’opportunité d’ordonner la réouverture des débats après le dépôt d’une note en délibéré.

Les pièces transmises à la demande de la Cour ne fondant pas sa conviction, au regard des éléments déjà contenus dans les dossiers des parties civiles et des prévenus, il n’y a pas lieu de les écarter des débats, à l’exception de l’attestation de O P, qui ne fait pas partie des pièces autorisées par le président.

Sur les demandes tendant à la transmission de questions préjudicielles à la Cour de Justice de l’Union Européenne :

La Cour est valablement saisie de deux questions préjudicielles soulevées d’une part, par la SARL KEPIL: «l’arrêté du 6 janvier 1962, qui rattache la photo dépilation à un acte médical, porte-t-il atteinte au principe de libre concurrence et de libre prestation de service?» et, d’autre part, par la SARL ELLE ET LUI : «l’article 2 5° de l’arrêté du 6 janvier 1962 est-il compatible avec le principe de libre concurrence posée par l’article 49 du traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne ?».

Il se déduit de la rédaction de la question posée par la SARL KEPIL que la méthode d’épilation à la lumière pulsée serait non un acte médical mais un acte paramédical, ce qui est contredit par des publications médicales et des rapports officiels du Ministère de la Santé, notamment.

Ainsi dans une réponse publiée le 28 mai 2009 dans le journal officiel du Sénat, le ministère de la santé a rappelé l’interdiction de la pratique de l’épilation à la lumière pulsée par des non médecins. Dans cette réponse, il était notamment mentionné que si le niveau de qualification des esthéticiennes s’était élevé avec l’obligation de posséder un diplôme pour l’exercer, il était néanmoins primordial que la sécurité des clients soit pleinement assurée. Il ressort également de cette réponse ministérielle qu’une réflexion prenant en compte l’évolution des techniques et les impératifs de sécurité sanitaire a été entamée, le ministère ajoutant : «une telle analyse est nécessaire en raison de ses enjeux avant d’envisager toute modification des textes actuellement en vigueur».

Le principe de libre concurrence est garanti, au sein de l’Union Européenne, par les articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne prohibant, pour le premier, les ententes entre les opérateurs économiques et, pour le second, les abus de position dominante et la Cour de justice de la Communauté Européenne a jugé, sous l’empire des dispositions antérieures (articles 81 et 82 CE) que si ces textes, par eux-mêmes, concernaient uniquement le comportement des entreprises et ne visaient pas les mesures législatives ou réglementaires émanant des états membres, il n’en restait pas moins que, lus en combinaison avec l’article 10 CE instaurant un devoir de coopération, ils imposaient aux états membres de ne pas prendre ou maintenir en vigueur des mesures même de nature législative ou réglementaire, susceptibles d’éliminer l’effet utile des règles de concurrence applicable aux entreprises. Cette jurisprudence demeure d’actualité et la Cour de justice de l’Union Européenne est compétente pour interpréter une disposition relevant du droit de l’union européenne au sens de l’article 267 du traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne, mais également pour interpréter une réglementation nationale ayant une incidence sur les échanges entre des états membres.

La défense de la SARL KEPIL considère que l’arrêté du 6 janvier 1962 constitue une atteinte caractérisée au principe de la libre concurrence, en ce qu’une restriction à l’épilation à la lumière pulsée, juridiquement irrégulière, abusive en fait et économiquement nocive, est instituée aux dépens des esthéticiennes établies en FRANCE.

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Force est de constater cependant que le litige dont est saisi la Cour a trait à l’application des dispositions de l’article L 4161-5 du Code de la Santé Publique et de l’arrêté du 6 janvier 1962, qui n’a subi aucune modification depuis lors, qu’il oppose des personnes morales de droit français, qu’aucune de ces personnes morales n’exerce son activité dans un autre pays membre de l’union européenne autorisant la pratique libre de l’épilation à la lumière pulsée, l’objet du débat judiciaire étant de déterminer si des esthéticiennes exerçant leur activité en FRANCE, non titulaires d’un diplôme de médecine, peuvent ou non recourir à la technique de l’épilatic par lumière pulsée.

Ainsi, le renvoi préjudiciel, se heurte-t-il à l’absence d’élément d’extranéité, la Cour de justice de l’Union Européenne considérant en effet qu’elle n’est pas compétente lorsque tous les éléments du litige sont cantonnés à l’intérieur d’un seul État membre.

Surabondamment, l’article 168 paragraphe §7 du traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne dispose : «L’action de l’Union est menée dans le respect des responsabilités des Etats membres en ce qui concerne la définition de leur politique de santé ainsi que l’organisation et la fourniture de services de santé et de soins

médicaux»>.

Il s’ensuit que les règles relatives à la santé publique relèvent de la compétence des états membres qui apprécient librement les mesures de protection qu’ils entendent ériger afin de garantir la santé de leur population, pourvu que les mesures adoptées soient proportionnées et non discriminatoires.

Ainsi, dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive «la communauté n’intervient, conformément au principe de subsidiarité, que si et dans la mesure où les objectifs de l’action envisagée ne peuvent être réalisés de manière suffisante par les états membres, et peuvent donc en raison des dimensions ou des effets de l’action envisagée, être mieux réalisés au niveau communautaire».

L’article 35 de la charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne dispose encore que: «toute personne a le droit d’accéder à la prévention en matière de santé et de bénéficier de soins médicaux dans les conditions établies par les législations et pratiques nationales. Un niveau élevé de protection de la santé humaine est assuré dans la définition et la mise en oeuvre de toutes les politiques et actions de l’union»>.

L’Union Européenne reconnaît ainsi une compétence partagée avec les états membres en matière de santé publique, dans un objectif de protection optimale de la santé

humaine.

La Cour de justice des Communautés Européennes a également considéré, dans une affaire ayant trait à l’exercice illégal de la profession de médecin par un masseur kinésithérapeute, pratiquant l’ostéopathie à titre professionnel sur la foi d’un diplôme obtenu en ANGLETERRE, qu’en l’absence de réglementation communautaire de tivité d’ostéopathie à titre professionnel, il appartenait à chaque État membre de réglementer l’exercice de cette activité sans discrimination entre ses ressortissants et ceux des autres états membres.

L’article 49 du traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne dispose encore que: «Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un Etat membre dans le territoire d’un autre Etat membre sont

interdites (…)».

L’article 52 du traité prévoit que : «les prescriptions du présent chapitre et les mesures prises en vertu de celles-ci ne préjugent pas l’applicabilité des dispositions législatives, réglementaires et administratives prévoyant un régime spécial pour les ressortissants étrangers, et justifiées par des raisons d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique».

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L’article 56 du traité prohibant les restrictions à la libre prestation de services à l’intérieur de l’union européenne est tempéré par l’article 62 du même traité qui prévoit que les dispositions de l’article 52 précité sont applicables à la libre prestation de services et que des restrictions à la libre prestation de services justifiées par des mesures de protection de la santé publique sont donc envisageables, chaque Etat membre disposant de la liberté de définir lui-même à quel niveau il entend assurer la protection de la santé publique et les moyens pour y parvenir.

La Cour de justice des Communautés Européennes a d’ores et déjà tranché la question de l’atteinte au libre établissement et à la libre prestation de services dans une espèce ayant trait au monopole de la profession de pharmacien où elle a considéré que «^les non pharmaciens n’ont pas, par définition, une formation, une expérience et une responsabilité équivalentes à celles des pharmaciens. Dans ces conditions, il convient de constater qu’ils ne présentent pas les mêmes garanties que celles fournies par les pharmaciens. Par conséquent, un État membre peut estimer (…) que, à la différence d’une officine exploitée par un pharmacien, l’exploitation d’une pharmacie par un non pharmacien peut présenter un risque pour la santé publique, en particulier pour la sûreté et la qualité de la distribution des médicaments au détail, puisque la recherche de bénéfices dans le cadre d’une telle exploitation ne comporte pas d’éléments modérateurs tels que ceux (…) qui caractérisent l’activité des pharmaciens».

Le fait pour un Etat de réserver certains soins à une catégorie de professionnels disposant de qualifications spécifique constitue donc un moyen apte à atteindre l’objectif de protection de la santé publique et, en l’absence de définition au niveau communautaire des actes réservés aux titulaires d’un diplôme de médecin, chaque état membre, conformément à sa conception de la santé publique, peut décider de ne pas autoriser des praticiens ne disposant pas d’un tel diplôme, à exercer des activités considérées comme étant de nature médicale.

Or, l’interdiction édictée par l’arrêté de 1962 ne peut être considérée comme disproportionnée, ainsi que le soutient la défense de la SARL ELLE, au motif que la dépilation par lumière pulsée, réalisée dans des conditions normales, ne présenterait aucun danger pour la santé humaine, le seul fait d’alléguer de l’innocuité de ce procédé dans des conditions normales d’utilisation démontrant au contraire que le risque subsiste, précisément en cas d’utilisation non conforme, et l’absence d’encadrement par les pouvoirs publics de l’exercice par les esthéticiennes et non médecins de ce mode d’épilation faisant courir un risque potentiel à l’usager qui ne bénéficie d’aucune protection légale ou réglementaire.

Il doit toutefois être relevé qu’au même titre que les dispositions garantissant la libre concurrence, les règles du traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne ne sont pas applicables en l’absence d’élément d’extranéité.

Dès lors, c’est à bon droit que les premiers juges ont considéré, par décision du 28 octobre 2014, n’y avoir lieu à saisine de la Cour de Justice de l’Union Européenne des questions préjudicielles ainsi posées, la restriction par l’Etat français, de la possibilité de pratiquer l’épilation à la lumière pulsée aux seules personnes titulaires d’un diplôme de médecine, relevant d’impératifs de santé publique et ne portant pas atteinte aux principes de libre concurrence, de libre établissement et de libre prestation de services instaurés par le traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne.

La question préjudicielle soulevée par la SARL LAUR TECH, non reprise dans le dispositif de ses conclusions, ainsi libellée : «le rattachement par un arrêté français qui n’a pas valeur de loi, de la photo-dépilation à un acte médical est-il abusif?», ne répond pas aux exigences de l’article 267 du traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne aux termes duquel la Cour de Justice de l’Union Européenne est compétente pour statuer à titre préjudiciel sur l’interprétation des traités et sur la validité et l’interprétation des actes pris par les institutions, organes ou organismes de l’union.

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Ainsi en l’absence de référence à un traité ou un acte visé par cet article la question préjudicielle n’a pas lieu d’être transmise.

Sur l’exception d’illégalité de l’article 2 5° de l’arrêté du 6 janvier 1962:

La SARL KEPIL excipe de la violation par l’article 2 5° de l’arrêté du 6 janvier 1962 des articles 6 et 8 à 11 de la CEDH, au notif que ce texte ne serait pas prévisible et intelligible et que le pouvoir réglementaire ne pourrait procéder à la détermination d’un délit, par le biais d’un texte de nature réglementaire au motif que, selon l’article 34 de la constitution, les crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables sont fixés par la loi.

Il est ainsi soutenu qu’en renvoyant à un arrêté la détermination de la nomenclature des actes médicaux qui, en raison de leur importance, auraient dû figurer dans un texte législatif, le législateur, qui n’aurait pas épuisé sa compétence, aurait violé le principe de légalité des délits et des peines tel qu’interprété par le conseil constitutionnel.

Or, cette argumentation a été expressément écartée par un arrêt du 3 août 2011, en matière d’exercice illégal de l’art dentaire, la chambre criminelle ayant retenu que : «le principe de légalité des délits et des peines énoncé à l’article 8 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 implique que le législateur, compétent en application de l’article 34 de la constitution pour fixer les règles concernant la procédure pénale, détermine lui-même le champ d’application de la loi pénale; les dispositions critiquées répondent à cette exigence, dès lors qu’elles incriminent les différents modes d’exercice illégal de l’art dentaire, lequel est précisément défini par l’article L 4141-1 du code de la santé publique» qui renvoie à l’exigence de respect des modalités fixées par le code de déontologie de la profession de dentiste, lui-même fixé par décret.

Encore, en réponse à une question prioritaire de constitutionnalité similaire, la chambre criminelle, après avoir relevé que la question posée n’était pas nouvelle et qu’elle ne présentait pas à l’évidence un caractère sérieux dès lors que la rédaction des textes en cause (articles L 5432-1 et L 5132-8 du code de la santé publique) était conforme aux principes de clarté, d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi pénale dont elle permettait de déterminer le champ d’application sans porter atteinte au principe constitutionnel de la légalité des délits et des peines, a dit n’y avoir lieu de renvoyer la question au

Conseil Constitutionnel.

La chambre criminelle a également jugé, dans deux arrêts du 12 et du 15 juin 2011, à propos de l’article L 4161-1 du code de la santé publique, qui définit l’exercice illégal de la médecine en renvoyant à des actes relevant du pouvoir réglementaire, qu’il n’y avait pas lieu de soumettre ce texte à la censure du conseil constitutionnel.

Il se déduit de la jurisprudence que le renvoi en matière délictuelle au domaine réglementaire n’est pas inconstitutionnel.

De surcroît le renvoi au domaine réglementaire est très fréquent en matière délictuelle, nombre de dispositions visant des obligations prévues par la loi ou le règlement ou renvoyant expressément un décret, à un arrêté ou à un règlement (droit pénal du travail, droit pénal de l’environnement, droit pénal de l’urbanisme, délits involontaires, circulation routière, professions réglementées…) de sorte que l’exception soulevée tend en réalité à remettre en cause l’arborescence complexe du droit pénal général et du droit pénal spécial, alors qu’aucune disposition n’interdit au pouvoir réglementaire de préciser les modalités de mise en oeuvre d’une incrimination instituée par le législateur, en particulier lorsqu’elle requiert, comme en matière de santé publique, domaine particulièrement évolutif, des connaissances et compétences particulières.

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Ainsi le délit d’exercice illégal de la médecine prévu et réprimé par les articles L 4161-1 à L 4161-5 du code de la santé publique sanctionne «toute personne qui prend part habituellement ou par direction suivie, même en présence d’un médecin, à l’établissement d’un diagnostic ou au traitement de maladies congénitales ou acquises, réelles ou supposées, par actes personnels, consultations verbales ou écrites ou par tout autre procédé quel qu’il soit, ou pratique l’un des actes professionnels prévus dans la nomenclature fixée par arrêté du ministre de la santé pris après avis de l’académie nationale de médecine, sans être titulaire d’un diplôme, certificat ou autres titres mentionnés à l’article L 4131 est exigés pour l’exercice de la profession de médecin, ou sans être bénéficiaire des dispositions spéciales mentionnées aux articles L 4111-2 à L 4111-4, L 411-7, L 4112-6, L4131-2 à L 4131-5».

L’article 2 5° de l’arrêté du 6 janvier 1962 modifié par l’arrêté du 13 avril 2007, prévoit que ne peut être pratiqué que par des docteurs en médecine, conformément à l’article L 372 (1°), les actes médicaux suivants : «tout mode d’épilation, sauf les épilations

à la pince ou à la cire».

L’Article L 4161-1 du code de la santé publique renvoyant au domaine réglementaire définit très clairement les éléments constitutifs de l’infraction de sorte qu’il ne peut non plus être allégué par la défense de son imprécision et de son imprévisibilité.

En effet, cette disposition définit l’auteur de l’infraction comme toute personne non titulaire des diplômes et certificats exigés pour l’exercice de la profession de médecin, sans ambiguïté possible et tous les actes caractérisant l’élément matériel de l’infraction.

Il est ensuite fait référence aux «actes professionnels prévus dans la nomenclature fixée par arrêté du ministre de la santé pris après avis de l’académie nationale de médecine » définissant la liste des actes et pratiques médicales réservés à la profession de médecin.

La Cour observe en outre que l’exception d’illégalité soulevée, tend en réalité à remettre en cause l’élément légal du délit d’exercice illégal de la profession de médecin reprochée aux trois prévenues poursuivies pour des actes d’épilation à lumière pulsée réservée au monopole des médecins, alors que c’est davantage l’inconstitutionnalité de l’article L 4161-1 qui est soutenue, argumentation qui se heurte toutefois aux nombreuses décisions rendues par la chambre criminelle.

Ainsi, l’exception d’illégalité soulevée par la défense des trois prévenues ne saurait utilement prospérer.

Sur l’abrogation par désuétude de l’arrêté du 6 janvier 1962:

La SARL LAUR TECH soutient que l’arrêté du 6 janvier 1962 serait désuet car pris à une époque où les techniques et méthodes nouvelles d’épilation n’existaient pas, créant un vide juridique.

Il doit être rappelé que l’abrogation par désuétude d’un texte réglementaire n’existe pas, un acte relevant du pouvoir réglementaire ne pouvant être supprimé ou abrogé que par un autre acte réglementaire ou une norme supérieure.

Il s’évince ensuite des dispositions de l’article 2 5° de l’arrêté du 6 janvier 1962, que «tout mode d’épilation, sauf les épilations à la pince ou à la cire», relèvent du monopole de la profession de médecin. Ce texte visant expressément les actes autorisés aux non médecins, sont interdits tous les modes d’épilation qui n’entrent pas dans cette catégorie, telle l’épilation à la lumière pulsée, quand bien même cette méthode n’était pas utilisée en 1962.

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C’est ce qu’a rappelé la Cour de Cassation dans un arrêt du 8 janvier 2008 : «il importe peu que l’utilisation du laser pour pratiquer l’épilation n’ait pas existé à cette date puisque l’interdiction étant posée en principe, seule une nouvelle disposition expresse et dérogatoire prise par le pouvoir réglementaire aurait pu soustraire

l’épilation au laser à cette interdiction»>.

Ainsi le moyen soulevé ne saurait utilement prospérer.

Sur l’abrogation tacite de l’arrêté du 6 janvier 1962:

La SARL ELLE ET LUI soutient que la loi du 21 juillet 2009 codifiée à l’article L1151-2 du Code de la Santé Publique, visant à définir par décret les règles applicables aux actes à visée esthétique, médicaux ou non, aurait abrogé tacitement l’arrêté du 6 janvier 1962 et que l’épilation à la lumière pulsée, acte à visée purement esthétique, serait donc depuis lors de pratique libre.

L’article L 1151-2 du Code de la Santé Publique édicte un certain nombre de règles destinées à encadrer les actes médicaux en les soumettant à des règles de bonnes pratiques. Ainsi, selon ce texte : «La pratique des actes, procédés, techniques et méthodes à visées diagnostiques ou thérapeutiques, ainsi que la prescription de certains dispositifs médicaux nécessitant un encadrement spécifique pour des raisons de santé publique ou susceptible d’entraîner des dépenses injustifiées peuvent être soumis à des règles relatives,

- à la formation et à la qualification des professionnels pouvant les prescrire ou les mettre en oeuvre conformément au code de déontologie médicale,

- aux conditions techniques de leur réalisation. Elles peuvent également être soumises à des règles de bonnes pratiques (…)».

Ce texte n’a donc ni la même nature ni le même objectif que l’arrêté du 6 janvier 1962 auquel renvoie l’article L 4161-1, puisqu’il ne détermine aucun délit, aucune peine.

Encore, à la question écrite d’un Sénateur, le Ministère des Affaires Sociales, de la

Santé et des Droits des Femmes a réaffirmé, dans une réponse du 26 novembre 2015, l’application conciliée de ces dispositions dans les termes suivants : «l’arrêté du 6 janvier 1962 réserve la pratique de l’épilation, en dehors de la pince de la cire, aux seuls titulaires d’un diplôme de T en médecine. Par ailleurs, l’article L 1151-2 du code de la santé publique permet d’encadrer les actes à visée esthétique présentant des risques sérieux pour la santé».

Le moyen tiré de l’abrogation tacite de l’arrêté du 6 janvier 1962 est par conséquent inopérant.

Sur le fond :

Sur la culpabilité :

Les trois prévenues ont réitéré devant la Cour pratiquer quotidiennement dans leur salon d’esthétique la méthode de dépilation à la lumière pulsée.

Les faits ont été constatés par voie de constat d’huissier le 19 mai 2014.

Il a ainsi été relevé par l’huissier mandaté que sur le trottoir, devant la devanture de la SARL LAUR TECH 2, se trouvait un présentoir contenant des flyers publicitaires au nom de «DEPIL TECH PAUL et U-V W» proposant deux prestations «haute dépilation définitive» et «haute dépilation définitive et rajeunissement de peau».

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Il a été constaté à travers la vitrine du salon d’esthétique KEPIL, la présence d’informations publicitaires relatives à la dépilation à la lumière pulsée. Une brochure format A4, vantant ce procédé a été récupérée par l’huissier à l’intérieur du magasin.

Enfin, un flyer présent dans le salon d’esthétique de la SARL ELLE ET LUI supportait la mention «le spécialiste de la dépilation à la lumière pulsée», «spécial dépilation homme, procédé innovant, nouvelle machine Stella by Corpoderm, personnel certifié, résultats garantis!»>.

Le délit d’exercice illégal de la médecine prévu et réprimé par les articles L 4161-1 à L 4161-5 du Code de la Santé Publique sanctionne «toute personne qui prend part habituellement ou par direction suivie, même en présence d’un médecin, à l’établissement d’un diagnostic ou au traitement de maladies congénitales ou acquises, réelles ou supposées, par actes personnels, consultations verbales ou écrites ou par tout autre procédé quel qu’il soit, ou pratique l’un des actes professionnels prévus dans la nomenclature fixée par arrêté du ministre de la santé pris après avis de l’académie nationale de médecine, sans être titulaire d’un diplôme, certificat ou autres titres mentionnés à l’article L 4131 est exigés pour l’exercice de la profession de médecin, ou sans être bénéficiaire des dispositions spéciales mentionnées aux articles L 4111-2 à L 4111-4, L 411-7, L 4112-6, L4131-2 à L 4131-5».

L’article 2 5° de l’arrêté du 6 janvier 1962 modifié par l’arrêté du 13 avril 2007, prévoit que ne peut être pratiqué que par des docteurs en médecine, conformément à l’article L 372 (1°), les actes médicaux suivants : «tout mode d’épilation, sauf les épilations à la pince ou à la cire».

La chambre criminelle s’est prononcée à plusieurs reprises sur la pratique illégale de l’épilation au laser par des non médecins (arrêt du 8 janvier 2008 notamment). Elle a également relevé que «il importe peu que l’utilisation du laser pour pratiquer l’épilation n’ait pas existé à cette date puisque l’interdiction étant posée en principe, seule une nouvelle disposition expresse et dérogatoire prise par le pouvoir réglementaire aurait pu soustraire l’épilation au laser à cette interdiction». Elle a encore précisé que «toute différence entre les lasers à usage médical et les autres est inopérante et inutile».

Ainsi l’argumentation de la défense selon laquelle l’épilation au laser serait plus dangereuse que l’épilation à la lumière pulsée est tout aussi inopérante, l’interdiction ne portant pas sur la technique du laser ou de la lumière pulsée, mais sur tout mode

d’épilation autre que la pince ou la cire.

La chambre criminelle rappelle en outre que l’interdiction de l’épilation au laser par un non médecin est posée en principe et que «seule une disposition expresse et dérogatoire prise par le pouvoir réglementaire aurait pu soustraire le prévenu à la condamnation pour exercice illégal de la médecine».

C’est encore la position qui a été retenue par la chambre criminelle dans un arrêt du 4 juin 2013 portant cette fois sur la technique de l’épilation à la lumière pulsée.

En outre, dans un arrêt du 28 mars 2013 le conseil d’Etat, confirmant la chambre disciplinaire nationale de l’ordre des médecins, a rappelé que «les actes d’épilation doivent être pratiqués par des docteurs en médecine, à la seule exception des épilations pratiquées à la pince ou à la cire».

Les trois prévenues soutiennent encore que les appareils permettant l’épilation à la lumière pulsée, utilisés à des fins esthétiques, n’excèdent pas une puissance de 20 joules et qu’il s’agit d’appareils en vente libre.

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Dans un avis du 3 juillet 2014, la Commission de Sécurité des Consommateurs a souligné les risques photo biologiques élevés des appareils à lumière pulsée pour l’oeil et la peau, l’exposition de l’oeil à la lumière pulsée, directe ou indirecte, pouvant provoquer une destruction irréversible de certaines cellules de la rétine. Ont également été constatés des dépôts de pigment de lentilles de contact sur la cornée après usage de la lumière pulsée. Les températures atteintes par les appareils peuvent également entraîner des brûlures de la peau ainsi qu’en témoignent les études réalisées. L’étude de dix appareils commercialisés sur le marché, confiée par la Commission de Sécurité des Consommateurs au Laboratoire National de Métrologie et d’Essais a mis en évidence le fait que les systèmes de sécurité équipant ces appareils n’étant pas suffisamment performants pour empêcher une fuite de rayonnement en direction des yeux.

Il est également apparu que seuls deux appareils étaient commercialisés avec une paire de lunettes de protection dont l’une était inadaptée.

Encore, le fait que ces appareils soient en vente libre n’autorise en rien, en l’état actuel du droit positif, leur utilisation sur l’être humain à des fins esthétiques par des personnes non titulaires d’un diplôme de médecine et l’absence de réglementation de cette activité lorsqu’elle est exercée par des non médecins ne permet pas de garantir l’utilisation, sans risque pour les usagers, d’un tel procédé.

Les prévenues ne peuvent davantage arguer de leur méconnaissance de la loi ou encore de leur absence d’intention coupable.

En effet la SARL LAUR TECH 2 a déjà été condamnée et le site Internet des centres franchisés DEPIL TECH, dont fait partie la prévenue, mentionne très clairement que ces centres franchisés pratiquent l’épilation à la lumière pulsée.

La SARL ELLE ET LUI a été destinataire d’une lettre de mise en demeure du T

D en date du 12 mai 2014.

La SARL KEPIL diffuse quant à elle des flyers faisant la publicité de la méthode de dépilation à la lumière pulsée, sous le libellé suivant : «fini la corvée des épilations, faites une dépilation à la lumière pulsée».

Ainsi l’infraction étant caractérisée à l’encontre des trois prévenues en tous ses éléments constitutifs, c’est à juste titre que le Tribunal Correctionnel d’C les a déclarées coupables des faits visés dans la citation directe.

Sur la peine :

La SARL KEPIL et la SARL ELLE ET LUI, dont les gérantes exercent à titre individuel, n’ont jamais été condamnées. Madame Y perçoit des revenus de l’ordre de 1500 € par mois et Madame X, de 1000 €. Une amende de 1000 € assortie du sursis suffit à sanctionner le délit qui leur est reproché. Il a lieu en conséquence d’infirmer la décision des premiers juges en ce qu’ils ont condamné la SARL KEPIL et la SARL ELLE ET LUI au paiement d’une amende de 1500 €.

Une condamnation figure au cașier judiciaire de la SARL LAUR TECH 2 pour des faits de même nature (TC C 11 mars 2014-2000 € d’amende avec sursis). Madame Z exerce dans un salon franchisé qui emploie deux esthéticiennes elle dispose de revenus de l’ordre de 1500 à 2000 € par mois. L’amende de 1500 € prononcée par la juridiction du premier degré est de nature à sanctionner suffisamment de délit commis. La décision doit donc être confirmée de ce chef.

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Sur l’action civile:

Les faits dont la SARL LAUR TECH 2, la SARL KEPIL et la SARL ELLE

ET LUI sont déclarées coupables engagent leur responsabilité civile et les obligent à en réparer les conséquences dommageables.

Les statuts du SYMEA, produit par le conseil des parties civiles, établissent son existence légale et, partant, sa qualité à se constituer partie civile devant la juridiction répressive.

La Cour observe en revanche que les motifs et le dispositif du jugement dont appel comportent une distorsion en ce qu’il est mentionné dans les motifs qu’est allouée à chacune des parties civiles une somme de 500 € à titre de dommages et intérêts toutes causes confondues, et dans le dispositif que les trois prévenues sont condamnées solidairement à payer à la SELARL CABINET MEDICAL T M N la somme de 500 € à titre de dommages et intérêts et aux autres parties civiles la somme de 1 500 €.

Il se déduit toutefois des mentions portées sur la note d’audience datée du 16 décembre 2014 signée par le greffier et le président que c’est bien la somme de 500 € à titre de dommages et intérêts que le tribunal a entendu allouer à chacune des parties civiles.

Sur le fond,

Les parties civiles ne produisent aux débats aucune pièce permettant d’apprécier la préjudice matériel qu’elles prétendent avoir subi. Leur demande ne saurait donc de ce chef prospérer.

Le préjudice moral qu’elles invoquent est constitué par l’atteinte à l’image de la profession médicale résultant de l’exercice illégal par les prévenues de la profession de médecin, profession réglementée soumise à des règles déontologiques et d’exercice strictes destinées à assurer la protection de la santé des patients, et à leur garantir des soins de qualité, dans le respect des règles du code de la santé publique, protection dont ils ne bénéficient pas auprès de non médecins qui accomplissent illégalement des actes réservés au monopole des médecins.

En allouant à chacune des parties civiles une somme de 500 € en réparation de leur préjudice, toutes causes confondues, la juridiction du premier degré n’a pas fait une juste appréciation du préjudice résultant directement, pour celles-ci, des agissements délictueux des prévenues.

Il convient donc d’infirmer le jugement entrepris sur les dommages et intérêts alloués et de condamner solidairement les prévenues à payer à chacune des parties civiles la somme de 1 000 € en réparation de leur préjudice moral.

Les sommes allouées au titre de l’article 475-1 du Code de procédure pénale pour les frais non payés par l’Etat qu’elles ont exposés en première instance seront en revanche confirmees.

Il y a lieu de faire application, en cause d’appel, des dispositions de l’article 475-1 du Code de procédure pénale au profit des parties civiles, contraintes de se défendre devant la Cour sur l’appel interjeté par le prévenu.

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Sur les demandes civiles formées par la SARL LAUR TECH 2:

Déclarée coupable du délit d’exercice illégal de la profession de médecin, la SARL LAUR TECH 2 ne saurait obtenir la condamnation des parties civiles au paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive et encore moins pour sanctionner civilement le délit de dénonciation calomnieuse dont se seraient rendues coupables les parties civiles, délit dont la Cour n’est au demeurant pas saisie.

Il doit également être rappelé, sur la demande au titre de l’article 475-1 du Code de procédure pénale, que seul l’auteur de l’infraction peut être condamné à payer à la partie civile, la somme que le juge détermine, au titre des frais irrépétibles.

Sur les dépens :

L’article 800-1 du Code de procédure pénale dispose que, nonobstant toute disposition contraire, les frais de justice criminelle, correctionnelle et de police sont à la charge de l’État et sans recours envers les condamnés. Ainsi, les juges ne peuvent mettre les dépens de l’action civile à la charge du condamné (Crim. 20 octobre 2004).

PAR CES MOTIFS

La COUR, après en avoir délibéré conformément à la loi,

STATUANT publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

DÉCLARE les appels recevables,

DIT n’y avoir lieu d’écarter des débats les pièces transmises par les parties civiles, à l’exception de l’attestation de O P,

Sur l’action publique

DIT n’y avoir lieu à saisine de la Cour de Justice de l’Union Européenne des questions préjudicielles posées par les prévenues,

REJETTE l’exception d’illégalité soulevée par les prévenues,

REJETTE le moyen tiré de l’abrogation de l’arrêté du 6 janvier 1962,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a déclaré la SARL LAUR TECH 2, la SARL KEPIL et la SARL ELLE ET LUI coupables du délit d’exercice illégal de la profession de médecin, et en ce qu’il a condamné la SARL LAUR TECH 2 au paiement d’une amende de 1500 € (mille cinq cent euros),

L’INFIRME en ses autres dispositions sur la peine,

statuant à nouveau sur les chefs infirmés

CONDAMNE la SARL KEPIL et la SARL ELLE ET LUI à la peine de

1000 € (mille euros) d’amende chacune,

DIT qu’il sera sursis en totalité à l’exécution de cette peine.

Sur l’action civile

INFIRME le jugement,

statuant à nouveau,

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CONDAMNE solidairement la SARL LAUR TECH 2, la SARL KEPIL et la SARL ELLE ET LUI à payer à chacune des parties civiles la somme de 1 000 € en réparation de leur préjudice moral,

DÉBOUTE les parties civiles de leurs demandes au titre d’un préjudice matériel,

REJETTE les demandes en réparation de préjudice formées par la SARL LAUR

TECH 2,

ORDONNE la restitution des consignations versées.

CONDAMNE la SARL LAUR TECH 2, la SARL KEPIL et la SARL ELLE ET LUI à payer à la SELARL CABINET MÉDICAL T M N, la SELARL DOMINIQUE D, le SYNDICAT DES MANIPULATRICES D’EPILATION AU LASER (SYMEL), le SYNDICAT DE MÉDECINE ESTHÉTIQUE ET ANTI-ÂGE (SYMEA), le SYNDICAT NATIONAL DES […], parties civiles, la somme de 800 € chacun en cause d’appel en application de l’article 475-1 du Code de procédure pénale.

La présente décision est assujettie à un droit fixe de procédure d’un montant de CENT SOIXANTE NEUF EUROS (169 €) dont est redevable chacune des condamnées.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

Camp AA-B I J POUR EXPEDITION COMFORME

Le Greffier,

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