Cour d'appel de Paris, Pôle 6 - chambre 4, 17 novembre 2021, n° 19/09403

Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 4

ARRET DU 17 NOVEMBRE 2021

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/09403 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CATSB

Décision déférée à la Cour : Jugement du 02 Septembre 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 18/03810

APPELANTE

Madame E I

[…]

[…]

Représentée par M^e Olivier BONGRAND, avocat au barreau de PARIS, toque : K0136

INTIMEE

SAS ZADIG & VOLTAIRE FRANCE prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 Octobre 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Jean-François DE CHANVILLE, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Monsieur Jean-François DE CHANVILLE, président

Madame Anne-Ga’l BLANC, conseillère

Madame Florence MARQUES, conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Victoria RENARD

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Jean-François DE CHANVILLE, Président de chambre et par Victoria RENARD, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

EXPOSÉ DU LITIGE :

M^me E I a été embauchée selon contrat à durée indéterminée du 1^er février 2015 par la société Zadig et Voltaire désignée sous le sigle SAS ZV France, en qualité de directeur des ressources humaines groupe. Par avenant du 1^er janvier 2016, elle accédait à la qualification de cadre de direction générale.

La société Zadig et Voltaire exploite une marque de prêt à porter depuis 1997.

Par lettre remise en main propre le 20 juillet 2017, la SAS ZV France attribuait à M^me E I gratuitement 300.000 actions 'Préférence 3" de la société.

Les relations de travail étaient régies par la convention collective nationale des maisons à succursales de vente au détail d’habillement.

Par courrier du 2 mars 2018, M^me E I était convoquée à un entretien préalable fixé au 16 mars 2018 en vue d’un éventuel licenciement. Il lui était en même temps notifié sa mise à pied conservatoire.

Par courrier recommandé du 22 mars 2018, la société notifiait à M^me E I son licenciement dans les termes suivants :

'1. Aprés avoir été engagée comme directrice des Ressources Humaines Groupe pendant plus de deux ans, en votre qualité toute récente de Head of retail, vous avez délibérément décidé de vous abstenir de me rendre compte d’événements successivement sérieux affectant nos activités sises à Lausanne et susceptibles de receler des dysfonctionnements plus profonds. D’abord j’ai appris de manière incidente il y a quelques jours que vous avez donné instruction à la responsable ressources humaines de signer dés novembre 2017 un avertissement destiné à Madame K Y, responsable de boutique de Lausanne, qui avait eu l’idée de mettre sur écoute le personnel. Au-delà d’avoir pris la décision seule d’user du droit disciplinaire qui ne vous incombe pas, ce fait ne pouvait pas m’être caché, tant ses implications possibles en termes d’atteinte à la notoriété de la maison en cas de divulgation de ces pratiques pourraient ou auraient pu être funestes.

Ensuite, toujours pour des raisons inexplicables, la directrice de ce magasin de Lausanne dûment sanctionnée selon vos instructions, serait venue à Paris vous rencontrer en faisant en sorte d’éviter de rencontrer d’autres personnes du siège, alors même qu’elle était supposément en arrêt maladie. Dans les circonstances qui sont celles de cette boutique tenue par cette responsable, je ne m’explique pas votre attitude tend à organiser un conciliabule secret.

En outre, en creusant cette affaire de Lausanne, j’ai constaté aussi que vous aviez sollicité le retour au sein de l’entreprise d’une vendeuse, L Z, qui avait quitté son emploi il y a deux ans. Vous avez tenté d’user indûment du droit d’embaucher cette salariée, tâche qui, dans notre organisation, incombe au seul département des Ressources Humaines placé sous ma direction, en réclamant la confection de ce contrat de travail. M’avoir tenu à l’écart de cette décision a corrélativement attisé un doute quant à la loyauté de votre démarche.

Pour lever les zones d’ombres sur ces affaires, j’ai déclenché la mise en oeuvre d’une enquête concernant les activités de Lausanne et leur mode opératoire. Les résultats définitifs ne sont pas encore disponibles mais mettent en lumière de graves dysfonctionnement affectant cette boutique.

Ce qui est d’ores et déjà acquis, c’est qu’il m’est impossible de ne pas compter sur le Head of Retail en charge de notre réseau Europe, sur sa coopération et la transparence à mon égard. Vous auriez dû être guidée par un esprit d’équipe, minimal dans la construction d’une relation efficace, soucieuse de partager l’information, surtout quand elle s’avère sensible.

En réponse aux griefs qui vous ont été exposés, vous avez :

i) fait valoir que les avocats suisses avaient été informés et avaient suggéré la nécessité d’entrer en voie disciplinaire contre la directrice de boutique par voie d’avertissement – ce dont j’airais précisément souhaité discuter personnellement sinon avec les avocats, du moins avec vous si j’en avais seulement eu l’occasion.

ii) que ladite personne que vous avez dûment sanctionnée était 'passée au bureau dire bonjour', de manière impromptue, qui est pour le moins étrange en soi et mystérieux sur le fond, compte tenu des incidents qui doivent encore être élucidés.

iii) que jamais vous n’auriez fait revenir L Z, ce qui est pour le coup entièrement faux car un écrit de votre part atteste du contraire.

Vous avez achevé vos explications en faisant valoir que, n’ayant jamais cessé de vouloir le bien de la maison, n’ayant jamais ménagé votre peine, il en résultait une situation personnelle catastrophique depuis 15 jours, humiliante selon vos dires puisque privée de pouvoir dire au revoir aux équipes. Un rapide état de la situation vous concernant en matière de frais et de respect des procédures montre que votre point de vue n’est pas établi dans les faits, et que la survenance de la présente procédure n’est nullement provoquée par la conduite de l’entreprise à votre égard mais bien de votre fait (…)'.

Contestant son licenciement, la salariée a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 24 mai 2018 aux fins de voir déclarer son licenciement nul, ordonner sa réintégration dans la société au poste de DRH groupe – directrice retail France, condamner la société à lui payer la somme de 210.000 euros correspondant aux salaires échus depuis la rupture jusqu’au jour de la rédintégration effective, ordonner son rétablissement dans la propriété de 300.000 actions gratuites attribuées sous astreinte de 1.000 euros par jour, le conseil se réservant la liquidation et condamner la SAS ZV France.

Subsidiairement, elle demandait de condamner la partie adverse à lui payer les sommes suivantes :

—  140.000 euros d’indemnité pour licenciement nul ;

—  35.000 euros d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  3.500 euros d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

—  9.907 euros d’indemnité de licenciement légale ;

—  4.242 euros d’indemnité pour mise à pied conservatoire ;

—  424 euros d’indemnité de congés payés afférents ;

—  15.000 euros de dommages et intérêts pour abus de droit et réparation des circonstances vexatoires

du licenciement ;

—  2.100.000 euros de dommages et intérêts pour perte des actions gratuites attribuées le 20 juillet 2017.

En tout état de cause, elle sollicitait l’allocation des sommes suivantes :

—  41.174 euros de dommages et intérêts au titre du dépassement de 71 jours du forfait ;

—  66.996 euros de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

—  8.000 euros de dommages et intérêts pour défaut d’entretien annuel ;

—  5.000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

La défenderesse s’est opposée à ces prétentions et a sollicité le remboursement des frais professionnels injustifiés exposés au cours des années 2015 à 2018 soit la somme de 11.002,41 euros et en tout état de cause que soit ordonnée 'la transmission des éléments litigieux de la procédure au procureur de la République de Paris'. Elle sollicitait enfin la condamnation de la demanderesse à verser la somme de 8 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et celle de 2.000 euros au titre de l’article 32-1 du code de procédure civile.

Par jugement rendu le 2 septembre 2019, le conseil de prud’hommes de Paris a requalifié le licenciement en licenciement pour cause réelle et sérieuse et a condamné la société à verser à M^me E I les sommes suivantes :

—  35.000 euros d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  3.500 euros d’indemnité de congés payés y afférents ;

—  9.907 euros d’indemnité de licenciement ;

—  4.242 euros de rappel de salaire sur la mise à pied ;

—  424 euros d’indemnité de congés payés y afférents ;

— avec intérêts au taux légal à compter de date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation, soit le 31 mai 2018.

—  1.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Appel a été interjeté par M^me E I le 23 septembre 2019, après notification du jugement le 7 septembre 2019.

Par conclusions signifiées par le réseau privé virtuel des avocats le 23 juillet 2021, M^me E I sollicite d’une part la confirmation du jugement en ce qu’il a fait droit à ses demandes et d’autre part l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de nullité du licenciement, a requalifié la rupture en licenciement pour cause réelle et sérieuse et l’a débouté du surplus de ses demandes. La salariée reprend ses prétentions de première instance à l’exception de celle tendant à sa réintégration et au paiement des salaires échus jusqu’à celle-ci.

Par conclusions déposées par réseau privé virtuel des avocats le 13 septembre 2021, la SAS ZV France sollicite l’infirmation du jugement sur sa qualification du licenciement comme reposant sur une cause réelle et sérieuse et sur le rejet de ses propres prétentions. Elle demande que soit reconnue

la faute grave et reprend ses demandes de première instance.

Pour plus ample exposé sur le litige, la cour se réfère aux conclusions des parties en application de l’article 455 du Code de procédure civile.

MOTIFS :

La cour n’est pas saisie des demandes de la salariée formées en première instance aux fins de réintégration et de versement des salaires courants jusqu’à celle-ci et de rétablissement dans sa propriété de 300.000 actions gratuites attribuées sous astreinte.

La société Zadig et Voltaire demande la communication du dossier au ministère public en application de l’article 428 du code de procédure civile compte tenu de l’escroquerie au jugement qu’il impute à M^me E I. En effet, ce délit serait caractérisé notamment par la production d’un mandat censé avoir été donné par celle-ci pour porter plainte du chef de perte d’une carte de crédit destinée à occulter l’usage frauduleux qu’elle en a fait pour se faire dédommager de frais professionnels indus. Par cette communication du dossier, le parquet devrait être avisé de la date d’audience.

Ce pouvoir que le juge exerce d’office n’a pas à être appliqué en l’espèce, sauf à retarder excessivement le traitement de l’affaire.

1 : Sur l’exécution du contrat

1.1 : Sur la convention de forfait jours

M^me E I soutient que dès lors que le forfait de 193 jours par année civile stipulé au contrat est dépassé, elle peut prétendre à des dommages-intérêts. Elle allègue 46 jours travaillés au-delà du forfait en 2016 et 25 jours au-delà en 2017, ce dépassement s’expliquant par le cumul de deux postes comme directrice internationale vente au détail et directrice des ressources humaines groupe à partir de décembre 2016. Elle sollicite donc la paiement en réparation de la somme de 41.174 euros au titre de 71 jours travaillés en dépassement du forfait en 2016 et 2017. De manière complémentaire, elle demande la condamnation de la partie adverse à lui payer la somme de 41.174 euros d’indemnité de travail dissimulé.

La société Zadig et Voltaire objecte que dès lors que la salariée occupe un poste de cadre dirigeant, elle n’est pas soumise au régime du forfait jours et que les jours supplémentaires au-delà du forfait ne sont pas démontrés. Elle estime que le travail dissimulé ne saurait être admis, également en l’absence de preuve d’une dissimulation intentionnelle de la part de l’employeur.

Sur ce

Aux termes de l’article 2 de l’avenant du 1^er janvier 2016, par lequel la salariée était nommée directrice de ressources humaines, cadre de direction générale, catégorie D2 : 'La rémunération annuelle du salarié est forfaitaire et fonction du nombre annuel de jours de travail fixés par la convention collective applicable, soit 193 jours annuels par année civile, comprenant la journée de solidarité visée à l’article L 3133-7 du code du travail'.

Ainsi l’employeur a opté pour le régime du forfait et la cour n’a pas à rechercher si l’intéressée avait le statut de cadre dirigeant.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre de jours de travail effectués par le salarié dans le cadre d’une convention de forfait en jours, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des jours effectivement travaillés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par

le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Ainsi la preuve n’incombe spécialement à aucune des parties, et le juge ne peut, pour rejeter une demande de paiement de jours travaillés, se fonder sur l’insuffisance des preuves apportées par le salarié mais doit examiner les éléments de nature à justifier les jours effectivement travaillés par le salarié et que l’employeur est tenu de lui fournir.

Le salarié fournit un tableau qu’il dit correspondre à son emploi du temps, donnant les jours exacts travaillés, tandis que la société n’oppose aucun commentaire pour justifier les jours effectivement travaillés.

Par suite, la cour doit retenir que M^me E I a effectué 46 jours en plus en 2016 et 25 jours en plus en 2017.

Aux termes de l’article L. 3121-61V du code du travail, lorsqu’un salarié ayant conclu une convention de forfait en jours perçoit une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées, il peut, nonobstant toute clause conventionnelle ou contractuelle contraire, saisir le juge judiciaire afin que lui soit allouée une indemnité calculée en fonction du préjudice subi, eu égard notamment au niveau du salaire pratiqué dans l’entreprise et correspondant à la qualification.

En étant rémunérée 11.166 euros pour 193 jours alors qu’elle a effectué en 2016 239 jours et en 2017 218 jours, M^me E I a subi un préjudice qui sera exactement réparé par l’allocation de la somme de 18.000 euros.

L’élément intentionnel du travail dissimulé n’est pas établi, la société ayant pu de bonne foi se croire couverte par le statut de cadre dirigeant ou par la convention de forfait.

Par suite M^me E I sera déboutée de sa demande de paiement d’une indemnité de travait dissimulé.

1.2 : Sur le défaut d’entretien annuel

M^me E I sollicite la condamnation de l’employeur à lui payer la somme de 8.000 euros de dommages-intérêts faute par l’employeur d’avoir organisé des entretiens annuels avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, ainsi que sa rémunération.

La société Zadig et Voltaire répond que cette obligation ne s’imposait pas, dès lors que la salariée ne pouvait être soumise au forfait jours en sa qualité de cadre dirigeante. De plus il estime que M^me E I ne saurait s’en plaindre, puisqu’elle était elle-même chargée des ressources humaines pendant trois ans et devait donc y veiller. Enfin l’employeur souligne l’absence de démonstration d’un préjudice.

Sur ce

M^me E I n’explique pas en quoi réside le préjudice né de l’absence d’entretien annuel, de sorte que sa demande ne peut qu’être rejetée.

1.3 : Sur le remboursement de frais professionnels injustifiés

La société Zadig et Voltaire demande la condamnation de la société Zadig et Voltaire à lui rembourser des frais qu’elle a facturés comme frais professionnels à hauteur de la somme de 11.002,41 euros à savoir :

— d’avoir facturé en 2016 à la société 2.866,89 euros dépensés pour des divertissements sur des plateformes numériques au profit de ses enfants ;

— d’avoir facturé en 2017 des frais professionnels à hauteur de 409,65 euros à nouveau pour des divertissements personnels et 3.668,72 euros au titre de frais non justifiés et 7.717,15 euros pour régularisation d’un usage hors forfait de l’accès internet depuis l’étranger.

M^me E I répond qu’elle a été victime d’une escroquerie pour laquelle elle a porté plainte s’agissant des jeux video tandis que ses dépenses liées à l’usage d’internet étaient justifiées par l’exercice de son activité professionnelle.

Sur ce

Les relevés du compte professionnel de M^me E I, l’absence de justificatifs produits par elle et un courriel échangé entre elle et M^me X du service des ressources humaines de l’entreprise établissent que l’intéressé a utilisé de manière injustifiée et notamment pour des dépenses de jeux video la somme de 11 002,41 euros ou par l’usage excessif qu’elle n’arrive pas à expliquer dans son ampleur de l’accès internet hors forfait depuis l’étranger. Elle dit avoir été victime d’une escroquerie et ne verse aux débats à l’appui de cette version qu’un document inopérant comme émanant d’elle-même par lequel elle est censée avoir donné mandat à une personne pour aller porter plainte au commissariat.

Dans ces conditions, l’employeur est bien fondé au titre de la répétition de l’indû à en obtenir remboursement, sous déduction d’une somme de 3.660 euros correspondant à deux virements des 18 septembre et 18 novembre 2017 faits par la salariée au crédit de son compte d’entreprise et dont elle se prévaut pour répondre à la réclamation de la société.

Aussi, sera-t-elle condamnée à payer à la société la somme de 7.342,41 euros.

2 : Sur le licenciement

2.1 : Sur la nullité du licenciement à raison de la violation de la liberté d’expression du salarié

M^me M-N O soutient que le licenciement est nul, dès lors qu’il porte atteinte à une liberté fondamentale, en ce qu’il la sanctionne à raison des propos qu’elle a tenus pour se défendre pendant l’entretien préalable.

La société Zadig et Voltaire répond que la salariée n’a fait que rappeler dans la lettre de licenciement les arguments de celle-ci, opposés au cours de l’entretien préalable aux griefs qui lui étaient faits, mais que seuls ces derniers fondaient le licenciement.

Sur ce

Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les termes du litige et interdisent à l’employeur d’en invoquer de nouveaux.

Le salarié jouit dans l’entreprise et en dehors de celle-ci de sa liberté d’expression, sauf utilisation abusive de celle-ci ou emploi d’un langage injurieux, diffamatoire ou excessif. Il ne peut être apporté à celle-ci que des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché.

L’existence d’un seul grief violant une liberté fondamentale comme la liberté d’expression proclamée notamment l’article 11 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen ou l’article 10 de la Convention Européenne de Sauvegrade des Droits de l’homme et des libertés fondamentales par

l’article L. 1121-1 du code du travail, entraîne à lui seul la nullité du licenciement.

La lettre de licenciement est conçue en trois parties, la première qui est la description des 'griefs' introduite par la formule 'nous sommes contraints de vous licencier pour les motifs qui suivent', la deuxième consacrée aux réponses apportées par la salariée lors de l’entretien préalable et introduite par la formule 'En réponse aux griefs qui vous ont été exposés vous avez (…)' et la troisième qui constitue la décision de licenciement et qui est introduite par la formule suivante 'Pour l’ensemble de ce qui précède, nous vous notifions votre licenciement (…)'.

Ainsi, la lettre de licenciement distingue bien les griefs de la réponse qui leur est faite. Les explications apportées au cours de l’entretien préalable par la salariée à l’énoncé des griefs, permettent de licencier non pas en ce qu’ils constituent eux-mêmes un grief, mais dans la mesure où elles n’ont pas convaincu la société.

2.2 : Sur la nullité du licenciement pour discrimination

M^me E I soutient que le licenciement est discriminatoire en ce que parmi les motifs du licenciement figure un malaise durant l’entretien préalable.

Sur ce

Aux termes de l’article L 1132-1 du Code du travail, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation, aucune salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualiste, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

L’article L 1134-1 du Code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

A la suite de l’énoncé de la décision de licencier pour faute grave et des conséquences de celle-ci, la lettre de licenciement évoque le malaise dont a été victime la salariée au cours de l’entretien préalable. Il s’agit ainsi pour l’employeur de dégager sa responsabilité.

Ceci ne laisse pas supposer un licenciement discriminatoire.

Cette cause de nullité de licenciement sera donc écartée.

2.3 : Sur la contestation de la cause réelle et sérieuse du licenciement

2.3.1 : Moyen tiré de la procédure

M^me E I soutient que le licenciement doit être déclaré dénué de cause réelle et

sérieuse dès lors que des garanties de fond prévues par la procédure conventionnelle de licenciement ont été ignorées, comme tel serait le cas en l’espèce. En effet, la salariée relève que l’employeur a omis de la convoquer avant de procéder à son licenciement.

Sur ce

L’article 15 de la convention collective auquel se réfère le salarié ne porte pas sur la procédure de licenciement.

Ce moyen sera donc écarté.

2.3.2 : Moyen tiré de l’absence de faute

La société Zadig et Voltaire reproche à M^me E I différents agissements qui seraient inacceptables compte tenu de ce qu’elle se serait arrogé les pouvoirs d’une directrice des ressources humaines groupe, alors qu’elle était 'Head of retail' c’est-à-dire chef de la vente au détail, ce qui aurait été incompatible. Ainsi il lui est reproché :

— d’avoir donné pour instruction à la directrice des ressources humaines d’infliger un simple avertissement à une responsable de boutique de Lausanne, M^me Y, alors que celle-ci avait commis des faits particulièrement graves en mettant sur écoute du personnel placé sous sa responsabilité ;

— d’avoir organisé un rendez-vous occulte en continuant ainsi de s’attribuer une mission qu’elle n’avait pas ;

— d’avoir, toujours par usage de prérogatives qui n’étaient pas les siennes, tenté de procéder à l’embauche d’une ancienne salariée de l’entreprise ;

— d’avoir facturé à la société les dépenses précitées correspondant notamment à des jeux vidéos pour ses enfants ou non justifiés pour un total de 11.002,41 euros.

M^me E I répond que : elle occupait depuis décembre 2016 cumulativement des fonctions de 'head of retail' et de DRH groupe, fonctions qu’elle était habilitée à exercer en toute autonomie en sa qualité de cadre dirigeant ; elle n’aurait pu avoir été déchargée de ses fonctions de DRH, sans avenant au contrat de travail s’agissant d’une modification du contrat de travail ; le directeur général était informé de la situation de la boutique de Lausanne ; l’avertissement litigieux était adapté dès lors qu’aucune preuve ne pouvait être fournie des fautes commises par la salariée de la boutique de Lausanne ; sa rencontre avec cette dernière, à la demande de celle-ci à Paris, a eu lieu dans les bureaux de la société, nullement de manière secrète ; elle a sollicité l’embauche de M^me Z, ancienne salariée de la société auprès du service RH sans dissimulation, ne faisant ainsi que remplir sa mission.

Sur ce

Il résulte des articles L. 1234 – 1 et L. 1234 -9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n’a droit ni à préavis, ni à indemnité de licenciement.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié d’entreprise.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

La lettre de licenciement comporte différents griefs à l’exclusion de toute allusion à un usage frauduleux de la carte de crédit professionnelle, que l’employeur développe néanmoins dans ses conclusions à propos de la rupture. Ce dernier point n’a donc pas lieu d’être examiné s’agissant de la licéité du licenciement.

Sur l’absence d’information donnée par la salariée à la direction de la société, la cour ne dispose que des affirmations de l’employeur.

S’agissant de l’instruction donnée de ne notifier qu’un avertissement à M^me A, les échanges de courriels entre les parties et leurs dires révèlent que M^me E I occupait primitivement les fonctions de directrice des ressources humaines, puis les a cumulées avec celles de 'Haed Retail' à partir de décembre 2016, avant d’être nommée officiellement à ces dernières fonctions le 1^er novembre 2017. M^me B l’a alors remplacée aux fonctions de directrice des ressources humaines.

Toutefois, il ressort du dossier que M^me E I avait conservé dans une certaine mesure la direction des Ressources humaines 'retail'. C’est ce qu’atteste M. C qui a travaillé avec elle jusqu’au licenciement dans le domaine des RH et c’est surtout ce qui ressort d’un courriel de M^me D, 'chief operating officer' qui précise le 2 novembre 2017 : 'Il est clair que tous les sujets RH ayant trait au retail sont et resteront sous la responsabilité d’E (recrutement, formation, litiges…). La partie corporate sur laquelle j’interviens est clairement distincte : organisation des fonctions centrales, management package, litiges prud’homaux et contrôle de la masse salariale etc…'.

Dans ces conditions il n’apparaît pas illégitime qu’elle ait pris une décision relative à une sanction disciplinaire, ni qu’elle ait reçu dans le cadre professionnel, la directrice de la boutique suisse, et encore moins qu’elle ait proposé une candidature et l’ait appuyée pour un poste au sein de l’entreprise.

Certes les échanges de courriels entre la directrice de la boutique suisse et M^me E I témoignent d’une complicité énigmatique, mais insuffisante pour caractériser une faute.

Dès lors le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse.

2.4 : Sur la nullité du licenciement à raison de l’arrêt pour accident du travail

M^me E I soutient que le licenciement est nul dès lors qu’il a été notifié pendant un arrêt maladie pour accident du travail et en l’absence de faute grave, en violation des articles L. 1226-7, L. 1226-9 et L.1226-13 du code du travail. En effet elle rappelle qu’elle a été victime d’une malaise pendant l’entretien préalable à la suite duquel elle a été placée en arrêt maladie.

La société Zadig et Voltaire répond que la faute grave est constituée.

Sur ce

La salariée a été victime d’un malaise pendant l’entretien préalable relaté par la salariée qui l’a assistée pour cet entretien et rappelé par la lettre de licenciement. Rien ne permet de douter de sa véracité.

L’accident de travail est défini à l’article L. 411-1 du Code de la sécurité sociale comme un «accident survenu par le fait ou à l’occasion du travail à toute personne salariée ou travaillant (') pour un ou plusieurs employeurs ou chefs d’entreprise ».

Il s’ensuit que ledit malaise est bien un accident du travail.

Selon l’article L.1226-7 du code du travail, le contrat de travail du salarié victime d’un accident du travail, autre qu’un accident du trajet, ou d’une maladie professionnelle est suspendu pendant la durée de l’arrêt de travail provoqué par l’accident ou la maladie.

Aux termes de l’article L.1226-9 du même code, au cours de la période de suspension, l’employeur ne peut rompre le contrat de travail à durée indéterminée que s’il justifie soit d’une faute grave de l’intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l’accident.

L’article L.1226-13 du même code prévoit que toute résiliation du contrat de travail prononcée en méconnaissance des dispositions précédentes est nulle.

Il s’ensuit que le licenciement notifié pour une faute non justifiée est nul.

2.5 : Sur les conséquences financières du licenciement

2.5.1 : Sur la perte de chance au titre des actions gratuites attribuées

M^me E I sollicite, en réparation de la perte de chance de tirer profit des actions gratuites dont elle a été investie par l’employeur, le paiement de leur valeur, soit selon lui la somme de 834.000 euros. Elle explique que le licenciement l’a privée de leur propriété, puisque intervenu avant le délai d’un an à compter du 20 juillet 2017, auquel était subordonnée leur acquisition définitive. Elle évalue la valeur de l’action à 1,39 euros sur la base du prix des 7 192 321 actions ordinaires représentant une augmentation de capital par apport en nature d’un montant nominal de 71.823,21 euros augmentée d’une prime d’apport de 9 928 176,79 euros. Enfin dès lors que par la 7^e décision du 28 février 2020, les actions de préférence 3 ont été converties en autant d’actions ordinaires nouvelles selon un ratio de 1 pour 1, et que l’activité digitale du groupe a été triplée à l’occasion du confinement de 2020, la salariée soutient que la valeur de l’action a doublé et qu’elle peut par suite prétendre à une somme totale de 834.000 euros.

La société Zadig et Voltaire répond que même à supposer que la salariée en cas de non-admission de la faute grave, soit considérée comme faisant partie des effectifs jusqu’à la fin du préavis, la condition de maintien dans l’entreprise pendant un an à compter de la distribution des actions n’était pas remplie. En deuxième lieu, elle observe que M. F, ancien directeur financier et M. G, ancien directeur général, ont tous deux cédé les 900.000 titres qu’ils détenaient chacun pour deux euros symboliques. En troisième lieu l’employeur soutient que la salariée ne pourrait se prévaloir de la conversion des actions en actions ordinaires, car cette conversion n’était pas prévue dans la convention signée par celle-ci et que cette conversion n’est intervenue qu’en 2020, lors de l’augmentation de capital à un moment où la société Zadig et Voltaire était à la fois seule détentrice des ADP, seule actionnaire et seule acteur de l’augmentation de capital. Elle ajoute en quatrième lieu que les actions n’étaient pas liquides. Elle ajoute que le titulaire de celles-ci ne peut prétendre utilement contraindre les autres actionnaires à les lui acheter.

Sur ce

Il est constant que :

— le 20 juillet 2017, il a été attribué à la société 300.000 actions gratuites de préférence 3 dite AGP 3 ;

— aux termes de l’article 5 du règlement du plan d’attribution gratuite d’actions, 'les actions attribuées gratuitement ne seront définitivement acquises par leur bénéficiaire qu’au terme d’une période d’acquisition d’un an'.

Dès lors que le préavis a pris fin le 22 mars 2017, la condition résolutoire d’acquisition des actions fait défaut.

Le licenciement étant nul et la salariée ne sollicitant pas sa réintégration dans l’entreprise, elle a perdu une chance de bénéficier d’une contrepartie financière desdites actions.

S’il est vrai que MM. G et H, tous deux dirigeants de l’entreprise, ont vendu en janvier 2020 leurs actions pour 1 euro chacun, il ne peut en être tiré de conclusions sur la valeur des actions, faute de connaître les autres avantanges obtenus par ces personnes lors de leur départ de l’entreprise dans le cadre d’une négociation d’ensemble intégrant ladite cession.

Certes, le 28 février 2020, les associés ont décidé dans leur deuxième décision qu’en rémunération de l’apport, il serait accordé une rémunération d’un apport en nature et serait émis au profit d’apporteurs 7 182 321 actions ordinaires représentant une augmentation de capital par apport en nature d’un montant nominal de 71.823,21 euros augmentées d’une prime d’apport de 9 928 176 euros. Ce point doit cependant être relativisé, dans la mesure où il n’est pas certain qu’une augmentation de capital dans ces conditions eût été décidée, si des ADP 3 étaient demeurées entre les mains des cadres dirigeants.

Ces éléments parcellaires et la situation économique de la société Zadig et Voltaire permettent d’accorder une somme de 75.000 euros de dommages-intérêts pour perte de chance de tirer profit des actions en cause.

2.5.2 : Sur les autres indemnités

Retenant le salaire moyen de 10.833 euros au vu des bulletins de paie versés aux débats, il sera alloué à la salariée les sommes suivantes :

—  32.499 euros d’indemnité de préavis ;

—  3.249,90 euros d’indemnité de congés payés y afférents ;

—  3.494,51 euros de rappel de salaire au titre de la mise à pied ;

—  349,45 euros d’indemnité de congés payés y afférents ;

—  8.495,74 d’indemnité de licenciement en application de l’article R. 1234.2 du code du travail.

En application de l’article L. 1235-3-1 du code du travail, lorsque le juge constate que le licenciement est intervenu en méconnaissance des articles L. 1226-7, L. 1226-9 et L. 1226-13 du code du travail, le salarié qui ne demande pas sa réintégration peut prétendre à une indemnité qui ne peut être inférieure au salaire des six derniers mois.

La salariée produit pour justifier son préjudice né de la rupture autre que celui déjà étudié né de la perte de chance de bénéficier des actions de la société Zadig et Voltaire, un contrat à durée déterminée conclu avec la société Unilever pour la période comprise entre le 1^er août 2018 et le 31 janvier 2019 pour un salaire annuel brut de 85.000 euros et le justificatif de Pôle Emploi selon lequel elle a été indemnisée au titre de l’assurance chômage entre le 25 juin 2018 et le 31 décembre 2018.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M^me E I, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquence du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il ya lieu de lui allouer, en application de l’article L 1235-3 du Code du travail une somme de 65.000 euros d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Quant à la demande de dommages-intérêts pour rupture dans des conditions brutales et vexatoires,

M^me E I s’est plainte au cours de l’entretien préalable, dont la salariée qui l’a assistée a dressé compte rendu, que la première s’est plainte de ne plus dormir, ne plus s’alimenter depuis 15 jours, d’avoir été contrainte de quitter l’entreprise sans saluer ni remercier ses équipes, d’avoir eu le sentiment d’une volonté de la détruire et a eu un malaise en chutant sur le sol.

Si la réaction de la salariée sur le licenciement et la manière dont elle a réagi à l’entretien préalable ne caractérisent pas nécessairement une faute de la société Zadig et Voltaire, les conséquences morales de la rupture qui n’apparaît pas avoir été diligentée de manière particulièrement inhabituelle, ne justifient pas un dédommagement autre que celui fixé ci-dessus qui couvre l’entier préjudice.

Elle sera donc déboutée de ce chef.

En application de l’article L 1235-4 du Code du travail, il sera ordonné le remboursement par l’employeur à Pôle-Emploi des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de six mois à compter du jour de son licenciement, dès lors qu’il ne s’agit pas du licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés.

3 : Sur les demandes annexes

Au vu des motifs qui précèdent, il n’y a pas lieu de condamner M^me E I des dommages-intérêts pour procédure abusive en application de l’article 32-1 du code de procédure civile ;

Il est équitable au regard de l’article 700 du code de procédure civile de condamner la société Zadig et Voltaire qui succombe, à payer à M^me E I la somme de 1.000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et le même montant au titre des frais irrépétibles d’appel. L’employeur sera en revanche débouté de ces chefs et condamné aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La Cour statuant contradictoirement, par mise à disposition au greffe et en dernier ressort ;

Se déclare non saisie des demandes de la salariée formées en première instance aux fins de réintégration dans l’entreprise, de rétablissement dans la propriété de 300 000 actions gratuites et de versement des salaires courants jusqu’à celle-ci ;

Confirme le jugement déféré uniquement sur les demandes de M^me E I en paiement d’une indemnité de travail dissimulé, de dommages-intérêts pour défaut d’entretien annuel relatif au forfait jours, de dommages-intérêts pour licenciement dans des circonstances vexatoires et d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Infirme pour le surplus ;

Dit n’y avoir lieu à communication du dossier au ministère public ;

Condamne la société Zadig et Voltaire à payer à M^me E I les sommes suivantes :

—  65.000 euros de dommages-intérêts pour licenciement nul ;

—  32.499 euros d’indemnité de préavis ;

—  3.249,90 euros d’indemnité de congés payés y afférents ;

—  8.495,74 euros d’indemnité de licenciement ;

—  3.494,51 euros de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire ;

—  349,45 euros d’indemnité de congés payés y afférents ;

—  75.000 euros de dommages-intérêts pour perte de chance de profits au titre des actions gratuites attribuées par la société Zadig et Voltaire ;

—  18.000 euros de dommages-intérêts pour dépassement du forfait ;

Condamne M^me E I à payer à la société Zadig et Voltaire la somme de 7.342,41 au titre des frais indûment remboursés ;

Y ajoutant ;

Condamne la société Zadig et Voltaire à payer à M^me E I la somme de 1.000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel ;

Déboute la société Zadig et Voltaire de sa demande au titre des frais irrépétibles d’appel ;

Ordonne le remboursement par la société Zadig et Voltaire à Pôle-Emploi des indemnités de chômage versées à M^me E I à compter du jour du licenciement dans la limite de six mois ;

Condamne la société Zadig et Voltaire aux dépens d’appel.

LA GREFFI’RE LE PR''SIDENT