COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

17^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 14 SEPTEMBRE 2017

N°2017/

357

GP

Rôle N° 15/09277

C-E F

C/

SA SOCIETE 3ROAM

Grosse délivrée le :

à :

M^e Fabien COLLADO, avocat au barreau de GRASSE

M^e Raymond RUDIO, avocat au barreau de GRASSE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CANNES – section E – en date du 17 Avril 2015, enregistré au répertoire général sous le n° 14/00055.

APPELANT

Monsieur C-E F, demeurant […]

représenté par M^e Fabien COLLADO, avocat au barreau de GRASSE

INTIMEE

SA SOCIETE 3ROAM, demeurant […]
- […]

représentée par M^e Raymond RUDIO, avocat au barreau de GRASSE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 20 Juin 2017, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame A B, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur C-Luc THOMAS, Président

Madame A B, Conseiller

Madame Sophie PISTRE, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Caroline LOGIEST.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Septembre 2017

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Septembre 2017

Signé par Madame A B, Conseiller, pour le président empêché et Madame Caroline LOGIEST, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur C-E F a été embauché en qualité d’ingénieur des ventes le 5 novembre 2009 par la SA 3 ROAM.

Sa rémunération annuelle brute était de 60 000 € payable en 12 mensualités de 5000 € pour 169 heures mensuelles de travail, outre une part variable de rémunération pouvant atteindre 40 000 € par an incluant les congés payés.

Les objectifs et méthode de calcul de la part variable de rémunération étaient fixés à l’annexe 1 du contrat de travail pour l’année 2010. Le seuil de déclenchement, l’assiette de calcul et les règles d’acquisition et d’exigibilité de la part variable devaient faire l’objet d’avenants périodiques au contrat de travail, conclus à l’occasion de la communication des objectifs du salarié.

Par courrier du 9 janvier 2014, Monsieur C-E F a pris acte de la rupture de son contrat de travail pour retard dans le paiement des primes de vacances, omission de fixation des objectifs et « surcharge considérable de travail qui a abouti d’ailleurs à un arrêt de travail et a nécessairement eu pour conséquence de réduire le nombre de ventes, grevant ainsi (sa) rémunération ».

Par jugement du 17 avril 2015, le Conseil de prud’hommes de Cannes a jugé que la prise d’acte de la rupture par Monsieur C-E F s’analysait en une démission, a débouté le salarié de l’ensemble de ses demandes et a condamné Monsieur C-E F à payer à la SA 3 ROAM 40 000 € pour brusque rupture et 1000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Ayant relevé appel, Monsieur C-E F conclut à ce que son appel soit déclaré recevable, à la réformation en toutes ses dispositions du jugement du 17 avril 2015 et, statuant à nouveau, à ce qu’il soit jugé que la rupture intervenue par prise d’acte s’analyse en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, à la condamnation de la SA 3 ROAM à lui payer les sommes de:

-8580,94 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

-19 305,51 € au titre de l’indemnité de préavis,

-1930,55 € au titre des congés payés sur préavis,

-77 222,04 € à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-25 036,60 € à titre de rappel de salaire sur rémunération variable 2013,

-2503,66 € à titre de congés payés sur rappel de salaire sur rémunération variable 2013,

-21 472 € à titre de rappel de salaire sur rémunération variable 2012,

-2147 € à titre de congés payés sur rappel de salaire sur rémunération variable 2012,

-30 250 € à titre de rappel de salaire sur rémunération variable 2011,

-3025 € à titre de congés payés sur rappel de salaire sur rémunération variable 2011,

à la condamnation de la SA 3 ROAM à lui payer la somme de 5000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance et d’appel et au débouté de la SA 3 ROAM de toutes ses demandes, fins et conclusions.

Monsieur C-E F fait valoir qu’il a pris acte de la rupture de son contrat de travail pour les motifs suivants :

1°) des retards importants dans le paiement de ses primes de vacances portant de juin 2009 à mai 2012,

2°) l’omission de fixation des objectifs tant quantitatifs que qualitatifs par le biais d’avenants et ce, malgré ses nombreuses demandes (courriels des 24 mai et 4 juin 2013, courrier recommandé du 17 juin 2013), la SA 3 ROAM n’ayant jamais communiqué d’objectifs avant le début de l’exercice annuel en cours et n’ayant considéré que le chiffre d’affaires en excluant les critères qualitatifs, faisant ainsi porter le risque de l’entreprise sur le salarié,

3°) la surcharge considérable de travail, liée au licenciement de Madame Y Z le 31 janvier 2013 et à son remplacement 9 mois après et ayant eu pour conséquence de réduire le nombre de ventes et donc sa rémunération,

et qu’il doit être reçu en ses demandes notamment quant au paiement des primes dans leur intégralité depuis 2011 et au paiement des indemnités de rupture pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La SA 3 ROAM conclut à la confirmation du jugement déféré en toutes ses dispositions aux fins de voir juger que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par Monsieur C-E F s’analyse en une démission, de voir débouter le salarié de toutes ses demandes et à la condamnation de Monsieur C-E F à lui verser la somme de 40 000 € pour brusque rupture, à titre subsidiaire et si la Cour analysait la prise d’acte en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à ce que l’indemnisation du préjudice soit limitée à l’euro symbolique en l’absence de préjudice démontré, à ce que les rappels de salaire soient limités aux sommes suivantes:

— pour 2011 : 14 625 € bruts,

— pour 2012 : 11 472 € bruts,

— pour 2013 : 14 180,23 € bruts,

en tout état de cause, à la condamnation de Monsieur C-E F à lui verser la somme de 3000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

La SA 3 ROAM fait valoir que les objectifs ont été fixés et communiqués à Monsieur C-E F chaque année et ajustés à l’occasion d’échanges constants de courriels, que la société concluante n’a certes pas édité d’avenant, travaillant dans une relation de confiance et de proximité avec Monsieur C-E F, que ce manquement n’a pas eu d’effet défavorable sur le montant de la rémunération perçue par le salarié et n’est pas suffisamment grave pour justifier une prise d’acte aux torts de l’employeur, que suite à la réclamation du salarié fin mars 2013 quant au versement de la prime de vacances, celle-ci a été réglée dès le mois de juillet 2013 et n’était donc pas une cause de litige en 2014, au moment de la prise d’acte, qu’en tout état de cause, la prime de vacances représentait moins de 1 % du salaire annuel de Monsieur C-E F, que Monsieur C-E F n’était pas surchargé de travail, arrivant aux alentours de 9 heures et étant là rarement après 18 heures, qu’il aimait jouer aux fléchettes avec ses collègues de travail pendant de longues pauses, que lorsqu’il a fait savoir qu’il se sentait surchargé, l’entreprise a accepté qu’il recrute une assistante, que Monsieur C-E F n’invoque aucun fait suffisamment grave rendant impossible la poursuite de la relation contractuelle, que sa prise d’acte doit s’analyser en une démission, à titre subsidiaire, que Monsieur C-E F, qui a créé juste après son départ sa propre entreprise Wiccess, société directement concurrente à 3 Roam, et a ensuite travaillé pour la société Spectronite, concurrente directe de 3 Roam, ne justifie pas de son préjudice, que la part variable de la rémunération de Monsieur C-E F avait été fixée à compter de 2010 à 30 000 € par an incluant les congés payés, que c’est donc bien une part variable de 30 000 € qui doit être retenue pour les calculs, sans que le salarié puisse ajouter en plus une indemnité de congés, que Monsieur C-E F a placé l’entreprise en grande difficulté du fait de la brusque rupture de son contrat de travail, que la société concluante produit différents documents justifiant de la baisse de son chiffre d’affaires et qu’elle doit être reçue en sa demande d’indemnité de 40 000 € pour brusque rupture, indemnité qui doit être fixée a minima au montant du préavis de trois mois.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties, il y a lieu de se référer au jugement du conseil de prud’hommes et aux écritures déposées, oralement reprises.

SUR CE :

Sur la communication des pièces :

La SA 3 ROAM sollicite que soient écartées les conclusions d’appel numéro 2 de Monsieur C-E F déposées à l’audience du 20 juin 2017, dont elle déclare n’avoir pu les consulter avant l’audience, ainsi que les nouvelles pièces produites par Monsieur C-E F, numérotées 29 à 41.

La Cour a autorisé le conseil de la SA 3 ROAM à transmettre, en cours de délibéré, une note sur les pièces numéros 29 à 41 produites par Monsieur C-E F avant le 7 juillet 2017, et a autorisé le conseil de l’appelant à répliquer avant le 21 juillet 2017.

Le conseil de la SA 3 ROAM a transmis une note en délibéré le 28 juin 2017, dont la cour retiendra les commentaires de la société intimée sur les pièces numéros 29 à 41 produites par l’appelant.

Le conseil de Monsieur C-E F a répliqué à la note en délibéré de son adversaire par note en date du 21 juillet 2017.

Ainsi, l’ensemble des pièces produites par Monsieur C-E F, y compris celles versées tardivement à l’audience du 20 juin 2017, ont fait l’objet d’un débat contradictoire entre les parties. Il n’y a donc pas lieu d’écarter lesdites pièces.

Monsieur C-E F a sollicité, dans ses conclusions déposées à l’audience du 20 juin 2017, que soient écartées des débats les pièces produites par la SA 3 ROAM et numérotées 41, 43 et 47, au motif qu’elles étaient rédigées en langue anglaise et accompagnées d’une traduction 'grossière' effectuée par la société et non par un traducteur assermenté.

Cependant, à l’audience du 20 juin 2017, Monsieur C-E F n’a pas repris oralement cette demande d’écarter les pièces 41, 43 et 47 produites par son adversaire.

La Cour observe que ces pièces numéros 41, 43 et 47 produites par la SA 3 ROAM ont été communiquées à la partie adverse le 31 mai 2017. Monsieur C-E F a donc bénéficié d’un délai suffisant pour contester, de manière contradictoire, la validité de ces pièces et la traduction qui en a été faite par la société intimée, en proposant éventuellement une nouvelle traduction ou en détaillant les éléments traduits contestés, étant observé que la langue anglaise est celle utilisée au sein de l’entreprise y compris par le salarié, ingénieur des ventes, dans ses relations commerciales avec les clients.

En conséquence, il n’y a pas lieu d’écarter ces pièces des débats.

Les conclusions d’appel n° 2 de Monsieur C-E F ont été oralement reprises à l’audience du 20 juin 2017, à l’exception de la demande d’écarter les pièces 41, 43 et 47 produites par la SA 3 ROAM, et il n’y a pas lieu d’écarter des débats ces écritures.

Sur la rémunération variable du salarié :

Le contrat de travail de Monsieur C-E F en date du 5 novembre 2009 prévoit, en son article 4, que le salarié « percevra une rémunération annuelle brute fixe de 60 000 €, payable en douze mensualités brutes de 5000 €, pour 169 heures de travail mensuelles, au prorata en cas de période incomplète'

En sus de cette rémunération fixe, Monsieur C-E F pourra percevoir à objectifs individuels atteints, une part variable de rémunération qui pourra atteindre, indemnités de congés afférentes incluses, 40 000 € par an.

Le seuil de déclenchement, l’assiette de calcul, les règles d’acquisition et d’exigibilité de cette part variable feront l’objet d’avenants périodiques au présent contrat de travail qui seront conclus à l’occasion de communication des objectifs de Monsieur C-E F.

Les objectifs et méthodes de calcul de cette part variable pour la première année sont exposés dans l’annexe 1 de ce contrat de travail.

Des avances sur commissions pourront être versées chaque trimestre d’un commun accord entre les parties. Ces avances, versées en complément du salaire fixe mensuel, seront régularisées à la fin de chaque trimestre en fonction des résultats obtenus' ».

L’annexe 1 ' Objectifs de l’année 2010 'stipule :

« La partie variable sera déterminée en fonction des résultats obtenus par rapport aux objectifs déterminés annuellement avec le responsable direct et avalisée par la direction de l’entreprise. La date de début de prise en compte pour la partie variable est le premier jour travaillé.

La partie variable pour 2010 sera indexée à la réalisation des objectifs suivants :

1. 33,33 % d’objectifs quantitatifs (CA 2010 à réaliser – Q1 : 30 K€, Q2 : 120 K€, Q3 : 300 K€, Q4 : 550 K€)

2. 33,33 % d’objectifs qualitatifs sur les opérateurs Tier1 ou Tier2 avec un nombre de trials à finaliser chaque trimestre (Q2 : 1 trial, Q3 : 1 trial, Q4 : 1 trial)

3. 33,33 % d’objectifs de démarrage d’activité avec un nombre de revendeurs à recruter (Q1 : 3, Q2: 4, Q3 : 5, Q4 : 5)

NB : Pour le calcul du premier trimestre, les parties 1 et 3 seront comptabilisées à 50 % chacune, la partie 2 ne comportant pas d’objectif.

Pour l’année 2010, les objectifs seront revus et finalisés au milieu du trimestre précédent.

Exemple : objectifs finalisés mi-février pour le deuxième trimestre.

Le plan de commissionnement intègre une fonction mathématique pour la réalisation partielle des objectifs ou la réalisation supérieure aux objectifs'

Pour l’année 2010, pour accompagner le démarrage commercial, la partie variable de la rémunération sera de 30 000 € et la rémunération annuelle brute fixe de 70 000 €… ».

Alors qu’il était contractuellement prévu que les modalités de fixation et d’acquisition de la part variable de la rémunération mensuelle de Monsieur C-E F devaient être déterminées par avenants au contrat de travail, conclus entre les parties lors de la fixation des objectifs du salarié, la SA 3 ROAM ne conteste pas qu’aucun avenant n’a été formalisé et signé par les parties.

Elle soutient malgré tout que les objectifs ont été fixés et communiqués chaque année à Monsieur C-E F et que les modalités de calcul de la part variable ont fait l’objet, tant au cours de l’année 2010 que les années suivantes, d’un échange constant avec le salarié.

Les pièces produites par la SA 3 ROAM (pièces 17 à 32 et 60) sont principalement des courriels adressés par Monsieur C-D X (PDG de la société) à Monsieur C-E F, en ces termes :

— sur les objectifs de 2010: les objectifs opérateurs ont été 'laissés de côté' pour Q2 et Q3; seuls restaient les objectifs quantitatifs et de revendeurs ; pour Q4, seul était maintenu l’objectif de prise de commandes de 80 K€ (courriel du 4 octobre 2010 de J-P X) ;

À noter que Monsieur C-E F ne discute pas le calcul de la part variable de sa rémunération au titre de l’année 2010 ;

— sur les objectifs de 2011 : les objectifs sur Q2 font l’objet d’une évaluation de leur réalisation par courriel de C-D X du 28 juillet 2011, qui fixe par ailleurs les objectifs d’entrée de commandes sur Q3 (269 K€) en ' résumé de notre discussion sur les objectifs ' ;

Monsieur C-E F répond : « Merci pour ton retour sur ces points. Ceci dit, si je regarde les conditions de réalisation de mes objectifs telles que tu les as définies, entre 80 et 105% de réalisation de l’objectif, c’est 100 % de la prime qui est versée… » ;

— sur les objectifs et primes de 2012 : par courriel du 2 juillet 2013, Monsieur C-D

X précise à Monsieur C-E F : « Je t’ai régularisé les primes suivantes sur ton bulletin de paie de juin, voici le détail :

-Primes de vacances'

-Primes sur objectifs 2012. Celles-ci sont calculées en fonction des résultats sur objectifs. Sur les deux premiers trimestres 2012, tu avais dépassé les objectifs et les primes ont été établies en conséquence. Sur le troisième trimestre 2012, l’objectif était de 139 K€, tu as réalisé 36,4 K€ soit 26 % en dessous des 40 % minimum. Sur le quatrième trimestre, le résultat est de 108,4 K€ sur l’objectif de 221 K€ soit 49 % de l’objectif, la prime est donc de 7500 x 0,49 x 0,8 = 2943 €.

