Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 6

ARRET DU 20 MARS 2014

(n° , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/19724

Décision déférée à la Cour : Jugement du 20 Septembre 2012 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 09/08870

APPELANTE

Société L’ECHO DES DAMIERS Société en Nom Collectif identifiée au RCS de NANTERRE sous le n° 484 571 419, prise en la personne de son représentant légal domicilié ès-qualités audit siège .

XXX

XXX

Représentée par M^e Arnaud CLAUDE de la SELAS Arnaud CLAUDE & Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : R175

Assistée de M^e Julie BILLARD, avocat au barreau de PARIS, toque : R175

INTIMEES

Société BRED BANQUE POPULAIRE Agissant en la personne de son Directeur Général

XXX

XXX

Représentée par M^e Chantal-rodene BODIN CASALIS, avocat au barreau de PARIS, toque : L0066

Assistée de M^e Damien de la MORTIERE, avocat au barreau de PARIS, toque : P483

GIE GROUPEMENT DES CARTES BANCAIRES représenté par ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentée par M^e Michel GUIZARD de la SELARL GUIZARD ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0020

Assistée de M^e Guy MARECHAL, avocat au barreau de PARIS, toque : J002

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 20 Janvier 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Paule MORACCHINI, Présidente

Madame B C, Conseillère

Madame Z A, Conseillère

qui en ont délibéré

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions de l’article 785 du code de Procédure Civile.

Greffier, lors des débats : Madame Josélita COQUIN

ARRET :

— Contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie-Paule MORACCHINI, président et par Madame Josélita COQUIN, greffier présent lors du prononcé.

Vu le jugement rendu le 20/9/2012 par le tribunal de commerce de Paris qui a mis le GIE Cartes Bancaires hors de cause et, à toutes fins utiles, a débouté la SNC L’Echo des Damiers de ses demandes à son encontre, a débouté la SNC l’Echo des Damiers de l’ensemble de ses demandes dirigées contre la BRED Banque Populaire et dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu l’appel interjeté par la SNC L’Echo des Damiers à l’encontre de ce jugement;

Vu les conclusions signifiées le 1/2/2013 par l’appelante qui demande à la cour d’infirmer le jugement déféré, de constater que la banque a commis une faute contractuelle et le GIE Cartes Bancaires une faute délictuelle, en permettant qu’un code aléatoire simule une autorisation de paiement au lieu de le rejeter, de condamner conjointement et solidairement la BRED et le GIE au paiement de la somme de 13.000€ avec intérêts au taux légal à compter du 8/6/2008, de condamner également la BRED au paiement de la somme de 10.000€ pour manquement à son obligation de conseil et résistance abusive compte tenu de son attitude inacceptable vis à vis d’elle, et des difficultés de trésorerie qu’elle a dû supporter du fait de cette attitude fautive, et de celle de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les conclusions signifiées le 29/3/2013 par la BRED Banque Populaire qui demande à la cour de confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, à l’exception de celle par laquelle elle a été déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile, statuant à nouveau de condamner la SNC L’Echo des Damiers à lui verser la somme de 5.000 € à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive et celle de 4.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile, à titre subsidiaire, en cas d’infirmation et de condamnation, de fixer sa part de responsabilité à hauteur de 20% et de dire et juger que l’appelante conservera à sa charge le solde des conséquences des opérations effectuées les 13 et 14 septembre 2007, en toutes hypothèses, de condamner la société L’Echo des Damiers à lui verser la somme de 4.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les conclusions signifiées le 26/3/2013 par la Groupement des Cartes Bancaires qui demande à la cour de dire et juger qu’il n’est pas partie au contrat liant la SNC L’Echo des Damiers à la BRED et n’a aucun lien contractuel avec la SNC L’Echo des Damiers, de dire et juger qu’il n’a commis aucune faute susceptible d’engager sa responsabilité, en conséquence de confirmer le jugement entrepris, de le mettre hors de cause, de débouter la SNC L’Echo des Damiers de l’intégralité de ses demandes et de la condamner au paiement de la somme de 5.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

SUR CE

Considérant que la société L’Echo des Damiers exerce une activité de tabac-presse à Courbevoie ; qu’elle a adhéré en 2005 au système de paiement par carte bancaire qui a été mis à sa disposition par la BRED qui est membre du Groupement Cartes Bancaires ; que les 13 et 14 septembre 2007, des clients se sont présentés dans son établissement et ont validé des bulletins « cote et match », jeux de paris sportifs vendus par la Française des Jeux, d’ un montant total de 13.000 € qu’ils ont réglés par carte bancaire en présentant une carte d’identité au nom d’Hervé Y ; que les transactions se sont déroulées sans problème ; que le commerçant a été crédité du montant des achats ; que le 21 septembre la banque a informé le commerçant de ce que les paiements avaient été rejetés au motif qu’il n’y avait pas d’autorisation, qu’il était victime d’une escroquerie, et qu’elle allait débiter la somme de 13.000 € ; que le commerçant a appris par la suite que l’escroquerie avait été décelée par le Groupement des Cartes Bancaires et que dans le cadre de la procédure dite d’appel phonie, l’escroc avait tapé sur le TPE un code aléatoire qui avait simulé l’autorisation ; qu’après avoir déposé plainte et vainement demandé à être indemnisée, la société l’Echo des Damiers a par acte extrajudiciaire en date du 3/2/2009 assigné la Bred Banque Populaire et le Groupement des Cartes bancaires devant le tribunal de commerce de Paris qui a rendu le jugement déféré ;

Considérant que les premiers juges ont constaté que la société l’Echo des Damiers avait été victime d’une escroquerie perpétrée par un client au moyen d’une carte bancaire volée non frappée d’opposition dont le client possédait le code confidentiel ; qu’ils ont expliqué qu’après que le client ait eu tapé le code confidentiel, il a été demandé au commerçant sur l’écran du TPE de suivre la procédure d''appel phonie', que le commerçant n’avait pas téléphoné à la banque, qu’il n’avait pas conservé la main pendant la procédure manuelle enclenchée, que son client avait eu accès au terminal à la disposition du commerçant au moment où l’appel phonie s’était déclenché pour frapper les chiffres aléatoires ; qu’ils ont conclu qu’il était dès lors patent que les paiements litigieux n’avaient pas été effectivement autorisés par la banque du tireur ; qu’ils ont retenu que la banque ne devait aucune garantie conventionnelle de paiement dès lors, d’une part, que la transaction n’avait pas été autorisée et d’autre part que les conditions posées par le contrat n’avaient pas été respectées ; que le GIE Cartes Bancaires devait être mis hors de cause, puisqu’aucune faute en lien direct avec le préjudice ne pouvait lui être reproché ; que la société L’Echo des Damiers devait être déboutée de toutes ses demandes, dès lors qu’elle avait laissé le client librement disposer du terminal et n’avait pas suivi les procédures de sécurité ;

Considérant que l’appelante expose tout d’abord qu’elle a eu en sa possession, non pas les conditions générales d’adhésion au système de paiement de proximité que la banque entend voir appliquer, mais les conditions générales du système de paiement à distance qui sont sans intérêt pour le présent litige ; qu’elle souligne la légèreté avec laquelle l’information sur le fonctionnement du paiement par carte bancaire, et ses contraintes sécuritaires, est dispensée aux commerçants ; qu’elle fait valoir que les pièces versées aux débats par la banque datent de 2007 et ne sont pas pertinentes, son contrat datant de 2005 ; qu’elle ignorait tout de la procédure d’appel phonie, dont il est dit qu’elle est exceptionnelle et rare et que la banque a manqué à son devoir de conseil ; qu’elle f ait valoir que les paiements ont tous été autorisés après que le client ait tapé et son code secret et un code supplémentaire, de sorte qu’elle n’avait aucune raison d’être alertée ; qu’elle insiste sur la faute du porteur de la carte qui n’a fait opposition et n’a déposé plainte que parce qu’un autre commerçant l’a alerté, sans respecter les dispositions de l’article

L. 132-3 du code monétaire et financier, alors que le montant de l’escroquerie s’élève à la somme de 102.150 euros, pour des achats commis entre le 13 et 17 septembre 2009 et affirme que c’est le comportement de Monsieur Y qui a rendu l’infraction possible; qu’elle prétend que tant la banque que le Groupement Cartes Bancaires, sur le plan contractuel ou délictuel, sont responsables du préjudice qu’elle a subi du fait de la contre-passation, et qui est consécutif au défaut du système puisque l’élément déclencheur du dommage subi par le demandeur est bien le fait qu’un code aléatoire puisse permettre l’obtention d’une autorisation prévue par le système, et donc permette la transaction au lieu de la rejeter ; que la banque doit l’indemniser de son préjudice complémentaire ;

Considérant que la BRED Banque Populaire soutient qu’il ne peut y avoir de débat sur les documents contractuels régissant les relations entre les parties, et que l’appelante ne peut sérieusement prétendre ne pas avoir été destinataire des conditions générales d’adhésion au système de paiement de proximité, qui étaient annexées aux conditions particulières du contrat d’adhésion au système carte bancaire, au système monéo, et à la location du matériel monétique du 3 octobre 2005 ; qu’ en toutes hypothèses, les deux conditions générales produites par les parties prévoient chacune une garantie de paiement mise à la charge de la banque, ' sous réserve du respect de l’ensemble des mesures de sécurité à la charge de l’accepteur et définies dans les présentes conditions générales ainsi que dans les conditions particulières de fonctionnement’ ; qu’elle affirme n’avoir pas contrevenu à ses engagements contractuels et souligne que l’appelante n’a disposé d’aucune autorisation pour les opérations litigieuses, que l’ensemble des mesures de sécurité à sa charge n’ont pas été respectées, et qu’elle a de manière particulièrement imprudente laissé le terminal de paiement entre les mains du client alors que les règles de prudence élémentaires lui imposent de reprendre ce terminal dès que le client a tapé les quatre chiffres de son code secret ; que le simple examen des tickets signés ' du porteur de la carte’ démontre qu’elle a nécessairement failli à son obligation de vérification les signatures figurant sur les tickets, puisqu’étant différentes, elles ne pouvaient en aucun cas être conformes à celle présente sur la carte de paiement ; que la banque souligne le caractère anormal des opérations qui sont des paiements fractionnés et conclut que l’appelante a commis de nombreuses fautes qui sont à la seule origine du préjudice qu’elle a subi du fait de sa négligence ; qu’elle sollicite la condamnation de l’appelante au paiement de la somme de 5.000 € pour procédure abusive, à titre subsidiaire, elle demande qu’un partage de responsabilité soit retenu, étant à préciser qu’en l’espèce le fraudeur n’a pu utiliser la carte bancaire que du fait d’une déclaration de vol pour le moins tardive du vrai titulaire de la carte bancaire ;

Considérant que le Groupement Cartes Bancaires explique qu’il est constitué sous forme de Groupement d’Intérêt Economique et regroupe la plupart des établissements de crédit opérant en France, et qu’il a pour objet 'd’assurer l’étude, la normalisation, la promotion, la représentation, la sécurité et la prévention des fraudes, du système interbancaire des cartes CB (…) ; qu’il soutient que sa responsabilité ne saurait être engagée ; qu’il insiste sur l’absence de relation contractuelle entre la société l’Echo des Damiers et lui même, sur le fait qu’il n’intervient aucunement dans les relations contractuelles des établissements de crédit avec leurs clients, qu’il n’est absolument pas garant des paiements par cartes bancaires et qu’il ne saurait faire l’objet d’une condamnation solidaire avec la banque ; qu’il ajoute qu’il n’a commis aucune faute susceptible d’engager sa responsabilité et qu’en tout état de cause, aucune faute en lien direct avec le préjudice ne peut lui être reprochée; qu’il expose qu’il n’est pas chargé d’intervenir dans les paiements, ni de donner son accord à l’établissement de crédit du commerçant, ni de procéder à une quelconque validation des paiements ; qu’il n’est débiteur d’aucune obligation de conseil envers la société l’Echo des Damiers ; qu’il soutient qu’il n’a commis aucune faute, ' dénonce l’outrecuidance de la société L’echo des Damiers qui ose affirmer qu'(il) aurait reconnu l’existence d’une faille dans son système et en conséquence sa faute – comme si un numéro autre que celui donné par le centre d’autorisation était susceptible d’autoriser l’opération de paiement, alors qu’il n’en est rien – et ce après que le contraire ait été soutenu dans ses écritures', et explique qu’il n’est impliqué ni dans les autorisations, dont il ne fait que gérer le routage des messages, ni dans l’Appel Phonie ; qu’il soutient que la société a contribué à son propre préjudice; qu’elle n’aurait pas dû laisser le TPE à la libre disposition du client qui, devant elle, a saisi un nouveau code qui lui était redemandé, sans que cela ne l’alerte ; qu’elle aurait dû, au contraire, en tant que professionnel de la vente et de l’acceptation de moyens de paiement, faire preuve d’un surcroît de précaution compte tenu du montant des opérations litigieuses;

Considérant qu’il y a lieu, à titre liminaire, de constater que ni le titulaire de la carte, ni son banquier ne sont dans la cause, de sorte que les développements relatifs aux fautes qu’ils ont pu commettre, et les moyens tirés de l’application de l’article L132-2 du code monétaire et Financier, sont inopérants ;

Considérant que le Groupement Cartes Bancaires est un GIE dont les membres sont tous les établissements de crédit et plus généralement tous les établissements autorisés à fournir des services de paiement conformément aux textes en vigueur ; qu’aux termes de l’article 3 de son contrat constitutif il a pour 'objet, directement ou indirectement, d’assurer l’étude, la normalisation, la promotion, la représentation, la sécurité et la prévention des fraudes, du système interbancaire des cartes CB (…), d’organiser l’acceptation des cartes agréées 'CB’ dans le système ' CB', de mettre en oeuvre et d’assurer la gestion de tous les services communs nécessaires à l’interbancarité et à l’interopérabilité du système ' CB’ avec les systèmes de cartes agrées ' CB’ et/ou avec ceux avec lesquels le groupement a passé un accord, d’exercer toute activité de prestation de services ou d’agrément et de qualification liée à l’activité monétique 'CB', d’assurer en justice la représentation collective ou individuelle de ses membres, notamment aux fins d’obtenir réparation du préjudice subi par eux individuellement ou collectivement à l’occasion de fraudes et/ou de tout autre dommage de quelque nature qu’il soit , au titre des activités 'CB’ (…) de veiller à l’intégrité et à la sécurité des applications 'CB’ sur les cartes multiapplicatives et plus généralement de faire toute opération de quelque nature que ce soit, nécessitée par l’activité monétique du groupement qu’elle soit notamment économique, juridique ou financière (…)' ;

Considérant que la convention liant la société l’Echo des Damiers et la Bred Banque Populaire n’est pas versée aux débats ;

Considérant que selon la banque les conditions générales qui lient les parties sont dans leurs stipulations essentielles les suivantes :

'ARTICLE 1 : DEFINITION DU SYSTEME

Le système de paiement par carte bancaire « CB » repose sur l’utilisation de cartes bancaires « CB » ou agréées « CB » pour le paiement d’achats ou de location de biens ou le paiement de prestations de services auprès des accepteurs du Système « CB » et cela dans le cadre des seules dispositions et procédures définies ou homologuées par le GIE « CB ».

ARTICLE 4 : OBLIGATIONS DE LA BANQUE ACQUÉREUR

La Banque acquéreur s’engage à :

4.1-Fournir, à la demande de l’accepteur, les informations le concernant directement sur le fonctionnement du Système « CB » et son évolution.

4.2-Indiquer à l’accepteur la liste et les caractéristiques de toutes les cartes agréées par le GIE « CB ». Lui fournir l’équipement électronique permettant d’accepter le paiement par carte,

4.3-Mettre à la disposition de l’accepteur, selon les conditions particulières convenues avec lui, les informations relatives à la sécurité des transactions, notamment l’accès au Centre d’autorisation. Lui communiquer les moyens d’établir des factures crédit (paiement électronique).

4.4-Créditer le compte de l’accepteur des sommes qui lui sont dues, selon les modalités prévues dans les conditions particulières convenues avec lui.

4.5-Ne pas débiter, au delà du délai maximum de 6 mois à partir de la date du crédit initial porté au compte de l’accepteur, les opérations non garanties et qui n’ont pu être imputées au compte du porteur de la carte. Lui fournir les informations détaillées des paiements cartes ainsi que des commissions prélevées conformément aux conditions particulières (selon le niveau d’offre).

4.6-Communiquer, à la demande de l’accepteur, les éléments essentiels des procédures administratives annexes, notamment :

— facture crédit pour les détaxes et les remboursements,

— gestion et renvoi des Cartes capturées par l’accepteur,

— gestion et restitution des Cartes oubliées par les porteurs.

ARTICLE 5 : GARANTIE DU PAIEMENT

5.1-Les opérations de paiement sont garanties sous réserve du respect de l’ensemble des règles de sécurité à la charge de l’accepteur et définies dans les présentes conditions générales ainsi que dans les conditions particulières de fonctionnement.

5.2-Toutes les mesures de sécurité sont indépendantes les unes des autres. Ainsi, l’autorisation donnée par le système d’autorisation ne vaut garantie que sous réserve du respect des autres mesures de sécurité, et notamment le contrôle du code confidentiel.

5.3-En cas de non respect d’une seule de ces mesures, les factures et les enregistrements ne sont réglés que sous réserve de bonne fin d’encaissement.

ARTICLE 6 : MESURES DE SECURITE

6.2- L’Accepteur doit informer immédiatement la Banque acquéreur en cas de fonctionnement anormal de l’Equipement électronique, et pour toutes autres anomalies (absence de reçu ou de mise à jour de la liste noire, impossibilité de réparer rapidement,…).

LORS DU PAIEMENT

L’Accepteur s’engage à :

6.3 – Utiliser l’Equipement électronique, respecter les indications affichées sur son écran et suivre les procédures dont les modalités techniques lui ont été indiquées.

L’Equipement électronique doit notamment après la lecture du microcircuit ou pour les cartes étrangères de la piste ISO2 :

— permettre le contrôle du code confidentiel lorsque le microcircuit le lui demande,

— vérifier le code émetteur de la Carte (BIN),le code service, la période de validité des Cartes CB ou la date de fin de validité des autres cartes (…)

6.4 Vérifier l’acceptabilité de la Carte c’est à dire :

— la présence de l’hologramme,

— la présence du microcircuit sur les Cartes « CB »,

— le type de Carte défini à l’article 2,

— la période de validité (fin et éventuellement début).

6.5-Contrôler le numéro de la Carte par rapport à la dernière liste des Cartes en opposition diffusée par la Banque acquéreur, pour le point de vente concerné et selon les conditions convenues avec la Banque acquéreur.

6.6- Pour les cartes « CB » faire composer par le client , dans les meilleures conditions de confidentialité, son code confidentiel. La preuve de ce contrôle est apportée par le certificat qui doit figurer sur le ticket TPE. Lorsque le code confidentiel n’est pas vérifié, la transaction n’est réglée que sous réserve de bonne fin d’encaissement, même en cas d’autorisation.

6.7- Obtenir une autorisation au moment de la transaction et pour le même montant:

— lorsque le montant de l’opération en cause, ou le montant cumulé des opérations réglées au moyen de la même Carte, dans la même journée et pour le même point de vente, dépasse celui du seuil de demande d’autorisation fixé dans les conditions particulières convenues avec la banque, et ceci, quelle que soit la méthode d’acquisition des informations,

— lorsque le matériel électronique ou la carte à microcircuit déclenche une demande d’autorisation, indépendamment du seuil de demande d’autorisation de l’Accepteur.

A défaut, l’opération ne sera pas garantie, même pour la fraction autorisée ou correspondant au montant du seuil de demande d’autorisation.L’autorisation doit être demandée en transmettant l’intégralité des données de la piste ISO 2.

Une transaction refusée par le système d’autorisation n’est jamais garantie.

Une demande de capture de Carte, faite par le système d’autorisation, annule la garantie pour toutes les transactions faites postérieurement le même jour et avec la même Carte, dans le même point de vente.

6.8-Faire signer le ticket de l’Equipement électronique :

— lorsque le montant de la transaction est supérieur à 800 euros.

— dans les cas où le contrôle de code confidentiel n’est pas requis (carte étrangère)

6.9-Lorsque la signature est requise, vérifier la conformité de celle-ci avec celle qui figure sur la Carte utilisée.

6.10- Remettre au client l’exemplaire du ticket de l’Equipement électronique qui lui est destiné.

XXX

L’Accepteur s’engage à :

6.11-Transmettre à la Banque acquéreur dans les délais et selon les modalités prévues dans les conditions particulières convenues avec la banque, les enregistrements électroniques des transactions, et s’assurer qu’ils ont bien été portés au crédit du compte dans les délais et selon les modalités prévus dans les conditions particulières convenues avec la banque . Toute transaction ayant fait l’objet d’une autorisation doit être remise à la banque domiciliataire du contrat lors de la demande d’autorisation.

6.12- Archiver et conserver, à titre de justificatif, pendant un an après la date de l’opération :

— un exemplaire du ticket de l’équipement électronique, comportant la signature du porteur lorsque celle-ci est requise,

— éventuellement l’enregistrement magnétique représentatif de l’opération ou le journal de fond lui même.

6.13- Communiquer à la demande de la Banque acquéreur et dans les délais prévus dans les conditions convenues avec elle, tout justificatif des opérations de paiement’ ;

Considérant que les conditions générales versées aux débats par l’Echo des Damiers sont identiques en ce qui concerne les engagements de la banque et les garanties; qu’elles sont profondément différentes en ce qui concerne les engagements du client qui sont beaucoup plus réduites, n’évoquent ni la vérification des signatures ni le contrôle du code confidentiel et ne traitent que de l’autorisation prévue au premier paragraphe de l’article 6-7 et non des autres ;

Considérant qu’il résulte des écritures des parties et des pièces versées aux débats:

— que le 13 septembre 2007 à X h50, trois transactions d’un montant respectif de 4.000 €, 1.000 €, 3.000 € ont été effectuées dans l’établissement exploité par la société l’Echo des Damiers ; que le 14 septembre à13h45, une autre a été opérée pour 5.000 € ;

— qu’il ne s’agit pas de paiements fractionnés mais de quatre paiements distincts ;

— que le client était en possession d’une carte bancaire et du code confidentiel de la carte qu’il a utilisée ;

— que ces transactions ont donné lieu à l’émission des tickets, porteur et commerçant, sur lesquels figurait la mention ' n°auto 235689 MAN’ ;

— que l’utilisateur a apposé sur les tickets une signature ;

— que les sommes correspondant au montant des transactions ont été créditées sur le compte du commerçant ;

— que la banque du porteur de la carte a, ultérieurement, rejeté les transactions,

— que la banque a découvert que la société l’Echo des Damiers n’avait pas respecté les indications affichées sur l’écran du terminal de paiement et n’avait pas suivi la procédure prévue en matière d’ 'appel phonie’ et qu’elle a contrepassé les sommes au débit ;

Considérant que les parties s’accordent pour dire que l’utilisateur de la carte était un escroc qui, d’une part, était en possession d’une carte volée, dont il connaissait le code confidentiel, et qui n’était pas en opposition, d’autre part, utilisait une faille du système qui consistait, lorsque le message 'appel phonie’ s’inscrivait sur l’écran de l’appareil ou juste avant qu’il ne s’inscrive, à taper immédiatement n’importe quel chiffre sur le clavier ce qui déclenchait automatiquement une autorisation, l’émission de tickets et le paiement ;

Considérant que le Groupement Cartes Bancaires CB explique que :

'Un Appel Phonie constitue une réponse à une demande d’autorisation ( souligné par la cour) invitant le commerçant à contacter l’établissement de crédit du détenteur de la carte, notamment en cas d’incident technique du réseau d’autorisation ou afin d’effectuer des contrôles complémentaires liés à la gestion de risques de l’établissement de crédit du détenteur de la carte. Ainsi, à la demande d’autorisation qui a été déclenchée au point d’acceptation, la réponse peut être « Appel Phonie », ce qui implique d’initier une seconde demande d’autorisation, effectuée téléphoniquement par le commerçant auprès de l’établissement de crédit du détenteur de la carte, afin d’obtenir les instructions de celui-ci pour continuer l’opération ou pas et de s’assurer de la possibilité de réaliser l’opération sans risques.

Schématiquement, l’Appel Phonie est déclenché par l’établissement de crédit du détenteur de la carte en fonction de paramètres décidés par ce dernier dans le cadre de sa gestion de risques.(souligné par la cour)

Dans ces cas, le message « Appel Phonie » s’affiche sur l’écran du TPE du commerçant qui peut alors valider cette option et téléphoner à l’établissement de crédit du détenteur de la carte ou annuler l’opération.

S’il valide l’option, le message « NUM AUTO ' » s’affiche sur l’écran de son TPE et le commerçant doit alors appeler le Centre d’Autorisation à l’aide de son téléphone puis saisir sur son TPE le numéro d’autorisation spécifique à l’opération de paiement qui lui est communiqué par le centre, puis appuyer sur « Valider »' ;

Considérant qu’il découle de ce qui précède que l’introduction de la carte dans le TPE et la frappe du code confidentiel déclenchent automatiquement une demande d’autorisation, soit si le seuil de transaction qui a été contractuellement prévu entre la banque et le commerçant bénéficiaire du paiement est dépassé, soit si le banquier du titulaire de la carte en a lui même fixé un, au delà duquel le paiement est demandé ;

Considérant qu’en l’espèce, c’est la procédure prévue dans la seconde hypothèse dite 'appel phonie’ qui s’est mise en place et non pas la première ;

Considérant qu’aux termes de celle-ci, le message’appel phonie', qui s’affiche sur l’écran du TPE, ne constitue ni une acceptation, ni un refus , mais une demande d’appel au centre d’autorisation par le commerçant ; que le commerçant doit alors appeler par téléphone le centre d’autorisation au numéro qui lui a été communiqué en s’identifiant avec son numéro de commerçant et communiquer les informations relatives à la carte du client ainsi que le montant de la transaction ; que le centre d’autorisation autorise ou pas la transaction ; qu’en cas de refus, le commerçant doit abandonner la transaction ; qu’en cas d’acceptation, le centre d’appel communique un numéro d’autorisation que le commerçant doit saisir sur son TPE avant de valider ; que le ticket s’imprime avec l’indication du numéro d’autorisation et la mention ' MAN’ ;

Considérant qu’il ne peut être sérieusement contesté, ni que le commerçant ne pouvait prévoir et anticiper cette procédure, puisqu’il ignore tout des règles fixées par le banquier du porteur de la carte, ni qu’il ait pu constater qu’une demande d’autorisation avait été déclenchée ;

Considérant en effet sur le second point, qu’il convient de rappeler, premièrement, que le commerçant a, dans le cadre de la transaction, l’obligation de remettre au client le TPE, et qu’il a l’interdiction de regarder les manipulations que celui-ci effectue lorsqu’il tape son code confidentiel ; que cette remise volontaire ne peut être qualifiée de mise à disposition fautive ou d’abandon ; qu’il doit être ensuite souligné que le client, dans le cas d’espèce, est un escroc, ce que le commerçant ignore, et qu’il agit très vite ; que la manoeuvre consiste en effet, dès l’apparition de la mention 'appel phonie', ou peut être même auparavant, à taper tout de suite un ou plusieurs chiffres au hasard, ce qui immédiatement, simule une autorisation et autorise le paiement ; que le temps utilisé par l’escroc est très bref et que le commerçant normalement vigilant ne peut suspecter aucune anomalie, s’il n’a pas été au préalable alerté sur l’existence de cette fraude ;

Considérant que le Groupement des Cartes Bancaires ne peut pertinemment soutenir que l’attitude du commerçant est nécessairement fautive, dès lors que le représentant de la société l’Echo des Damiers a indiqué dans son audition devant les services de police, avoir posé le TPE sur son socle, avoir constaté qu’il était 'redemandé un code', le client lui expliquant 'que pour de tels montant, c’est la suite logique de l’opération’ ; que les explications du commerçant démontrent, au contraire, la rapidité avec laquelle la manipulation a eu lieu puisqu’il est constant que la seule mention qui se soit affichée à l’écran est celle de l’appel phonie et non pas celle d’une demande de code, que le commerçant n’a vu aucune inscription sur l’écran ; que c’est l’escroc qui, au moment où le commerçant récupérait le TPE, a expliqué les raisons du deuxième code ;

Considérant que le commerçant avait d’autant moins de raison d’imaginer un quelconque problème ou une fraude qu’il pouvait constater que le code confidentiel était bon, que les tickets étaient normalement édités, qu’ils comportaient la mention de l’autorisation et qu’ils ont été normalement signés par le porteur de la carte qui était en possession d’une carte nationale d’identité ;

Considérant sur ce dernier point que la banque ne peut objecter qu’ils comportent des signatures différentes, dès lors que le contrôle sur la signature doit s’effectuer par rapport à celle qui figure sur la carte, laquelle n’est pas produite aux débats, et que deux d’entre elles sont difficilement lisibles ;

Considérant que certes les autorisations requises n’ont pas été accordées, de sorte que la garantie n’est pas due par la banque, mais qu’il ne saurait être reproché à la société L’Echo des Damiers d’avoir, par les fautes qu’elle aurait commises, été à l’origine de son préjudice ;

Considérant notamment qu’il ne peut être pertinemment allégué qu’elle aurait dû se rendre compte à la lecture des tickets qu’il était fait référence à une autorisation manuelle qui n’avait pas été donnée et qu’elle aurait donc dû annuler les transactions ;

Considérant que la cour ne trouve pas, dans les documents contractuels qui ont été versés aux débats par la banque, de référence au terme 'MAN', qui signifie selon le Groupement des Cartes Bancaires qu’il y a eu déclenchement de la procédure d’Appel Phonie sur le TPE, ni même de définition de cette procédure ; qu’elle ne voit pas non plus, dans les mesures de sécurité mise à la charge du commerçant, la possibilité, sinon l’obligation d’annuler une transaction qui a été autorisée de manière anormale ;

Considérant que dans le cas présent, la société l’Echo des Damiers, a pu légitimement croire, compte tenu de l’émission des tickets, que l’autorisation avait été donnée et que les transactions étaient régulières, ce que par la suite le crédit de son compte a confirmé ;

Considérant que les paiements n’ont pu être effectués que parce que la sécurité du système s’est avérée défaillante ; qu’en effet, alors que la procédure d’appel Phonie prévoit le blocage de la transaction, la nécessité pour le commerçant d’appeler lui même le centre d’appel téléphonique, lieu dans lequel la décision est prise de valider, ou pas, le paiement, il suffit en réalité d’effectuer une manipulation extrêmement simple qui passe inaperçue, de saisir n’importe quel numéro au hasard, pour, non seulement, supprimer toutes les étapes de cette procédure, mais encore, simuler une autorisation et permettre le paiement;

Considérant que la banque a, ainsi qu’elle le revendique en produisant les conclusions générales du contrat, souscrit l’engagement de mettre à la disposition du commerçant les informations sur le fonctionnement du système, son évolution, celles relatives à la sécurité des transactions ;

Considérant qu’il n’est nullement démontré qu’elle ait procuré à son client les brochures qu’elle verse aux débats ' guide du commerçant’ et ' la sécurité commence par un coup d’oeil’ ; qu’en tout état de cause, elle ne produit aucun document à son en tête qui alerte les commerçants et leur donne clairement des consignes de sécurité par rapport à ce type de fraude, comme il est démontré que l’on fait à la même époque d’autres établissements bancaires ;

Considérant que les faits en eux mêmes révèlent l’inexécution par la banque de ses obligations ;

Considérant que la banque a donc commis une faute dont il est résulté un préjudice pour La société L’Echo des Damiers qui est égal au montant des sommes qui ont été contrepassées, c’est à dire 13.000 € ; que les intérêts au taux légal seront dûs à compter de la mise en demeure du 8/6/2008 ;

Considérant que la société L’Echo des Damiers ne justifie pas de l’existence d’un autre préjudice en lien avec la faute commise ; que la Bred Banque Populaire sera donc condamnée à verser la somme de 13.000 € à La société L’Echo des Damiers ;

Considérant qu’il est constant que le Groupement Cartes Bancaires est étranger aux relations contractuelles nouées entre les banques et leurs clients, qu’il ne joue aucun rôle dans les opérations d’autorisation qui sont uniquement le fait des banques, et que l’obligation de garantie qui pèse sur la banque ne saurait lui être transférée, qu’il ne saurait, non plus être considéré comme un codébiteur passif tenu à la même dette de garantie que l’établissement de crédit dont il n’est pas garant solidaire ;

Considérant cependant que si aucune faute contractuelle ne peut lui être imputée, il n’est pas sérieusement contestable que le Groupement Cartes Bancaires a commis une faute qui est à l’origine du préjudice subi par la société l’Echo des Damiers, pour laquelle il doit réparation ;

Considérant en effet, ainsi que l’énonce son contrat constitutif dont les termes ont été ci-dessus rappelé, que le GIE a pour mission essentielle d’assurer la sécurité des transactions, de recenser les fraudes et d’informer ses adhérents ;

Considérant que le Groupement Cartes Bancaires ne peut pertinemment invoquer son désintérêt pour le type de fraude répertorié pour s’exonérer de sa responsabilité, alors qu’il lui incombe de mettre en oeuvre tous moyens pour la faire cesser et prévenir les utilisateurs du système, et ce d’autant que dans le cas d’espèce, c’est lui qui a mis à jour l’escroquerie ; que la banque a en effet, dans une lettre du 28/9/2007, écrit ceci : ' le groupement des Cartes Bancaires , conformément à sa mission, procède régulièrement à des contrôles destinés à réduire le nombre de cartes bancaire utilisées frauduleusement en paiement . Or ce phénomène s’est produit récemment à votre insu, dans votre point de vente’ ; que si le nombre des victimes de ce type d’escroquerie a, ainsi qu’il le prétend, été réduit, c’est vraisemblablement, ainsi que les pièces versées aux débats le démontrent, du fait de l’attitude de certaines banques ( dont la Caisse Régionale du Crédit Agricole du Languedoc et la Société Générale ) qui dès l’année 2007, ont découvert ce type de fraude, alerté leurs clients et même décidé de supprimer la procédure d’appel phonie pour la remplacer par un refus d’autorisation ; que la faute du GIE est d’autant plus caractérisée qu’il connaissait la fraude, puisqu’il l’a décelée et est resté inactif, alors que selon ses écritures procédurales, 'au service de ses membres, il engage les recherches et les investissements nécessaires à la fiabilité du système interbancaire de paiement par cartes bancaires’ et qu’il est chargé de 'piloter le système interbancaire CB et a essentiellement pour mission de … veiller à la sécurité du système CB’ ;

Considérant qu’aucune conséquence juridique ne peut être tirée du fait que le type de fraude illustrée dans la présente instance n’ait pas été cité dans le rapport annuel de l’Observatoire de la sécurité des cartes de paiement versé aux débats ; qu’il sera tout d’abord relevé que le document produit date de 2011 et que les faits de l’espèce sont antérieurs à cette année ; qu’en tout état de cause, le Groupement Cartes Bancaires revendique lui même de ne pas avoir répertorié la fraude et de n’avoir affecté aucun moyen pour la neutraliser et qu’il ne saurait en tirer argument à son profit ; qu’il doit être ensuite retenu que les faits révélés par la présente procédure correspondent à la définition de la fraude donnée par l’Observatoire, qui est : ' toute utilisation illégitime d’une carte de paiement ou des données qui lui sont attachées ainsi que tout acte concourant à la préparation ou à la réalisation d’une telle utilisation ayant pour conséquence un préjudice pour le banquier (…), le porteur, l’accepteur, l’émetteur, un assureur (…) Ou tout intervenant dans la chaîne de conception, de fabrication, de transport, de distribution de données physiques ou logiques, dont la responsabilité civile, commerciale ou pénale pourrait être engagée quelque soient les moyens employés pour récupérer, sans motif légitime, les données ou le support de la carte ( …), les modalités d’utilisation de la carte ou les données qui lui sont attachées ( …), la zone géographique d’émission ou d’utilisation de la carte ou des données qui lui sont attachées, le type de cartes de paiement que le fraudeur soit un tiers, le banquier teneur de compte, le porteur de la carte (…)' ;

Considérant que la faute du Groupement des Cartes bancaires CB est donc caractérisée ; qu’elle a généré un préjudice qui s’élève pour le commerçant au montant des transactions litigieuses ;

Considérant en conséquence que le Groupement des Cartes Bancaires CB sera condamné à payer à la société l’Echo des Damiers la somme de 13.000 € avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation ;

Considérant que les fautes commises par la Bred Banque Populaire et par le Groupement Cartes Bancaires ont concouru à la réalisation du préjudice subi par la société L’Echo des Damiers ; qu’ils seront condamnés in solidum à le réparer ;

Considérant que compte tenu du sort réservé au recours, la BRED Banque Populaire ne peut qu’être déboutée de sa demande indemnitaire pour procédure abusive ;

Considérant que la Bred Banque Populaire et le Groupement des Cartes bancaires CB qui succombent et seront condamnés aux dépens, ne peuvent prétendre à l’octroi de sommes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ; que l’équité commande au contraire que la BRED Banque Populaire soit condamnée à payer la somme de 5.000€ à la société L’Echo des Damiers ;

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Statuant des chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne la BRED Banque Populaire, in solidum, avec le Groupement des Cartes bancaires 'CB', à payer la somme de 13.000 € à la société l’Echo des Damiers, avec intérêts au taux légal, pour la première nommée, à compter du 8/6/2008 et pour le second à compter du 3/2/2009,

Condamne la BRED Banque Populaire à payer à la société l’Echo des Damiers la somme de 5.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toutes autres demandes des parties,

Condamne, solidairement, la BRED Banque Populaire et le Groupement des Cartes Bancaires CB aux dépens de première instance et d’appel, qui seront recouvrés, pour ces derniers, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile .

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT