COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 16 MAI 2013

N°2013/436

Rôle N° 11/05691

Y X

K X

C/

A F

Grosse délivrée le :

à :

M^e Marie-france GARCIA-BAYAT, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Stéphanie LEGRAND, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE en date du 24 Janvier 2011, enregistré au répertoire général sous le n° 09/1061.

APPELANTS

Monsieur Y X, demeurant XXX – XXX

représenté par M^e Marie-france GARCIA-BAYAT, avocat au barreau de MARSEILLE

Madame K X, demeurant XXX – XXX

représentée par M^e Marie-france GARCIA-BAYAT, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

Madame A F, XXX, XXX

comparante en personne, assistée par M^e Stéphanie LEGRAND, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 20 Mars 2013, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller

Madame Nathalie VAUCHERET, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur G H.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Mai 2013

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Mai 2013

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur G H, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

A B, qui bénéficiait d’un agrément en qualité d’assistante maternelle, délivré par le Conseil général des Bouches du Rhône le 20 Septembre 2006, renouvelé le 22 octobre 2007 jusqu’au 20 Septembre 2011, a été embauchée le 01 juillet 2007 par contrat de travail à durée indéterminée, par Y X et K X, pour l’accueil de l’enfant C X, pour 40 heures par semaine pendant 42 semaines sur l’année, les lundi, mardi, jeudi et vendredi de 7h30 à 17h30, hors vacances scolaires sauf à titre exceptionnel et respect d’un délai de prévenance, pour un salaire sur l’année d’un montant mensuel de 435,40 Euros.

Par avenant à effet au 1^er octobre 2008, la durée hebdomadaire de travail a été portée à 34 heures, pour un salaire mensuel de 370,09€.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 5 juin 2009, les époux X ont mis fin au contrat les liant à A F dans les termes suivants :

« Nous avons établi ensemble un contrat de travail pour la fonction d’assistante maternelle que vous exercez en date du 1^er janvier 2007 lequel a été modifié à votre demande par un avenant en date du 1^er octobre 2008 dans la mesure où vous refusiez d’accomplir la totalité de vos horaires de travail pourtant rémunérées.

Depuis cette date et à plusieurs reprises, divers événements sont venus perturber la bonne exécution de ce contrat.

Tout d’abord en matière d’hygiène de l’enfant, il s’avère qu’à plusieurs reprises, malgré le versement d’une prime d’entretien pourtant prévue à cet effet, les vêtements de l’enfant ainsi que la vaisselle de ses repas nous ont été remis souillés. Les obligations sanitaires vous incombant ainsi qu’à tout le moins le bon sens aurait voulu que vous ayez la délicatesse de les nettoyer même sommairement.

De plus, vous vous êtes arbitrairement attribué un jour de congé pour événement familial sans nous fournir aucun justificatif et qui plus est pour un membre de votre belle famille ne rentrant pas dans le cadre des congés pour événements familiaux auxquels vous avez droit.

Enfin, les relations en matière de dialogue se sont considérablement dégradées ce qui porte un préjudice grave à l’équilibre de notre enfant. Celui-ci n’est plus accueilli sereinement et n’a pas à subir les conséquences d’une mésentente au sein de la relation contractuelle.

Tout dernièrement, plusieurs faits graves sont venus s’adjoindre à ces problèmes récurrents.

Le 4 mai dernier au matin, vous accueillez l’enfant à 7h30 à la suite de vos congés payés annuels. A part le nôtre, aucun enfant n’était présent à votre domicile. En début d’après midi, vous nous informez par téléphone de votre retour du Mexique et votre méconnaissance des dispositions à prendre. Nous sommes alors immédiatement venus récupérer notre enfant. En effet l’institut de veille sanitaire interdisait l’exercice de toute activité pendant 7 jours après votre retour. Pourquoi avoir pris tant de risque pour la sécurité de notre enfant sachant que tous les autres parents qui vous confient leurs enfants avaient été prévenus et qu’aucun ne vous avait été confié à part le nôtre. Ce comportement, relevant de la mise en danger d’un mineur de moins de 15 ans, est totalement irresponsable en particulier au regard de votre profession et constitue une faute grave dans l’exécution de votre contrat.

Votre volonté de ne plus accueillir notre enfant est marqué par vos refus d’accueil le 3 juillet prochain : vous déclarez en effet être déjà en garde de trois enfants pour ce jour là alors que, nous vous le rappelons votre agrément n’est pas divisible pour moitié entre deux enfants.

Enfin, vous refusez également d’accueillir notre enfant pour la période du 25 août au 2 septembre 2009. Vous prétextez qu’il s’agit de votre période de congés annuels décidés en accord avec l’ensemble de vos employeurs mais qui sommes nous alors pour ne pas en avoir été tenus informés '

Pour toutes ces raisons, nous vous notifions par la présente lettre avoir pris la décision de vous licencier pour faute grave à effet immédiat à partir de ce jour sans indemnités de préavis et de licenciement.

Les modalités de calcul de votre solde de tout compte (étant à l’étude actuellement) s’avèrent compliquées dans la mesure où le contrat prévoyait une rémunération directement calculée en rapport avec l’exercice de 37 semaines de travail et 5 semaines de congés payés(ce qui n’est pas le cas étant donné vos refus d’accueillir l’enfant). Le calcul va nécessairement faire apparaître un solde en notre faveur même après avoir déduit vos jours de congés payés restant. Il conviendra alors d’opérer une répétition de l’indu en notre faveur (art 1376 du Code civil) pour les sommes vous ayant été versées en trop. Pour ce calcul la PMI nous a proposé son aide et nous vous invitons à prendre contact avec votre responsable qui a été informée verbalement et qui recevra une copie de la présente ainsi que le D^r Z, chef de service de la PMI des Bouches du Rhône. »

Contestant le bien fondé de la rupture du contrat, A F a saisi le conseil des prud’hommes d’Aix en Provence qui a, par jugement du 24 janvier 2011, condamné Y et K X à lui payer les sommes suivantes :

2250,54€ représentant 6 mois de salaire pour non respect de la procédure de licenciement, absence d’entretien préalable,

370,09€ représentant le préavis de 1 mois,

37,01€ représentant les congés payés sur préavis,

750,00€ au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Y et K X, ont interjeté appel de cette décision le 23 mars 2011.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Dans le dernier état de leurs conclusions, les appelants demandent de :

constater que la rupture du contrat des assistants maternels du particulier employeur est régie par les dispositions du code de l’action sociale et des familles et de la convention collective du 1^er juillet 2004, qui dérogent aux dispositions du code du travail relatives à la rupture du contrat de travail,

constater que les dispositions applicables à la rupture du contrat de travail des assistants maternels du particulier employeur ne prévoient pas la convocation et la tenue d’un entretien préalable au licenciement,

dire que la procédure de licenciement est régulière en la forme,

constater qu’en raison du comportement de la salariée, ils étaient bien fondés à retirer leur enfant C,

constater que les motifs invoqués dans la lettre de licenciement constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement,

débouter A F de l’ensemble de ses demandes,

la condamner au paiement de la somme de 463,39 euros due au titre du trop perçu de salaire et au paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Ils soutiennent, que le retrait d’un enfant à une assistante maternelle, n’obéit pas aux règles relatives au licenciement d’un salarié, mais à des dispositions spécifiques prévues par le code de l’action sociale et par la convention collective du particulier employeur d’assistante maternelle et que, par conséquent la rupture du contrat n’avait pas à être précédée d’un entretien préalable.

Ils reprochent essentiellement à l’intimée, d’avoir manqué à ses obligations contractuelles, les soins qu’elle donnait à leur enfant s’étant dégradés au fil du temps, d’avoir pris un congé pour événement familial sans justification ni accord de ses employeurs, de s’être rendue au Mexique en pleine épidémie de grippe Espagnole et d’avoir repris à son retour la garde de C, sans les avertir de cette circonstance, exposant ainsi leur second enfant, qui souffrait d’un état pulmonaire précaire, à des risques de récidive importants.

Ils font état, de même, d’une série d’ événements ayant entraîné une dégradation des relations contractuelles et une perte de confiance, rendant impossible la poursuite de la relation de travail.

Ils estiment, que l’intimée a perçu indûment des salaires ne correspondant à aucune prestation et qu’elle doit donc restituer ces sommes versées par erreur.

L’intimée, qui fait appel incident, demande dans ses dernières conclusions de condamner ses employeurs à lui payer les sommes suivantes :

-112,99€ à titre de rappel de salaire, et 11,30€ incidence congé payé sur rappel de salaire,

-370,09€ au titre de l’indemnité de préavis, et 37,01€ au titre de l’incidence congé payé,

-181,50€ du chef de l’indemnité conventionnelle de rupture,

-2200€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-1500€ de dommages et intérêts pour préjudice moral,

outre les intérêts avec anatocisme.

Elle sollicite en outre, la condamnation des appelants, sous astreinte de 100€ par jour de retard, à lui communiquer l’attestation Assedic rectifiée et à lui payer une indemnité de 1000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir, qu’aucun des faits invoqués dans la lettre de rupture, n’est susceptible de constituer une faute grave, que les griefs visés sont anciens, ne rendaient pas impossibles la poursuite de la relation de travail, qu’ils ne sont ni réels, ni sérieux, que plus particulièrement, de jurisprudence constante, la perte de confiance ne peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, qu’il n’existait aucune disposition prise par les autorités sanitaires interdisant la garde d’enfants âgés de plus d’un an pendant la période de l’épidémie de grippe, qu’elle n’avait aucune obligation d’accueillir C pendant les vacances scolaires et qu’elle ne le pouvait pas, son agrément étant limité à l’accueil de 3 enfants.

Elle allègue par ailleurs, que les salaires étaient forfaitisés sur un mois, quelles que soient le nombre d’heures d’accueil, que la convention collective applicable ne prévoit aucune régularisation de salaire par le salarié, lorsque le forfait mensuel est supérieur au nombre d’heures réalisées, que le trop perçu, à le supposer établi, lui reste acquis, que les calculs des employeurs sont erronés et qu’il lui reste du en réalité un rappel de salaires.

Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures des parties déposées à l’audience et réitérées lors des débats oraux.

SUR CE

sur les rappels de salaire

Les calculs de la salariée,ne sont pas conformes aux stipulations contractuelles, prévoyant un salaire forfaitaire de 435,40€ par mois du 1^er juillet 2007 au 3 septembre 2008, puis de 370,09€ du 1^er octobre 2008 au 5 juin 2009 .

Par ailleurs, les congés payés d’une assistante maternelle étant inclus dans sa rémunération forfaitaire, cette dernière ne peut solliciter de rappel de salaire de ce chef.

En conséquence, la demande de rappel de salaires sera rejetée.

Sur la rupture du contrat

L’article L. 423-2 du code de l’action sociale et des familles, qui énumère limitativement les dispositions du code du travail applicables à la relation de travail entre le particulier employeur et les assistantes maternelles, ne vise nullement les articles L. 1232. 6 et L. 1232. 2 du code du travail, prévoyant notamment l’obligation d’énoncer le ou les motifs de licenciement et de convoquer le salarié à un entretien préalable.

L’article L. 423. 24 du code de l’action sociale et des familles, applicable en la cause, dispose en son alinéa 1^er que « Le particulier employeur qui décide de ne plus confier d’enfant à un assistant maternel qu’il employait depuis trois mois doit notifier à l’intéressé sa décision de rompre le contrat par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. La date de présentation de la lettre recommandée fixe le point de départ du délai-congé éventuellement dû en vertu de l’article L. 773-13. L’inobservation de ce délai donne lieu au versement d’une indemnité compensatrice du congé dû ».

Il en résulte, d’une part, que le retrait de l’enfant confié à une assistante maternelle par ses parents, n’a pas à être précédé d’une convocation à un entretien préalable, contrairement à ce qu’ont décidé les premiers juges et, d’autres part, que ce droit de retrait d’un enfant s’exerce librement, que l’employeur n’est pas tenu d’indiquer dans la lettre de rupture le motif pour lequel il décide de retirer à l’assistant maternel la garde de l’enfant et ne peut être sanctionné par application des règles relatives au licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais seulement par l’allocation de dommages-intérêts en cas de retrait abusif.

En l’espèce, la rupture du contrat, quelle que soit la dénomination qu’en ont donnée les employeurs, s’analyse en un retrait de l’enfant.

Par ailleurs, les motifs du retrait de l’enfant, que les employeurs n’étaient pas tenus d’indiquer, essentiellement les manquements de la salariée à ses obligations contractuelles et son manque de professionnalisme, ne sont tirés, ni de sa vie privée, ni de ses opinions, de sa race ou tout autre motif discriminatoire, n’ont aucun caractère illicite. L’abus dans la rupture du contrat, n’est par ailleurs nullement établi par les éléments du dossier.

En conséquence, contrairement à ce qu’ont décidé les premiers juges, dont la décision est infirmée, la salariée sera déboutée de ses demandes de dommages intérêts pour licenciement abusif et pour non respect de la procédure.

L’article 18 de la Convention Collective Nationale des Assistants Maternels du Particulier employeur du 1^er juillet 2004 (étendue par arrêté du 17 décembre 2004 ) prévoit, au titre du préavis que, hors période d’essai, en cas de rupture, à l’initiative de l’employeur (pour motif autre que la faute grave ou la faute lourde) l’assistant maternel ayant plus de un an d’ancienneté a droit, hors faute grave ou lourde, à un préavis d’un mois calendaire et, hors le cas de faute grave, à une indemnité de rupture égale à 1/ 120e du total des salaires nets perçus pendant la durée du contrat de travail.

S’agissant des manquements à l’hygiène, ce grief, non daté, n’est justifié au surplus par aucune pièce et ne sera par conséquent pas retenu.

Le fait d’avoir pris un congé sans l’accord de l’employeur, qui serait survenu en mars 2009, donc 3 mois avant la rupture du contrat, à défaut d’explications contraires, ne peut dans ces conditions fonder le retrait de l’enfant pour faute grave.

Sur le reproche de refuser d’accueillir l’enfant pendant les vacances scolaires, il est constant que, selon le contrat liant les parties, l’accueil durant cette période était exceptionnel et soumis à condition. Par ailleurs, les motifs du refus allégués par A F, les limites de son agrément, apparaissent légitimes, à défaut d’éléments contraires apportés par les employeurs.

Enfin, la perte de confiance alléguée ne peut caractériser une faute grave.

Les faits allégués dans la lettre de rupture, ne caractérisant pas une faute grave, quelle que soit l’appréciation des employeurs, l’intimée est fondée à obtenir les sommes non contestées dans leur montant de 370,09€ au titre de l’indemnité de préavis, 37,01€ au titre de l’incidence congé payé, ainsi que de 181,50€ du chef de l’indemnité conventionnelle de rupture.

Sur le préjudice moral

Faute de justificatifs d’un préjudice moral lié à la rupture ou à ses conditions, cette demande sera rejetée.

Sur la demande reconventionnelle en répétition de l’indu

L’article 7 de la convention collective applicable prévoit que, pour assurer au salarié un salaire régulier, quel que soit le nombre d’heures d’accueil par semaine et le nombre de semaines d’accueil dans l’année, le salaire de base est mensualisé. Il est calculé sur 12 mois à compter de la date d’embauche.

Si l’accueil s’effectue sur une année incomplète, ce qui était le cas d’espèce, (semaines programmées hors congés annuels du salarié), le salaire mensuel brut de base est égal au salaire horaire brut de base x nombre d’heures d’accueil par semaine x nombre de semaines programmées / 12.

Les employeurs, qui ont calculé le salaire de leur assistante maternelle, sur la base de ces dispositions, qu’ils ne pouvaient par conséquent ignorer, ne sont pas fondés dans leur demande en répétition de l’indu, quelles que soient le nombre d’heures d’accueil effectuées par A B, et seront dès lors déboutés.

Sur les autres demandes

Les indemnités allouées, produisent intérêt à compter du présent arrêt.

Les intérêts, seront capitalisés dans les conditions de l’article 1154 du code civil.

Il sera fait droit à la demande de communication de l’attestation pôle emploi rectifiée selon les indication du présent arrêt, sans qu’il y ait lieu à astreinte.

Succombant partiellement en leur appel, les appelants seront condamnés aux dépens.

Sur l’article 700 du code de procédure civile, la décision des premiers juges sera confirmée et il sera allouée en sus à l’intimée la somme de 600€ au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour :

Infirme le jugement entrepris,

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Condamne Y X et K X à payer à A B les sommes de :

-370,09€ au titre de l’indemnité de préavis, et 37,01€ au titre de l’incidence congé payé,

-181,50€ du chef de l’indemnité de rupture,

-600€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les indemnités allouées, produisent intérêt à compter du présent arrêt,

Dit que les intérêts, seront capitalisés dans les conditions de l’article 1154 du code civil,

Ordonne la communication de l’attestation Pôle emploi rectifiée selon les indication du présent arrêt,

Rejette les demandes plus amples ou contraires,

Condamne Y X et K X aux entiers dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT