FAITS ET PROCEDURE La Cour statue sur l’appel interjeté par la société ABALONE d’un jugement rendu le 27 janvier 1995 par le Tribunal de grande instance de Bobigny dans un litige l’opposant aux sociétés FUN CONNEXION et GOUPIL DISTRIBUTION. Référence étant faite au jugement entrepris et aux écritures échangées en cause d’appel pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, il suffit de rappeler les éléments qui suivent. ABALONE a déposé à l’INPI un modèle de jeu de société sous le n 88529, le 23 août 1988. Ce jeu est constitué d’un plateau hexagonal et de 29 billes de deux couleurs différentes. Des cavités circulaires ménagées dans le plateau permettent d’y loger les billes. Ces trous sont entourés de plots qui définissent les chemins de déplacement des billes. Un bandeau extérieur entoure le plateau, s’y raccordant à chaque angle par des pattes en forme de flèche. FUN CONNEXION commercialise un jeu de société appelé AKIBA, dans lequel les joueurs doivent à l’aide de leurs billes conquérir des billes neutres rouges en les expulsant du plateau de jeu. Le plateau AKIBA est de forme carrée, avec des angles arrondis. Il comprend quarante neuf emplacements pour les billes entourés de quatre plots disposés en carrés, soit au total soixante quatre plots. FUN CONNEXION a confié la commercialisation de son jeu à GOUPIL DISTRIBUTION. Estimant que FUN CONNEXION et GOUPIL DISTRIBUTION avaient contrefait son modèle et commis des actes de concurrence déloyale à son encontre, ABALONE a fait dresser procès-verbal de saisie-contrefaçon le 28 janvier 1994 puis fait assigner par acte du 14 février 1994 ces deux sociétés afin de les voir condamner pour contrefaçon et concurrence déloyale. Le jugement a débouté ABALONE de l’ensemble de ses demandes et l’a condamnée à payer à FUN CONNEXION une somme de 500.000 F (200.000 F pour procédure abusive et 300.000 F pour préjudice commercial) et à GOUPIL DISTRIBUTION une somme de 20.000 F à titre de dommages-intérêts. Il a en outre ordonné des mesures de publication. L’exécution provisoire qui avait été ordonnée par les premiers juges a été arrêtée par ordonnance de M. le Premier Président en date du 4 mai 1995. ABALONE, appelante, poursuit la réformation intégrale du jugement et prie la Cour de :

- dire que FUN CONNEXION et GOUPIL DISTRIBUTION ont commis des actes de contrefaçon de son modèle n 885291,
- dire que FUN CONNEXION a commis des actes de concurrence déloyale distincts,
- ordonner des mesures d’interdiction et de publication,
- condamner in solidum FUN CONNEXION et GOUPIL DISTRIBUTION à lui payer une indemnité de 100.000 F à raison de son préjudice moral ainsi qu’une provision de 350.000 F à parfaire au vu des résultats d’une expertise qu’elle prie la Cour d’ordonner.

FUN CONNEXION conclut pour l’essentiel à la confirmation du jugement. Relevant appel incident du chef des condamnations prononcées elle prie la Cour d’augmenter le nombre et le coût des publications et de condamner ABALONE à lui payer une somme de 1.500.000 F en réparation de son préjudice commercial et de 250.000 F pour procédure abusive. A titre subsidiaire elle sollicite la mise hors de cause de GOUPIL DISTRIBUTION qu’elle s’engage par ailleurs à garantir. GOUPIL DISTRIBUTION conclut au principal à la confirmation. Elle prie la Cour de condamner ABALONE à lui payer une somme de 50.000 F pour procédure abusive et d’ordonner à son profit des mesures de publication. A titre subsidiaire elle demande qu’il soit pris acte de l’engagement de FUN CONNEXION à la garantir. Chacune des parties revendique l’application à son profit des dispositions de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile.

DECISION Considérant que le modèle ABALONE est un plateau de jeu polygonal, plus précisément hexagonal, destiné à permettre le déplacement de billes ; que l’appelante revendique les caractéristiques suivantes :

- un plateau présentant des trous circulaires évidés disposés en lignes parallèles aux côtés, ces trous définissant avec des plots qui les entourent, des chemins de déplacement des billes dans les trois directions parallèles aux côtés,
- des plots entourant chaque trou, en nombre égal à celui des côtés du plateau, en forme de pyramide tronquée,
- un bandeau extérieur entourant le plateau et s’y raccordant à chaque angle par des pattes en forme de flèche,
- des pattes définissant deux à deux des gouttières à extrémités arrondies, s’étendant le long de chaque côté du plateau ; Considérant que FUN CONNEXION, sur la validité du modèle, fait observer que :

- le principe de « poussée » caractéristique des jeux ABALONE et AKIBA a été mis en oeuvre dans un brevet américain n 4.210.337 du 1^er juillet 1980 et dans la demande de brevet de M. C du 2 mai 1983 et appartient en conséquence au domaine public,
- ABALONE tente de s’approprier un genre,
- certaines caractéristiques du plateau de jeu résultent d’impératifs techniques ; Considérant qu’ABALONE ne revendique plus en appel le principe de « poussée » dont elle admet qu’il appartient au domaine public ; qu’elle ne peut non plus revendiquer les formes utilitaires que revêtent notamment :

- les plots à bords biseautés qui ont pour fonction de guider le déplacement des billes par poussée,

— les trous qui reprennent le caractère circulaire des billes qu’ils sont destinés à recevoir,
- les rigoles d’éjection qui ont pour fonction d’éviter que les billes ne tombent du plateau de jeu et qui s’adaptent à l’aspect de celles-ci en demi-cercle,
- les pattes de raccordement du centre du plateau qui résultent de la conjonction de la forme arrondie des extrémités de couloir d’éjection des billes nécessaire à une bonne stabilité de celles-ci et de la forme hexagonale adoptée pour le plateau de jeu,
- l’évidement du plateau qui résulte d’impératifs économiques et techniques ; Considérant ceci posé, que ce modèle par la combinaison de ces éléments utilitaires ou connus, par leur configuration particulière, notamment la forme pyramidale des plots à bords biseautés, et leur agencement, présente une physionomie propre témoignant d’un effort de création, et, en l’absence de d’antériorités de toutes pièces, est protégeable sur le fondement du livre V du Code de la propriété intellectuelle ; Considérant que le jeu AKIBA en dehors des caractéristiques qui ont été définies comme utilitaires, présente de nombreuses et importantes différences avec le modèle ABALONE ; qu’ainsi :

- les plateaux de jeu sont de forme géométrique distincte, le modèle ABALONE étant hexagonal, le modèle AKIBA, carré avec des coins arrondis,
- le nombre de trous et leur disposition dans le plateau sont différents,
- la disposition des plots (six autour de chaque trou pour ABALONE et en carré pour AKIBA) ainsi que leur forme (base ronde pour ABALONE et carrée pour AKIBA) diffère,
- les pattes de raccordement sont plus trapues chez AKIBA ; Considérant que ces différences en nombre et qualité conjurent le risque de confusion chez la clientèle et excluent toute contrefaçon ; Considérant qu’au titre des actes de concurrence déloyale ABALONE invoque à l’encontre des intimées les griefs suivants :

- le rapprochement des couleurs des billes,
- la reprise par FUN CONNEXION, de la photographie du plateau de jeu, sur laquelle apparaît dans un angle supérieur, la main d’un joueur dont deux doigts sont en train de déplacer les billes, avec impression de mouvement,
- la reprise à l’identique par l’intimée du slogan « le classique moderne »,
- la dénomination AKIBA trop proche selon l’appelante du terme ABALONE ; Mais considérant que par des motifs pertinents que la Cour adopte les premiers juges ont écarté ces reproches ; qu’il convient d’ajouter qu’il résulte des pièces produites tant par ABALONE que par les intimées que l’expression « le classique moderne » est courante pour qualifier un jeu de stratégie par référence aux « classiques » que constituent les jeux d’échecs de dames ou de go ; qu’enfin il n’existe aucune confusion possible entre les deux conditionnements des jeux ; qu’AKIBA est présenté dans une boîte carrée rouge de volume important avec la mention FUN CONNEXION et ABALONE dans une boîte principalement noire, de forme hexagonale ;

Considérant que ces faits ont entraîné un important préjudice commercial pour FUN CONNEXION qui n’a pas pu être référencée dans la grande distribution et a été retardée dans la pénétration du marché français ; que le jugement sera confirmé de ce chef, l’indemnité de 300.000 F qui lui a été allouée par les premiers juges réparant équitablement son préjudice commercial ; Considérant qu’au vu des différences flagrantes existant entre les modèles de jeu, ABALONE n’a pu se méprendre sur la portée de ses droits ou a en tout cas agi avec une légèreté blâmable à l’encontre de FUN CONNEXION ; qu’en maintenant toutes ses prétentions dans leur principe, elle a poursuivi de manière également fautive la procédure devant la Cour ; que la condamnation prononcée par les premiers juges apparaissant toutefois exagérée, la cour fixera à 80.000 F le montant des dommages intérêts alloués à FUN CONNEXION en réparation du préjudice (distinct de son préjudice commercial réparé par ailleurs) résultant de la procédure abusive engagée et poursuivie par ABALONE ; Considérant qu’à juste titre les premiers juges ont alloué à GOUPIL DISTRIBUTION une somme de 20.000 F pour le préjudice qu’elle a subi du fait du comportement d’ABALONE ; que l’appel incident de celle-ci sera en revanche écarté ; Considérant que l’équité commande d’allouer aux intimées des indemnités complémentaires pour leurs frais irrépétibles d’appel ; PAR CES MOTIFS Confirme le jugement sauf en ce qui concerne le montant de la condamnation pour procédure abusive prononcée contre la société ABALONE ; Statuant à nouveau et ajoutant : Condamne la société ABALONE à payer à la société FUN CONNEXION la somme de 80.000 F à titre de dommages intérêts pour procédure abusive ; La condamne à payer à la société FUN CONNEXION la somme de 25.000 F et à la société GOUPIL DISTRIBUTION la somme de 5.000 F pour leurs frais irrépétibles d’appel ; Rejette le surplus des demandes ; Condamne la société ABALONE aux dépens d’appel ; Admet la SCP VALDELIEVRE GARNIER au bénéfice des dispositions de l’article 699 du nouveau Code de procédure civile.