Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRET DU 25 JUIN 2013

(n° 432 , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/03349

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 02 Août 2012 -Président du TC de PARIS – RG n° 2012041263

APPELANTE

SAS X agissant poursuites et diligences de son Président en exercice et/ou tous représentants légaux

XXX

XXX

Rep : M^e François TEYTAUD (avocat au barreau de PARIS, toque : J125)

assistée de : M^e Anne-Véronique WEBER-FARUCH (avocat au barreau de PARIS, toque : G0040)

INTIMEE

Société C D prise en la personne de ses représentants légaux

XXX

XXX

Rep : la SCP GRAPPOTTE-BENETREAU-JUMEL (M^e Anne GRAPPOTTE-BENETREAU) (avocats au barreau de PARIS, toque : K0111)

assistée de M^e Laurent NOUVEL, avocat au barreau de PARIS, toque R 255

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 27 Mai 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Joëlle BOURQUARD, Présidente de chambre Madame Sylvie MAUNAND, H

Madame E F G, H

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^lle Véronique COUVET

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Joëlle BOURQUARD, président et par M^lle Véronique COUVET, greffier.

La société X SAS commercialise, sous licence, des thermomètres électroniques dénommés THERMOFLASH sous différentes versions à usage privé ou B ; la société C D SA, société de droit suisse, quant à elle, commercialise notamment sur le marché français des thermomètres infrarouge tympanique de dernière génération sous la marque BRAUN.

Par LR AR du 19 septembre 2011, la société C D a mis en demeure la société X de supprimer certaines mentions contenues dans ses documents publicitaires et commerciaux présentant THERMOFLASH dans les termes suivants : « Précis, instantané et sans contact le thermoflash (') est à ce jour le thermomètre le plus adapté à une prise de température sans risque. Il est démontré que ce mode de prise de température AT est plus précis que le thermomètre tympanique et mieux toléré que la thermométrie rectale » et « THERMOFLASH LX26 est aujourd’hui le plus rapide, le plus fiable, le plus précis des thermomètres infrarouge » qui par lettre en réponse du 6 octobre 2011 a décliné sa demande.

Estimant cette publicité trompeuse et en tant que telle constitutive d’un trouble manifestement illicite, la société C D a alors assigné la société X afin qu’il lui soit notamment enjoint de la faire cesser devant le président du tribunal de commerce de Paris qui, par ordonnance de référé rendue le 2 août 2012, a fait injonction à la société X de cesser au-delà d’un délai de trente jours à partir de sa signification et ce sous astreinte de 2 000 € par infraction constatée, cela pour une durée de soixante jours au terme de laquelle il sera de nouveau fait droit, de diffuser les allégations litigieuses suivantes sur quelque support que ce soit :

— Thermoflash est à ce jour le thermomètre le plus adapté à une prise de température sans risque,

— Il est démontré que ce mode de prise de température AT est plus précis que le thermomètre tympanique,

— Thermoflash LX26 est aujourd’hui le plus rapide, le plus fiable, le plus précis des thermomètres infrarouge,

— Thermoflash LX26 est aujourd’hui le plus rapide, le plus fiable et le plus précis des thermomètres infrarouge,

Débouté les parties de leurs demandes plus amples et/ou contraires et condamné la société X à payer à la société C D une indemnité de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société X est appelante de cette décision et par conclusions transmises le 18 janvier 2013, elle demande de l’infirmer en ce qu’elle lui a fait injonction de cesser de diffuser l’allégation suivante « Thermoflash est à ce jour le thermomètre le plus adapté à une prise de température sans risque. Il est démontré que ce mode de prise de température AT est plus précis que le thermomètre tympanique » et en ce qui concerne le thermomètre de troisième génération en ce qu’elle lui a fait injonction de cesser de diffuser les mentions suivantes, « Thermoflash LX26 est aujourd’hui le plus rapide, le plus fiable, le plus précis des thermomètres infrarouge » et « Thermoflash LX26 est aujourd’hui le plus rapide, le plus fiable et le plus précis des thermomètres infrarouge » et d’ordonner à la société C D de lui rembourser la somme de 5 113, 09 € versée au titre des causes de l’ordonnance du 2 août 2012 et condamner cette dernière à lui verser une indemnité de 10 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’à payer les entiers dépens.

Par conclusions déposées le 18 décembre 2012, la société C D demande de débouter l’appelante de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions, de confirmer l’ordonnance en ce qu’elle a fait injonction à la société X de cesser au-delà d’un délai de trente jours à partir de sa signification et ce sous astreinte de 2 000 € par infraction constatée, cela pour une durée de soixante jours au terme de laquelle il sera de nouveau fait droit, de diffuser les allégations litigieuses suivantes sur quelque support que ce soit :

— Thermoflash est à ce jour le thermomètre le plus adapté à une prise de température sans risque,

— Il est démontré que ce mode de prise de température AT est plus précis que le thermomètre tympanique,

— Thermoflash LX26 est aujourd’hui le plus rapide, le plus fiable, le plus précis des thermomètres infrarouge,

— Thermoflash LX26 est aujourd’hui le plus rapide, le plus fiable et le plus précis des thermomètres infrarouge,

Et de l’infirmer en ce qu’elle l’a déboutée de sa demande d’ordonner aux frais de X, la diffusion, en page d’accueil de son site internet (www.X-lab.com), sur un espace occupant au moins la moitié de celle-ci et en caractères très apparents, du dispositif de la décision et en ce qu’elle l’a déboutée de sa demande d’autorisation de diffuser en page d’accueil de son site internet (www.C-D.com) le dispositif de la décision et statuant à nouveau, elle sollicite qu’il soit fait droit à ces deux demandes. Elle réclame en tout état de cause que l’appelante soit condamnée aux entiers dépens et à lui verser la somme de 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR,

Considérant que l’appelante fait grief à l’ordonnance de lui avoir enjoint de cesser de diffuser certaines allégations publicitaires alors que la société C D ne rapportait pas la preuve de l’existence d’un trouble manifestement illicite ou d’un dommage imminent résultant de la violation des articles L 121-1 et L 121-1-1 du code de la consommation, à défaut de justifier cumulativement que les pratiques qu’elle lui imputait constituaient un comportement contraire aux exigences de la déontologie professionnelle et qu’elles altéraient de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé ; qu’elle soutient que les mentions publicitaires contenues dans ses documents commerciaux sont fondées sur des études publiées connues de tous et non contestées à ce jour par des données réelles, qu’en effet, la première mention (thermoflash (') est à ce jour le thermomètre le plus adapté à une prise de température sans risque. Il est démontré que ce mode de prise de température AT est plus précis que le thermomètre tympanique et mieux toléré que la thermométrie rectale) est apposée en page 4 du manuel d’utilisation du produit Thermoflash, que les présentations effectuées en page 5, 6 et 7 de la notice sont connues du monde médical, sont objectives et non contestées par la société C D, que ces mentions sont fondées sur une étude réalisée en 2001 par le docteur Y dont les résultats ont été confirmés en 2007 par le comité de pédiatrie communautaire (société canadienne de pédiatrie), dont la position a été ré approuvée en février 2011, qu’aucune autre étude sérieuse ou publiée à ce jour ne la contredit ; que s’agissant de la mention, « Thermoflash LX26 est aujourd’hui le plus rapide, le plus fiable et le plus précis des thermomètres infrarouge », elle se prévaut de ce qu’elle ne figurait que sur les fiches commerciales de produit de troisième génération, qu’elle était accompagnée d’indications indissociables, que les termes précis et fiables sont justifiés par numéro d’identification de l’organisme notifié ayant délivré les autorisations suivi du marquage CE, qu’en outre les tests réalisés ont démontré une précision de+/- 0, 2°C ce qui justifie l’exactitude des termes employés, que le qualificatif rapide résulte de la prise de température dans un délai de l’ordre de 28 millisecondes, qu’elle affirme donc avec exactitude qu’il n’existe pas sur le marché de thermomètre infrarouge sans contact disposant du label CE qui possède des qualités de fiabilité, précision et rapidité supérieures à celle du Thermoflash de troisième génération ;

Qu’elle estime que les pièces produites par la société C D pour justifier du caractère trompeur des mentions publicitaires litigieuses ne sont ni pertinentes ni probantes, s’agissant soit d’études non publiées, soit de documents hors contexte ; qu’elle soutient également qu’elle n’a jamais fait croire que l’étude Greene avait été réalisée avec un Thermoflash, que son comportement n’est pas déloyal, qu’à aucun moment elle n’effectue de comparaison entre le Thermoflash et le thermoscan commercialisé par C D et se contente de mentionner des résultats non contestés, qu’il n’est nullement démontré que les propos qui lui sont reprochés influencent le comportement du consommateur moyen ; qu’elle estime que faute pour C D de démontrer qu’elle serait à l’origine du financement de l’émission, consacré à Thermoflash diffusée sur son site internet, cette dernière ne peut se prévaloir des dispositions de l’article L 121-1-1 11° du code de la consommation à son encontre ;

Que la société C D pour justifier que la publicité diffusée par la société X concernant ses thermomètres caractérise une pratique commerciale trompeuse au sens de l’article L 121-1 du code de la consommation se prévaut de ce que, les tests comparatifs menés dans le cadre de l’étude Y en 2001 ont été réalisés avec un thermomètre tympanique basé sur une technologie dépassée (comparaison avec des thermomètres auriculaires d’ancienne génération à embout froid), qu’une étude menée en 2005 (Grant) accessible en ligne conclut à la supériorité des thermomètres tympaniques à embout préchauffé, que la société X omet de préciser qu’aucun thermomètre Thermoflash n’a été testé dans l’étude Y, que contrairement à ce qu’elle affirme, cette étude n’a pas été récemment confirmée ;

Qu’elle soutient que de plus les études cliniques récentes démontrent que les thermomètres mesurant la température sur l’artère temporale ne sont pas plus précis que la thermométrie tympanique et se fondent pour en justifier sur une étude Nimah publiée en 2006, une autre réalisée en 2007 (étude Argentine en instance de publication) et enfin une étude réalisée en 2010 en Californie ; qu’elle ajoute que l’appelante ne peut asseoir la véracité de ces allégations publicitaires sur l’étude canadienne de 2007 qui ne repose sur aucune nouvelle donnée mais ne fait que renvoyer à celle de 2001 et qui de surcroit contredit les affirmations de X ; qu’elle estime que l’appelante ne justifie nullement, aux termes de ses explications, des affirmations relatives à la supériorité de son produit et que ses pratiques trompeuses altèrent de manière substantielle le comportement économique du consommateur en matière de thermomètre et lui cause un préjudice dont elle se réserve le droit de demander réparation ;

Et considérant qu’aux termes de l’article 873 alinéa 1^er du code de procédure civile, la juridiction des référés peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;

Que le dommage imminent s’entend du « dommage qui n’est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer » et le trouble manifestement illicite résulte de « toute perturbation résultant d’un fait qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit » ;

Qu’il s’ensuit que pour que la mesure sollicitée soit prononcée, il doit nécessairement être constaté, à la date à laquelle la cour où la cour doit se placer pour statuer et avec l’évidence qui s’impose à la juridiction des référés, l’imminence d’un dommage, d’un préjudice ou la méconnaissance d’un droit, sur le point de se réaliser et dont la survenance et la réalité sont certaines, qu’un dommage purement éventuel ne saurait donc être retenu pour fonder l’intervention du juge des référés ; que la constatation de l’imminence du dommage suffit à caractériser l’urgence afin d’en éviter les effets ;

Considérant qu’en l’espèce, la société C fonde l’illicéité manifeste du trouble qu’elle invoque sur l’existence d’une pratique commerciale trompeuse perpétrée par la société X dans les circonstances telles que définies par l’article L 121-1 du code de la consommation à savoir,

1° Lorsqu’elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d’un concurrent ;

2° Lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants :

a) L’existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service ;

b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l’usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service ;

c) Le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix et les conditions de vente, de paiement et de livraison du bien ou du service ;

d) Le service après-vente, la nécessité d’un service, d’une pièce détachée, d’un remplacement ou d’une réparation ;

e) La portée des engagements de l’annonceur, la nature, le procédé ou le motif de la vente ou de la prestation de services ;

f) L’identité, les qualités, les aptitudes et les droits du B ;

g) Le traitement des réclamations et les droits du consommateur ;

3° Lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en oeuvre n’est pas clairement identifiable.

II.-Une pratique commerciale est également trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l’entourent, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu’elle n’indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte.

Dans toute communication commerciale constituant une invitation à l’achat et destinée au consommateur mentionnant le prix et les caractéristiques du bien ou du service proposé, sont considérées comme substantielles les informations suivantes :

1° Les caractéristiques principales du bien ou du service ;

2° L’adresse et l’identité du B ;

3° Le prix toutes taxes comprises et les frais de livraison à la charge du consommateur, ou leur mode de calcul, s’ils ne peuvent être établis à l’avance ;

4° Les modalités de paiement, de livraison, d’exécution et de traitement des réclamations des consommateurs, dès lors qu’elles sont différentes de celles habituellement pratiquées dans le domaine d’activité professionnelle concerné ;

5° L’existence d’un droit de rétractation, si ce dernier est prévu par la loi.

III.-Le I est applicable aux pratiques qui visent les professionnels. »

Qu’aux termes de son assignation, la société C D se réfère également, pour caractériser le trouble manifestement illicite résultant de la démarche publicitaire de X, aux dispositions de l’article L 121-1-1 du même code qui dispose que « Sont réputées trompeuses au sens de l’article L 121-1, les pratiques commerciales qui ont pour objet :

1° Pour un B, de se prétendre signataire d’un code de conduite alors qu’il ne l’est pas ;

2° D’afficher un certificat, un label de qualité ou un équivalent sans avoir obtenu l’autorisation nécessaire ;

3° D’affirmer qu’un code de conduite a reçu l’approbation d’un organisme public ou privé alors que ce n’est pas le cas ;

4° D’affirmer qu’un B, y compris à travers ses pratiques commerciales, ou qu’un produit ou service a été agréé, approuvé ou autorisé par un organisme public ou privé alors que ce n’est pas le cas, ou de ne pas respecter les conditions de l’agrément, de l’approbation ou de l’autorisation reçue ;

5° De proposer l’achat de produits ou la fourniture de services à un prix indiqué sans révéler les raisons plausibles que pourrait avoir le B de penser qu’il ne pourra fournir lui-même, ou faire fournir par un autre B, les produits ou services en question ou des produits ou services équivalents au prix indiqué, pendant une période et dans des quantités qui soient raisonnables compte tenu du produit ou du service, de l’ampleur de la publicité faite pour le produit ou le service et du prix proposé ;

6° De proposer l’achat de produits ou la fourniture de services à un prix indiqué, et ensuite :

a) De refuser de présenter aux consommateurs l’article ayant fait l’objet de la publicité ;

b) Ou de refuser de prendre des commandes concernant ces produits ou ces services ou de les livrer ou de les fournir dans un délai raisonnable ;

c) Ou d’en présenter un échantillon défectueux, dans le but de faire la promotion d’un produit ou d’un service différent ;

7° De déclarer faussement qu’un produit ou un service ne sera disponible que pendant une période très limitée ou qu’il ne sera disponible que sous des conditions particulières pendant une période très limitée afin d’obtenir une décision immédiate et priver les consommateurs d’une possibilité ou d’un délai suffisant pour opérer un choix en connaissance de cause ;

8° De s’engager à fournir un service après-vente aux consommateurs avec lesquels le B a communiqué avant la transaction dans une langue qui n’est pas une langue officielle de l’Etat membre de l’Union européenne dans lequel il est établi et, ensuite, assurer ce service uniquement dans une autre langue sans clairement en informer le consommateur avant que celui-ci ne s’engage dans la transaction ;

9° De déclarer ou de donner l’impression que la vente d’un produit ou la fourniture d’un service est licite alors qu’elle ne l’est pas ;

10° De présenter les droits conférés au consommateur par la loi comme constituant une caractéristique propre à la proposition faite par le B ;

11° D’utiliser un contenu rédactionnel dans les médias pour faire la promotion d’un produit ou d’un service alors que le B a financé celle-ci lui-même, sans l’indiquer clairement dans le contenu ou à l’aide d’images ou de sons clairement identifiables par le consommateur ;

12° De formuler des affirmations matériellement inexactes en ce qui concerne la nature et l’ampleur des risques auxquels s’expose le consommateur sur le plan de sa sécurité personnelle ou de celle de sa famille s’il n’achète pas le produit ou le service ;

13° De promouvoir un produit ou un service similaire à celui d’un autre fournisseur clairement identifié, de manière à inciter délibérément le consommateur à penser que le produit ou le service provient de ce fournisseur alors que tel n’est pas le cas ;

14° De déclarer que le B est sur le point de cesser ses activités ou de les établir ailleurs alors que tel n’est pas le cas ;

15° D’affirmer d’un produit ou d’un service qu’il augmente les chances de gagner aux jeux de hasard ;

16° D’affirmer faussement qu’un produit ou une prestation de services est de nature à guérir des maladies, des dysfonctionnements ou des malformations ;

17° De communiquer des informations matériellement inexactes sur les conditions de marché ou sur les possibilités de trouver un produit ou un service, dans le but d’inciter le consommateur à acquérir celui-ci à des conditions moins favorables que les conditions normales de marché ;

18° D’affirmer, dans le cadre d’une pratique commerciale, qu’un concours est organisé ou qu’un prix peut être gagné sans attribuer les prix décrits ou un équivalent raisonnable ;

19° De décrire un produit ou un service comme étant « gratuit », « à titre gracieux », « sans frais » ou autres termes similaires si le consommateur doit payer quoi que ce soit d’autre que les coûts inévitables liés à la réponse à la pratique commerciale et au fait de prendre possession ou livraison de l’article ;

20° D’inclure dans un support publicitaire une facture ou un document similaire demandant paiement qui donne au consommateur l’impression qu’il a déjà commandé le produit ou le service commercialisé alors que tel n’est pas le cas ;

21° De faussement affirmer ou donner l’impression que le B n’agit pas à des fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, ou se présenter faussement comme un consommateur ;

22° De créer faussement l’impression que le service après-vente en rapport avec un produit ou un service est disponible dans un Etat membre de l’Union européenne autre que celui dans lequel le produit ou le service est vendu.

Le présent article est applicable aux pratiques qui visent les professionnels » ;

Et considérant que l’article L 120-1 du même code prohibe l’usage de pratiques commerciales déloyales, les définit comme étant contraires aux exigences de la diligence professionnelle et comme altérant ou étant susceptibles d’altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service ;

Que les publicités incriminées par la société C D dans son assignation, sont relatives aux allégations de supériorité générale et absolue diffusées par X sur son site internet,

— consacré au thermomètre LX-26 et plus précisément dans le manuel d’utilisation compris dans la notice d’utilisation du produit, également accessible sur son site internet, seule cette notice faisant référence à une étude clinique, ce site reprenant de plus la diffusion d’une émission de télévision destinée aux professionnels de la santé sur un site d’information médicale destiné aux professionnels de la santé intitulé Pratis par le biais de la chaîne Pratis TV

— consacré au thermomètre ThermoFlash LX-260T et Z qui reprend les mêmes allégations de supériorité absolue de la thermométrie infrarouge dans autre vérification, cette allégation étant reprise dans la notice d’utilisation du produit ;

Considérant que la société C D pour justifier du caractère mensonger et trompeur de la publicité diffusé par la société X produit aux débats, suivant bordereau récapitulatif joint à ses dernières conclusions sur seules la cour est tenue de statuer conformément à l’article 954 du code de procédure civile, les pièces n° 1 à 16 comportant notamment les éléments suivants : en pièce 1 composée de dix sept feuilles :

1) une capture d’écran recto verso au 15/12/11 du site dédié au ThermoFlash LX26 ' Le Thermomètre infrarouge sans contact,

2) le manuel d’utilisation rédigé en français accessible directement depuis le site internet en 9 pages imprimées recto verso,

3) un extrait des pages 3 (II Introduction et III Précautions avant utilisation) et 4 (IV Principes de fonctionnement) du manuel d’utilisation du ThermFlash LX-260T joint au conditionnement de l’appareil lors de sa vente (thermoFlash LX-260T Manuel d’utilisation français V. 1.200912),

4) une capture d’écran recto verso au 15/12/11 du site internet dédié au ThermoFlash LX26 ' Le Thermomètre infrarouge sans contact,

5) une page recto verso imprimée sur fond de couleur rose, s’apparentant à la copie de deux pages recto verso de demi format, ne comportant aucune référence quant à sa provenance et son accessibilité au public et qui semble s’apparenter à la notice du produit,

6) une copie d’écran LX260 T site dédié au ThermoFlash LX260T Accueil Windows Internet Explorer sans référence de date,

7) une copie d’écran LX261 PRO le thermomètre infrarouge dédié aux professionnels – Accueil Windows Internet Explorer sans référence de date,

8) en recto verso un article (sans référence de date ou de publication) sur lequel figure la photographie d’un médecin relatif aux caractéristiques techniques du thermomètre PRO Z et 9) la suite, apparemment, de cet article ;

Considérant que la société C D se fonde également sur un procès verbal de constat établi le 13 septembre 2012 (pièce 15) sur le site internet de la société X à l’adresse www.visioled-lab.com/ThermoFlash-LX26-20 ; que l’analyse et l’examen de l’ensemble de ces documents permet de relever,

— que la capture d’écran [1)] comporte sous forme d’apposition d’un cachet la mention « TESTE CLINIQUEMENT EN CENTRE HOSPITALIER SERVICE DES URGENCES PEDIATRIQUES) mais ne fait pas état de l’une ou l’autre des mentions incriminées comme mensongères par C D, qu’il renvoie (recto de la page) au manuel d’utilisation rédigé en douze langues mis à jour au 7 septembre 2007, que le manuel d’utilisation [2)] rédigé en langue française, directement accessible sur ce même site, indique sur la première de ses 17 pages, «Testé et Approuvé cliniquement ASTM 1965-1998 (2003) » mais ne comporte, contrairement à ce qu’affirme la société C D aucune indication relative à la supériorité de ce produit,

— que l’extrait de la notice d’utilisation du ThermoFlash LX-260T [3)] mentionne sous le titre Introduction § 2 « Précis, instantané et sans contact le ThermoFlash LX-260T est à ce jour le thermomètre le plus adapté à une prise de température sans risque. Il est démontré que de ce mode de prise de température AT, est plus précis que la thermométrie tympanique et mieux toléré que la température rectale avec renvoi (1) Y D, XXX ; 155 : 376 ; que cette notice, jointe au produit acheté est destinée à expliquer l’usage du produit acquis, qu’elle ne saurait donc être analysée comme un document publicitaire ayant vocation à déclencher l’acte d’achat du consommateur, cet acte étant déjà accompli, ni susceptible d’altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service ;

— que la capture d’écran [4)] ne fait aucune référence aux mentions incriminées par la société C D,

— que la page recto verso imprimée sur fond rose [5)] fait état de la mention ThermoFlash -26 est aujourd’hui le plus rapide, le plus fiable, le plus précis des thermomètres infrarouge au verso ; que le constat d’huissier établi le 13 septembre 2012 permet (annexe 3) de la rattacher comme figurant sur le site internet de la société X, que cette affirmation n’est accompagnée d’aucune note renvoyant à un test ou une étude technique capable de la justifier, qu’elle enfreint donc l’article 121-1 2° b) du code de la consommation ; que toutefois, elle ne saurait être constitutive pour la société C D d’un trouble manifestement illicite dès lors qu’elle ne contient aucun renvoi ou ne procède à aucune comparaison spécifiquement préjudiciable à la thermométrie tympanique commercialisée par elle ;

— que la copie d’écran [6)] agrémentée de la photographie d’une femme qui entoure de ses bras un enfant en jeune âge n’est pas datée, que l’appelante ne conteste toutefois pas qu’elle soit d’actualité, qu’elle comporte sous le titre THERMOMETRE MEDICAL, PRISE DE TEMPERATURE INSTANTANEE & SANS CONTACT § 2 « Précis, instantané et sans contact le Thermoflash PRO Z est à ce jour le plus adapté à un prise de température sans risque. Il est démontré que ce mode de prise de température AT est plus précis que le thermomètre tympanique et mieux toléré que la thermométrie rectale », que cette affirmation dès lors qu’elle ne fait référence à aucun test ou étude permettant de l’étayer enfreint les dispositions de l’article L 121-1 2° b) du code de la consommation, qu’elle constitue donc une publicité trompeuse en ce qu’elle induit sur un site accessible à tout public de France, dans l’esprit du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, que le thermomètre ainsi présenté est supérieur à celui au thermomètre tympanique et ainsi le déprécie ; qu’elle est donc en elle-même constitutive d’un trouble manifestement illicite pour la société C D qui commercialise à destination du même public des thermomètres tympaniques ;

— que la copie de la capture d’écran [7)] agrémentée de la photographie d’un homme en blouse blanche, qu’elle ne comporte aucune référence de date mais que sa présence à la date du 13 septembre 2012 sur le site internet de X est confirmée page 17 du constat d’huissier, qu’elle fait état, sous le titre THERMOMETRE MEDICAL, PRISE DE TEMPERATURE INSTANTANEE & SANS CONTACT § 2 exactement la même mention que celle figurant sur la copie d’écran [6)] sans référence à un quelconque essai ou test permettant d’en justifier, qu’il sera dit, pour les mêmes motifs que ceux précédemment adoptés, qu’elle enfreint le code de la consommation et qu’elle est constitutive pour la société C D d’un trouble manifestement illicite ;

— que l’article contenu dans les pages [8) et 9)], repris en annexe 4 du constat d’huissier et qui figure sous le titre ThermoFlash 1^er THERMOMETRE INFRA-A B Sans Contact, fait référence [8)] au recto sous le titre LA DERNIERE GENERATION DES THERMOMETRES A INFRAROUGE § 1 lignes 2 et 3 à la phrase suivante « le ThermoFlash PRO Z est le plus rapide, le plus fiable et le plus précis des thermomètres infrarouge », que cette affirmation n’est accompagnée d’aucune note renvoyant à un test ou une étude technique capable de la justifier, qu’elle enfreint donc l’article 121-1 2° b) du code de la consommation ; que toutefois, elle ne saurait être constitutive pour la société C D d’un trouble manifestement illicite dès lors qu’elle ne contient aucun renvoi ou ne procède à aucune comparaison spécifiquement préjudiciable à la thermométrie tympanique commercialisée par elle ;

Considérant qu’il convient en conséquence d’enjoindre à la société X de supprimer de son site internet la mention « Précis, instantané et sans contact le Thermoflash PRO Z est à ce jour le plus adapté à un prise de température sans risque. Il est démontré que ce mode de prise de température AT est plus précis que le thermomètre tympanique », sans qu’il ne soit toutefois nécessaire ou opportun d’assortir cette injonction d’une mesure d’astreinte ; que l’ordonnance sera donc infirmée ;

Que compte tenu de la nature et de la proportion de l’atteinte portée au droits de la société C D, il n’y pas lieu de faire droit à ses demandes tendant à obtenir que soit ordonnée aux frais de X, la diffusion, en page d’accueil de son site internet (www.X-lab.com), sur un espace occupant au moins la moitié de celle-ci et en caractères très apparents, du dispositif de la décision et visant à ce que la société C D soit autorisée à diffuser en page d’accueil de son site internet (www.C-D.com) le dispositif de la décision ;

Considérant que l’équité commande de ne pas faire application en cause d’appel de l’article 700 du code de procédure civile ; que la société X dont le comportement est à l’origine d’un trouble manifestement illicite pour la société C D doit supporter les entiers dépens ;

PAR CES MOTIFS

Infirme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a fait injonction à la société X de cesser au-delà d’un délai de trente jours à partir de sa signification et ce sous astreinte de 2 000 € par infraction constatée, cela pour une durée de soixante jours au terme de laquelle il sera de nouveau fait droit, de diffuser les allégations litigieuses suivantes sur quelque support que ce soit :

— Thermoflash est à ce jour le thermomètre le plus adapté à une prise de température sans risque,

— Il est démontré que ce mode de prise de température AT est plus précis que le thermomètre tympanique,

— Thermoflash LX26 est aujourd’hui le plus rapide, le plus fiable, le plus précis des thermomètres infrarouge,

— Thermoflash LX26 est aujourd’hui le plus rapide, le plus fiable et le plus précis des thermomètres infrarouge,

Statuant à nouveau,

Enjoint à la société X SAS de supprimer de son site internet la mention « Précis, instantané et sans contact le Thermoflash PRO Z est à ce jour le plus adapté à un prise de température sans risque. Il est démontré que ce mode de prise de température AT est plus précis que le thermomètre tympanique »,

Dit n’y avoir lieu à assortir cette injonction d’une mesure d’astreinte,

Confirme pour le surplus la décision déférée,

Rejette toute autre prétention des parties et dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Condamne la société X SAS aux entiers dépens qui seront recouvrés comme il est prescrit à l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT