RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 4

ARRÊT DU 25 Septembre 2012

(n° , 5 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 10/10197

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 09 Mars 2010 par le conseil de prud’hommes de PARIS Section encadrement RG n° 09/00550

APPELANT

Monsieur [Y] [E] [W]

[Adresse 2]

[Localité 4]

comparant en personne, assisté de M^e Frédéric MICHEL, avocat au barreau de PARIS, toque : C 773

INTIMÉE

SOCIETE SFR

[Adresse 1]

[Localité 3]

représentée par M^e Jean-pierre GRANDJEAN, avocat au barreau de PARIS, toque : K0112 substitué par M^e Thibaud D’ALES, avocat au barreau de PARIS, toque : K 0112

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 Juin 2012, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente

Madame Anne-Marie DEKINDER, Conseillère

Madame Dominique LEFEBVRE LIGNEUL, Conseillère

Greffier : Mademoiselle Sandrine CAYRE, lors des débats

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente et par M^lle Laëtitia CAPARROS, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La cour est saisie de l’appel interjeté par M. [W] du jugement du Conseil de Prud’hommes de Paris section Encadrement chambre 4 du 9 mars 2010

qui l’a débouté de ses demandes.

FAITS ET DEMANDES DES PARTIES

M. [W] est gérant d’une société Electronique Occitane, immatriculée le 20 novembre 1990 qui a un magasin sis à [Localité 4].

La société Cellcorp oeuvrant pour Sfr a signé le 31 mai 1996, un contrat partenaire et la société Sfr a signé le 11 janvier 2002 un contrat Espace Sfr Entreprises et le 30 décembre 2005 un contrat distributeur Sfr avec la société Electronique Occitane relatifs à la distribution de ses produits auxquels il a été mis fin le 31 décembre 2008 selon avis du 16 juillet 2008 ;

M. [W] a saisi le conseil des prud’hommes le 15 janvier 2009 en reconnaissance du statut de gérant de succursale régi par le code du travail.

M.[W] demande à titre principal de lui reconnaître le statut de gérant succursaliste de la société Sfr et de condamner la société Sfr à payer les sommes de :

81 600 € pour rappel de salaire de janvier 2004 à décembre 2005 et 8 160 € pour congés payés afférents avec intérêt légal à dater de la demande

61 200 € pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

17 952 € pour indemnité conventionnelle de licenciement

10 200 € pour préavis et 1020 € de congés payés afférents

10 000 € pour non-cotisation à une caisse de retraite

10 000 € pour défaut de remise d’attestation assedic,

d’ordonner à la société Sfr de fournir le décompte des indemnités de participation aux bénéfice de l’entreprise de janvier 2004 à décembre 2005 et de remettre des documents conformes.

M. [W] forme des demandes à titre subsidiaire auxquelles il est référé.

La société Sfr demande de faire des constats auxquels il est référé, de débouter M. [W] de ses demandes et de le condamner à payer la somme de 10 000 € pour frais irrépétibles.

SUR CE

Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l’audience ;

M. [W], à titre principal, sur la base des contrats de 1996 et 2002, revendique la qualité de gérant succursaliste salarié en application de l’article L 7321-2 alinéa 2 b du code du travail selon lequel sa profession consiste essentiellement à recueillir des commandes pour le compte d’une seule entreprise dans un local fourni et agréé aux conditions et prix imposés par cette entreprise et M. [W] demande des rappels de salaire pour la période de janvier 2004 à décembre 2005.

M. [W] à l’époque des faits était associé à raison de 250 parts sur 500 et gérant de la Sarl Electronique Occitane ;

Le contrat Espace Sfr Entreprises du 11 janvier 2002, qui est le contrat en cours au moment des rappels de salaire, a été conclu intuitu personae avec la personne morale et son dirigeant dont le changement peut entraîner la résiliation et avec nécessité d’information de modification des actionnaires et d’accord de Sfr pour toute cession, était relatif à la distribution, sous l’enseigne Espace Sfr Entreprise, des services d’abonnements Sfr et produits associés, à raison de 60 par mois au moins, aux tarifs et conditions fixés par Sfr pour la souscription des abonnements et cartes sim selon les formulaires remis, relevant de la gamme des produits Entreprise au moins à hauteur de 70%, les abonnements Sfr devant représenter 80% au moins du total des abonnements vendus dans la surface de vente, imposant des critères de qualité et de disposition du local d’exploitation qui ne peut être cédé, avec utilisation de l’enseigne selon des critères donnés, et l’obligation d’avoir un commercial itinérant et un vendeur permanent dans le local commercial ouvert 5/7 jours et 12/12 mois avec faculté d’audit commercial chaque quadri-trimestre ;

Il y a été mis fin au 31 décembre 2005 selon avis du 17 mars 2005 de la société Sfr relativement aux contrats Cellpart du 31 mai 1996 et du contrat de distribution ;

Il en résulte que le contrat Espace Sfr Entreprises a été conclu, après le précédent de même nature, avec la société Electrique Occitane en tant que gérée par M. [W], intuitu personae, avec obligation pour lui d’avoir deux titulaires pour le service commercial et la vente dans la boutique outre le service après vente ; Ces éléments et les chiffres d’affaires réalisés supérieurs à 541 000€ établissent la profession de gérant occupée par M. [W] pour assurer la gestion du magasin qui assurait la distribution des services Sfr ;

L’expert comptable de la société Electrique Occitane a établi une attestation selon laquelle en 2004 le CA Sfr/CA global est de 487 403 €/ 670 431€, soit 72.70% et en 2005, de 523 987/654984€, soit 80% ; Ces chiffres sont proches de ceux figurant dans les bilans et le courant d’affaires avec Sfr qui représente les abonnements avec leurs annexes et dont l’importance du pourcentage concrétise une fonction essentielle de gérant consacrée à Sfr et une exclusivité de plus des 2/3 sans pouvoir limiter le chiffre d’affaires aux seules commissions hors primes Rm et étant observé que les contrats d’assurance des téléphones mobiles rentraient dans le courant d’affaires Sfr ;

Le fait qu’après la fin en décembre 2008 après préavis en juillet 2008 du dernier contrat de distribution qui a suivi le contrat Espace Sfr Entreprises, la société Electrique Occitane a poursuivi son activité avec l’opérateur concurrent Bouyges Télécom n’est pas de nature à apporter une preuve contraire au caractère essentiel de l’activité de distribution d’abonnements qui a été maintenue avec un fournisseur différent ;

La société Sfr imposait des quotas mensuels d’abonnements vendus aux prix et conditions et formulaires fournis par elle et des critères de présentation de la boutique ;

Il en résulte que les conditions cumulatives de l’article L 7 321-2 b sont remplies par M. [W] à qui il sera reconnu le statut de gérant de succursale soumis au code du travail ;

Sur les demandes de rappel de salaire sur les années 2004/2005

Les résultats des années 2004 et 2005 ont été de + 17 107 € et – 32 639 € de telle sorte qu’il n’y pas eu de bénéfice commercial cumulé sur ces deux années;

M. [W] revendique l’échelon F, (seuil 2) de la convention collective des télécommunications ; Cependant, dans la mesure où il a exercé ses fonctions pour Sfr pendant moins de 10 ans, c’est le seuil 1 qui est applicable et donne lieu à une rémunération de 2 841.18 € par mois en 2004 et 2 899.16 € en 2005, ce qui représente une somme globale de 68 884 €;

M. [W] a perçu pendant ces deux années un salaire de gérant salarié de la société Electrique Occitane avec les produits du courant d’affaires avec la société Sfr dont il n’a pas justifié le montant malgré sommation de produire sa déclaration fiscale et qui a servi à rémunérer les tâches de gérant de succursale pour lesquelles il ne peut cumuler deux salaires pour la même activité ;

La société Sfr sera donc condamnée à payer le solde éventuellement positif sur la somme de 68 884 € et les congés payés afférents, après justification par M. [W] des salaires versés sur les années 2004 et 2005 par la société Electrique Occitane et qui viendront en déduction de cette somme ;

La convention collective prévoit un préavis de 3 mois pour les cadres ; Le préavis donné par Sfr à la société Electrique Occitane ne peut valoir préavis à l’égard de M. [W] personnellement ; La société Sfr sera condamnée à payer la somme de 8 697.48€ et les congés payés afférents au titre du préavis non donné ;

A défaut de contrat écrit entre la société Sfr et M. [W], il ne peut être opposé de contrat à durée déterminée ; L’indemnité conventionnelle est donc due pour 9 ans d’ancienneté, à raison de 27% du dernier salaire annuel, soit 9 393.27 € ;

Il sera alloué la somme de 17 500 € au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse à défaut de procédure et de motif de licenciement et au regard du préjudice subi ;

Il n’y a pas lieu à dommages-intérêts pour défaut de cotisation à la caisse de retraite et de remise de l’attestation assedic alors que M. [W] a conservé par ailleurs le bénéfice de salaires sans rupture d’activité ;

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement et statuant à nouveau :

Dit que M. [W] relève du statut de gérant de succursale soumis au code du travail,

Condamne la société Sfr à payer à M. [W] les sommes :

restant éventuellement dues sur les montants de 68 884 € pour rappel de salaire de janvier 2004 à décembre 2005 et 6 888 € pour congés payés afférents après justification auprès de la société Sfr, par M. [W], des salaires versés sur les années 2004 et 2005 par la société Electrique Occitane et qui viendront en déduction, avec intérêt légal sur tout solde positif à compter du 20 janvier 2009,

8 697.48 € pour préavis et 869.74 € de congés payés afférents,

17 500 € pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

9 393.27 € pour indemnité conventionnelle de licenciement,

Ordonne à la société Sfr de fournir le décompte des indemnités de participation aux bénéfice de l’entreprise de janvier 2004 à décembre 2005,

Ordonne la remise des bulletins de salaire et attestation assedic conformes

— aux soldes éventuellement versés sur les rappels de salaires,

— et au préavis de 3 mois,

Rejette les autres demandes,

Condamne la société Sfr aux entiers dépens.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT