REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRET DU 16 DECEMBRE 2021

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/16998 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CCWJW

Décision déférée à la Cour : Jugement du 13 Novembre 2020 – Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° J202000395

APPELANTE

S.A.S. ALTERNATIVE ET CONCEPT MAINTENANCE (ACM)

N° SIRET : 425 045 986

[…]

[…]

Représentée par M^e Jacques MONTA de la SELEURL Jacques MONTA, avocat au barreau de PARIS, toque : D0546, avocat postulant

Représentée par M^e Frédéric CHOLLET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, avocat plaidant

INTIMEES

S.A.S. X ENERGY

N° SIRET : 518 868 690

[…]

[…]

S.C.P. BOLLET & ASSOCIÉS

en qualité de séquestre

[…]

[…]

Représentées par M^e Pierre MATHEY de la SELAS 3 A, avocat au barreau de PARIS, toque D.546, avocat postulant

Représentées par M^e Jérôme DE MONTBEL, avocat au barreau de MARSEILLE, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 04 novembre 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Sophie MOLLAT, Présidente

Madame Isabelle ROHART, Conseillère

Madame Déborah CORICON, Conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIER : Madame FOULON, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Sophie MOLLAT, Présidente et par Madame FOULON, Greffière .

**********

Exposé des faits et de la procédure

Les sociétés ACM et X Y étaient associées à hauteur de 50% chacune au capital de la société DBT PRO SOLAR 9 VAMO pour l’exploitation d’une centrale photovoltaïque.

ACM était présidente de la société, X ENERGY directeur général.

Suite à la mésentente des associés un protocole de cession de parts a été régularisé entre eux le 23.11.2017 aux termes duquel la société ACM a cédé ses titres à la société X ENERGY moyennant le prix de 640.000 euros.

La société ACM a consenti une garantie de passif de 300.000 euros et une somme de 200.000 euros a été versée en séquestre sur le compte de la SCP BOLLET ET ASSOCIES et devait être libérée en trois versements: deux de 70.000 euros et un de 60.000 euros à chaque date anniversaire du contrat, le premier versement devant intervenir le 30.11.2018.

Le 21.11.2018 la société X Y a mobilisé la garantie de passif au motif qu’elle aurait découvert que la société ACM, alors qu’elle était présidente de la société DBT, aurait sous traité à la société EMASOLAR par contrat du 24.04.2017 la maintenance de la centrale, les factures étant réglées par DBT, alors qu’aux termes de l’article 8 du pacte d’actionnaires la société ACM était rémunérée pour assurer cette maintenance pour un montant semestriel de 30.000 euros HT. La société X ENERGY exposait en outre que le contrat avait été conclu avec EMASOLAR en violation du pacte d’actionnaire qui prévoyait un accord des associés représentant 2/3 des parts sociales pour toute signatire d’un contrat d’un montant supérieur à 5000 euros.

La SCP BOLLET a donc retenu une somme de 53.831,28 euros et après imputation de la franchise de 5000 euros a réglé la somme de 16.168,72 euros au lieu de 70.000 euros à la société ACM.

La société ACM a assigné la société X Y devant le tribunal de commerce de PARIS

avec intervention forcée du séquestre.

Par jugement du 13.11.2020 le tribunal de commerce a condamné la société X ENERGY à payer à la société ACM la somme de 26.208,47 euros en retenant:

— que l’appel en garantie a été effectué dans les conditions prévues au protocole de cession

— que la société ACM avait conclu le 24.04.2017 avec la société EMASOLAR un contrat de maintenance et de nettoyage pour la centrale VAMO facturé en 2017 pour un total de 8568,24 euros

— qu’en sous traitant les prestations dont elle avait la charge la société ACM avait manqué à ses obligations contractuelles régies par l’article 8 du pacte d’actionnaire aux termes duquel tout changement de prestatataire devait être validé par une décision des associés prise à l’unanimité

— que la société ACM n’a pas déclaré l’existence de ce contrat contrairement aux obligations qui lui incombaient au titre de la cession

— que le paiement des sommes versées à la société ACM au titre du contrat de maintenance alors qu’elle avait sous traité cette prestation à la société EMASOLAR à un prix très inférieur a constitué un préjudice pour la société X ENERGY

— que le montant du préjudice s’élève à la somme de 57500 euros facturée par ACM en 2017 diminué du montant des sommes payées à EMASOLAR de 8568,24 euros, soit 48.931,76 euros, que cette somme doit être diminuée de l’impôt sur les sociétés, soit un préjudice de 27.622,81 euros.

Appel a été formé par la société ACM.

Aux termes de ses conclusions signifiées par voie électronique le 10.02.2021, la société ACM demande à la cour d’appel:

— d’infirmer le jugement

— de dire que la société X ENERGY ne pouvait pas mobiliser la garantie d’actif et de passif prévue à l’acte de cession

— en conséquence de la condamner au paiement de la somme de 27.622,81 euros, à titre principal, outre les intérêts légaux à compter de l’assignation introductive d’instance

— à titre subsidiaire de dire et juger que le préjudice subi ne saurait être supérieur à 4.065,72 euros

— en conséquence de dire et juger qu’après prise en compte de la franchise contractuelle prévue par la garantie d’actif et de passif aucune somme ne pouvait lui être réclamée

— d’ordonner la libération de la somme de 27622,81 euros par le séquestre à son profit

— en tout état de cause de condamner l’intimée au paiement d’une somme de 8000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive et au paiement d’une somme de 7500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

S’agissant des conditions de forme de la contestation de la mobilisation de la GAP elle expose qu’elle s’est opposée à la mobilisation de celle ci dans le délai prévu au contrat et qu’aux termes du contrat de cession cette contestation n’a pas à être motivée.

Sur le fond elle fait valoir que les prestations effectuées par EMASOLAR étaient des prestations qui

étaient hors maintenance courante et n’entraient donc pas dans la mission prévue au pacte d’associé, que la société X avait parfaitement connaissance de cette sous traitance.

Sur la mobilisation de la GAP elle soutient que le grief formulé à savoir la sous traitance par ACM d’une partie de sa mission à une société tiers dont elle aurait fait prendre en charge les factures par la société dont les titres ont été cédés ne rentre pas dans la définition de la GAP puisqu’il ne s’agit ni d’une dimunition de l’actif ni d’un passif nouveau apparu postérieurement à la cession de titre intervenue le 23.11.2017 toutes les factures étant antérieures à la cession.

Elle expose que si la société DBT estime que la société ACM n’a pas réalisé les prestations pour lesquelles elle était rémunérée c’est à la société DBT d’engager une action et non à la société X dans le cadre d’une GAP.

Sur l’évaluation faite par le tribunal de commerce elle expose que celui ci a commis des erreurs d’appréciation en retenant que le paiement des sommes versées à la société ACM au titre du contrat de maintenance alors qu’elle avait sous traité cette prestation à un prix très inférieur à la société EMASOLAR constitue un préjudice pour la société X ENERGY, qu’en effet si il existe une faute le préjudice n’a été subi que par DBT et non par X.

Elle souligne que l’ampleur du préjudice ne peut correspondre aux calculs du tribunal de commerce, qu’en effet le préjudice ne peut constituer que dans les factures réglées à EMASOLAR pas dans le versement des prestations à ACM sauf à considérer que ACM n’a pas réalisé les prestations qui lui ont été payées et qu’en conséquence, le préjudice, si la GAP était retenu ne pourrait etre que du montant des factures d’EMASOLAR, dont doivent être déduites les prestations qu’elle n’a pas facturés ainsi que l’impact négatif de l’impôt sur les sociétés, soit un préjudice réel de 4065 euros, inférieure à la franchise contractuelle.

Aux termes de ses conclusions signifiées par voie électronique, la société X ENERGY ayant fait appel incident demande:

— de déclarer l’appel formé par la société ACM mal fondé et de le rejeter

— de débouter l’appelante de ses demandes et de confirmer le jugement en ce qu’il a jugé que la clause de garantie du passif trouve à s’appliquer, et que l’appel en garantie avait été effectuée par la société X ENERGY dans les conditions requises par le contrat de cession, en ce qu’il a retenu une obligation à garantie du cédant au titre de cette convention sciemment dissimulée au jour de la cession, en ce qu’il a jugé que la société ACM avait manqué à ses obligations contractuelles et que la garantie était due et en ce qu’il a débouté la société ACM de sa demande de dommages et intérets pour résistance abusive

— sur l’appel incident

— de recevoir la société X ENERGY en son appel incident

— y faisant droit

— de réformer le jugement entrepris en ce qu’il n’a pas déclaré irrecevable l’action de la société ACM, en ce qu’il a limité le montant au titre de la garantie de passif à la somme de 26.208,47 euros à laquelle il a condamné la société X ENERGY au paiement, en ce qu’il a condamné la société X ENERGY à payer 2500 euros au titre de l’article 700 ainsi qu’aux dépens

— et statuant à nouveau sur ces chefs de demande

— de déclarer irrecevable la société ACM irrecevable en ses contestations à l’encontre de la

réclamation formulée par la société X ENERGY

— en tout état de cause de condamner la société ACM à payer à la société X ENERGY la somme de 56.718,11 euros au titre de la garantie,

— de condamner la société ACM à payer à la sociét X ENERGY la somme de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 et aux dépens de première instance et d’appel.

Elle soulève l’irrecevabilité des contestations de la société ACM à l’encontre de la réclamation formée par elle en application de la GAP en faisant valoir que la contestation n’était pas circonstanciée.

Sur le fond elle expose qu’elle a découvert après la cession l’existence du contrat conclu avec EMASOLAR alors que tout changement de prestatataire aurait du être validé par une décision des associés prises à l’unanimité et ce qui a permis à ACM de sous traiter, sans les régler elle-même, les prestations qu’elle devait normalement effectuer à EMASOLAR, ce qui caractérise un manquement d’ACM à ses obligations contractuelles, que ce contrat affecte la sincérité des déclarations faite dans l’acte de cession permettant la mise en oeuvre de la convention de garantie de passif.

Elle soutient que les sommes réglées remplissent les conditions concernant l’augmentation du passif et elle conteste que les prestations réalisées par EMASOLAR concerneraient desprestations inhabituelles non comprises dans le contrat liant ACM et DBT et en conclut que la rémunération perçue par ACM n’était pas justifiée, la garantie trouvant à s’appliquer pour les montants versés à celle ci.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’opposition

Il résulte de l’article 6.20.5 du contrat, qui concerne la mobilisation de la garantie d’actif et de passif (GAP) que le cédant dispose d’un délai de trente jours à réception de la mobilisation de la garantie par le cessionnaire pour présenter ses observations ou oppositions.

La société ACM a fait part de son opposition 8 jours après la mobilisation de la GAP.

Le contrat ne stipule pas que cette opposition doit être motivée.

En conséquence le moyen tiré de l’absence de motivation de l’opposition à la mobilisation de la GAP est inopérant et doit être rejeté.

Sur la garantie d’actif et de passif

L’article 6.20.2 du protocole de cession dispose concernant la garantie d’actif et de passif:

Dans les termes et conditions ci-dessous, le Cédant garantit les postes d’actif et de passif, figurant dans les Comptes de référence de la Société. Il s’engage à supporter tout amoindrissement ou diminution résultant de l’apparition de passif non comptabilisé ni provisionné ou insuffisamment comptabilisé ou provisionné, ou de disparition ou de diminution de valeur d’actif, dès lors que la cause ou l’origine de l’augmentation de ce passif ou de la diminution de cete actif serait antérieure à la Date de Transfert, quand bien même cette cause aurait-elle été portée à la connaissance du Cédant avant la Date du Transfert, y compris par voie de déclaration au contrat.

L’article 6.20.4 du protocole de cession stipule que le cessionnaire devra notifier au cédant dans les 30 jours suivants le jour où il en a eu connaissance, l’existence de tout évenement ou réclamation

susceptible de faire jouer la présente garantie.

Il n’existe pas de sanction dans le contrat de cession relatif à une notification qui dépasserait le délai de 30 jours contractuellement prévu de telle sorte que le non respect de ce délai, pour autant qu’il soit établi, n’entraine aucune conséquence concernant la recevabilité de la mise en oeuvre de la GAP sauf à ce qu’il soit établi que le retard de mobilisation a entrainé un préjudice distinct pour le cédant, ce qui n’est pas établi en l’espèce.

S’agissant des conditions de mobilisation de la GAP la preuve doit être rapportée de la découverte d’un passif non comptabilisé dont l’origine ou la cause est antérieure à la cession des parts.

La société X n’établit aucunement la façon dont elle aurait découvert comme elle l’indique dans son courrier de mobilisation de la GAP, le contrat EMASOLAR, ni la date de cette découverte.

Or il ressort du pacte d’associé signé entre les parties au contrat de cession que la société X était jusqu’à la cession directrice générale de la société DBT et à ce titre réalisait des prestations de gestion de la société défini en page 11 comme comprenant, entre autre, la comptabilité de la société, le paiement des factures et la gestion de la trésorerie.

La société X connaissait donc au regard de ses fonctions au sein de la société dont les parts ont été cédés l’existence du contrat signé par la société ACM avec EMASOLAR puisque les premières factures sont datées des 24.04.2017 s’agissant de la redevance assistance annuelle + préventive, et du 5 juillet 2017 s’agissant de la prestation de nettoyage.

Elle ne peut donc soutenir avoir découvert, après la cession, ledit contrat.

En outre le passif constitué par les factures de la société EMOSOLAR figurait dans les comptes de la société sauf à penser que la société X n’a pas correctement exécuté son obligation de tenue de la comptabilité, et ne remplit pas la condition d’un passif non comptabilisé ou provisionné.

Le fait que le contrat soit un contrat à exécution successive ne permet pas de qualifier les factures à venir, fondées sur un contrat signé avant la cession, de passif non comptabilisé ou insuffisamment comptabilisé ou provisionné.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que les conditions de mise en oeuvre de la GAP ne sont pas constituées pour permettre sa mobilisation.

Il convient en conséquence d’infirmer le jugement et de condamner la société X à régler le solde de la première annuité prévue.

Il convient en outre de préciser:

— d’une part que la question de l’inexécution contractuelle par ACM des prestations qui lui ont été confiées par DBT, (dont il est soutenu qu’elle les a fait réaliser pour partie par EMASOLAR tout en les faisant payer par la société DBT) ne peut s’inscrire que dans une action en inexécution contractuelle engagée par la société DBT à l’encontre de la société ACM, et non de la mise en oeuvre de la GAP,

— d’autre part que la violation du pacte d’associé qui est argué par la société X à l’encontre de la société ACM s’agissant du fait que cette dernière a signé seule un contrat d’un montant supérieur à 5000 euros alors que la signature d’un tel engagement par le président et/ou le directeur général nécessitait un accord des associés à hauteur des 2/3 des parts, relève d’une action en responsabilité d’un associé contre le dirigeant, et non de la mise en oeuvre de la GAP.

Les conditions dans lesquelles la GAP a été mise en oeuvre 8 jours avant le versement du premier tiers de la somme séquestrée, pour des motifs relevant, comme il a été rappelé ci dessus, de relations contractuelles entre DBT et ACM au titre du contrat de maintenance d’une part et entre X et ACM au titre du pacte d’associés d’autre part, sans indication d’une quelconque date s’agissant de la découverte fortuite du contrat passé le 25.04.2017 avec EMASOLAR alors même que ledit contrat a donné lieu au réglement de factures sous la responsabilité de la société X, démontrent une application déloyale du contrat de cession par la société X, qui a imposé à la société ACM d’engager une action pour percevoir les sommes qui lui étaient dues et de mobiliser du temps et de l’énergie dans la défense de ses intérêts.

Il convient en conséquence d’allouer la somme de 3000 euros à titre de de dommages et intérêts.

Il est inéquitable de laisser la société ACM supporter les frais irrépétibles engagés pour assurer sa défense et il convient de lui allouer la somme de 6000 euros.

Les dépens de première instance et d’appel sont mis à la charge de la société X.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement rendu le 13.11.2020 par le tribunal de commerce de PARIS

Et statuant à nouveau

Condamne la société X ENERGY à payer à la société ACM la somme de 27.622,81 euros, à titre principal, outre les intérêts légaux à compter de l’assignation introductive d’instance

Ordonne la libération de la somme de 27622,81 euros par le séquestre au profit de la société ACM

Condamne la société X ENERGY à payer à la société ACM la somme de 3000 euros à titre de dommages et intérets

Déboute la société X ENERGY de l’ensemble de ses demandes

Condamne la société X ENERGY à payer à la société ACM la somme de 6000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société X ENERGY aux dépens de première instance et d’appel.

La greffière La présidente