En ce qui concerne 2013, je t’ai communiqué les objectifs quantitatifs qui sont les objectifs de la société à ce jour. Comme discuté lors de notre meeting du 19 juin, j’ai besoin d’un plan de ta part qui nous permette de remonter le niveau des ventes et le cas échéant de réviser les objectifs. Ce plan est important pour que nous puissions nous mettre d’accord sur les objectifs qui serviront de base au calcul des primes' » ;

— sur les objectifs 2013 : par courriel du 27 mai 2013, Monsieur C-D X indique au salarié : « Voici des annotations et compléments sur les objectifs pour les 12 mois à venir’ J’attends qu’on se mette d’accord sur des objectifs un peu plus détaillés.

Je te rappelle que les objectifs 2013 ont été définis lors du Conseil d’Administration du 3 octobre 2012 et sont établis comme suit :

- Q1 2013 : 211 K€

- Q2 2013 : 278 K€

-Q3 2013 : 186 K€

-Q4 2013 : 319 K€

Selon mes calculs, nous avons facturé 12,7 K€ au Q1 et le facturé plus backlog sur Q2 représente 52,9 K€, nous sommes donc pour le moment loin des objectifs (il y avait peu d’AERO Duo dans ce forecast).

Je prends note de tes revendications et du formalisme demandé. Je travaille là-dessus et je te propose qu’on se revoit en fin de semaine début de semaine prochaine ».

L’ensemble des autres courriels versés par l’employeur concerne des présentations de l’activité de la société 3 ROAM et des prévisons de ses ventes et résultats.

Les éléments ainsi produits par la SA 3 ROAM établissent tout au plus que les objectifs ont fait l’objet de discussions entre les parties et étaient fixés par le PDG de la société (ou le conseil d’administration pour les objectifs 2013, étant précisé que Monsieur C-E F conteste, par courriel du 24 mai 2013, avoir reçu des objectifs sur l’année 2013) ; ils ne permettent pas pour autant de déterminer à quelle date les objectifs étaient fixés et communiqués à Monsieur C-E F, sauf pour les objectifs Q3 de l’année 2011 communiqués tardivement au salarié le 28 juillet 2011. Si le PDG de la SA 3 ROAM fait référence, dans ses courriels, au calcul de la part variable de la rémunération de Monsieur C-E F en fonction de l’atteinte des objectifs, lesdits courriels ne permettent pas de justifier que le seuil de déclenchement et les modalités de calcul de la part variable ont été fixés en concertation avec le salarié et avec son accord.

Monsieur C-E F produit les pièces suivantes :

— le courriel du 24 mai 2013 qu’il a adressé en ces termes à C-D X (et auquel ce dernier a répondu par le courriel cité ci-dessus du 27 mai 2013) :

« Ci-joint mon exemplaire du formulaire d’entretien annuel.

Vu tes réactions lors de notre discussion d’hier sur les aspects salariaux, je tiens à te rappeler les points suivants :

-nous sommes le 24 mai et je n’ai pas reçu d’objectif concernant mon salaire variable pour 2013 cette année encore.

Hier tu as proposé une fois de plus d’utiliser des projections de chiffre d’affaires comme justification au paiement d’une partie de mon salaire variable (pour 2013).

Or les projections dont tu parles sont complètement irréalisables : le produit qui devait enfin nous permettre d’avoir une offre compétitive a pris au moins 18 mois de retard et ne sera probablement pas disponible cette année encore.

Je te rappelle une nouvelle fois que le produit en distribution que nous vendons depuis 2011 a été dépassé par la concurrence mi 2012'

-Le calcul des paiements de quelques parties variables que tu as fait depuis 2011 (souvent en retard d’ailleurs) jamais été correctement formalisé.

Ils étaient d’ailleurs uniquement basés sur des projections de chiffre d’affaires alors que les règles de calcul des objectifs fixés pour 2010 en annexe de mon contrat de travail reposaient sur des aspects quantitatifs et qualitatifs pour limiter l’exposition de mon salaire au risque de l’entreprise'

-La structure de mon salaire qui est de 70 k€ fixe et de 30 k€ variable ne saurait être remise aujourd’hui en question pour repasser à 60 k€ fixe et 40 k€ variable' » ;

— le courriel qu’il a adressé le 4 juin 2013 à C-D X pour souligner une nouvelle fois le défaut de définition de ses objectifs, notamment pour 2013 ;

— le courriel qu’il a adressé le 25 juin 2013 à C-D X en ces termes : « Les tâches de logistique continuent de prendre de plus en plus de mon temps.

Ci-joint pour ton information quelques-uns des mails échangés ces 7 derniers jours concernant ces tâches.

À cela s’ajoute les réceptions de matériel dans OpenERP, la création des liasses documentaires pour le transport, la programmation des enlèvements, le suivi et le séquencement de ces tâches, la manutention des colis, la mise à jour des logiciels (que j’ai faite moi-même) et les discussions téléphoniques encore plus nombreuses que les mails' » ;

— le courrier recommandé du 17 juin 2013 adressé par C-E F à C-D X pour réclamer, d’une part, le paiement de ses primes de vacances, et demander, d’autre part, « sous un délai d’un mois :

-de procéder à la formalisation de (ses) objectifs pour la deuxième moitié de l’année 2013'

-de procéder au paiement des parties variables de (son) salaire pour lesquelles aucun objectif n’a été formalisé conformément à (son) contrat de travail' ».

La SA 3 ROAM a répondu au courrier de prise d’acte du salarié par lettre du 16 janvier 2014 en indiquant :

« Nous nous étions accordés, certes avec retard, mais néanmoins avec une bonne foi réciproque et dans un excellent état d’esprit sur vos objectifs et votre part variable 2013 et à la date du 9 janvier, à votre retour de congé, nous n’étions pas particulièrement en retard pour convenir de celle de 2014' ».

La société ne justifie pas cependant d’une réponse apportée à Monsieur C-E F, notamment à la suite du courrier recommandé de ce dernier en date du 17 juin 2013, ni d’un accord conclu avec le salarié quant aux objectifs 2013 et à la part variable convenue sur l’année 2013 et ce, alors même que le PDG de 3 ROAM indiquait au salarié, par courriel du 27 mai 2013, 'travailler' sur ses revendications et sur le 'formalisme demandé' quant au calcul de la part variable de sa rémunération. Elle a simplement réglé à Monsieur C-E F avec sa paie de juin 2013, outre les primes de vacances dues de 2009 à mai 2012, une prime sur objectifs sur le quatrième trimestre 2012 d’un montant brut de 2943 €, puis la prime de vacances 2012/2013 et la prime sur résultat du deuxième trimestre 2013 d’un montant brut de 3799,37 € avec la paie d’octobre 2013.

En conséquence, il résulte des éléments versés par les parties que la SA 3 ROAM n’a pas respecté ses obligations contractuelles, notamment quant à la communication des objectifs fixés au salarié en début de chaque année et quant à la fixation d’un commun accord du seuil de déclenchement et des modalités de calcul de la part variable de la rémunération de Monsieur C-E F et ce, alors même que ce dernier avait écrit à plusieurs reprises à son employeur, lequel ne lui a pas pour autant transmis les objectifs 2013 et ni soumis à sa signature un avenant sur la rémunération variable de 2013 avant la prise d’acte de rupture du contrat de travail.

Dans ces conditions, faute pour l’employeur d’avoir précisé au salarié les objectifs à atteindre sur les années 2011 à 2013 et d’avoir conclu un accord sur les conditions de calcul de sa rémunération variable, cette rémunération doit être payée intégralement à Monsieur C-E F.

Il ressort de l’annexe 1 au contrat de travail du 5 novembre 2012 et des bulletins de salaire que Monsieur C-E F a bénéficié d’une rémunération annuelle fixe de 70 000 € et d’une rémunération variable au maximum de 30 000 €, le salarié ayant lui-même précisé dans son courriel du 24 mai 2013 que « la structure de (son) salaire qui est de 70 k€ fixe et de 30 k€ variable ne saurait être remise aujourd’hui en question pour repasser à 60 k€ fixe et 40 k€ variable ».

En l’état de l’accord du salarié à la détermination de son salaire fixe à hauteur de 70 000 € bruts et de sa rémunération variable à hauteur de 30 000 € bruts, il convient de lui accorder les sommes suivantes :

-14 625 € bruts de rappel de rémunération variable sur 2011 (15 375 € versés selon bulletins de paie),

-11 472 € bruts de rappel de rémunération variable sur 2012 (18 528 € versés selon bulletins de paie),

-14 180,23 € de rappel de rémunération variable sur 2013 (15 819,77 € versés selon bulletins de paie),

étant précisé que ces sommes incluent les congés payés tel que prévu à l’article 4 du contrat de travail en date du 5 novembre 2009, en sorte qu’il convient de débouter le salarié de sa demande en paiement de congés payés afférents aux rappels de rémunération variable.

Sur la prise d’acte :

Les manquements de l’employeur à ses obligations contractuelles quant à la régularisation d’avenants périodiques conclus avec le salarié et déterminant les modalités de paiement de la partie variable de la rémunération de Monsieur C-E F sont à eux seuls suffisamment graves pour justifier la rupture immédiate par le salarié de son contrat de travail.

Il s’ensuit que la prise d’acte de rupture par Monsieur C-E F aux torts de l’employeur produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il convient d’accorder à Monsieur C-E F la somme brute de 19 305,51 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et la somme de 8580,94 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement, dont le calcul des montants n’est pas discuté, ainsi que la somme brute de 1930,55€ au titre des congés payés sur préavis.

Monsieur C-E F produit un courrier du 26 mai 2014 du Pôle emploi résumant un entretien du 26 mai 2014 relatif à son projet d’action personnalisé, l’attestation du 24 juin 2014 de l’expert comptable de la société WICCESS, dont il est le gérant, attestant de la concordance des informations relatives à la rémunération qu’il a perçue d’un montant de 3000 € sur la période du 8 février au 31 mai 2014, la déclaration d’impôt sur les sociétés de la SARL WICCESS pour l’exercice 2014 (bénéfice de 4089 €), un contrat de travail conclu le 1^er mars 2015 avec la société SPECTRONITE par laquelle il a été engagé en qualité de directeur commercial en contrepartie d’une rémunération mensuelle de 5000 USD, révisable à la fin de la première année, et une attestation de son responsable hiérarchique précisant que le salarié a d’abord travaillé pour le compte de la société comme consultant à partir du 15 septembre 2014.

Les développements de la SA 3 ROAM sur les activités concurrentes tant de la société WICCESS que de la société SPECTRONITE, aux fins de démontrer que Monsieur C-E F aurait menti en affirmant qu’il n’avait pas retrouvé de travail, sont inopérants au vu des derniers éléments fournis par le salarié sur sa situation professionnelle, étant précisé que celui-ci a été délié par son employeur de son engagement contractuel de non concurrence (courrier du 16 janvier 2014 de la SA 3 ROAM).

En considération des éléments fournis sur son préjudice, de l’ancienneté du salarié de 4 ans dans l’entreprise occupant moins de 11 salariés et du montant de son salaire mensuel brut incluant la rémunération variable, la Cour accorde à Monsieur C-E F la somme de 20 000€ à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la demande reconventionnelle de la SA 3 ROAM :

Compte tenu de la requalification de la prise d’acte en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il ne peut être reproché à Monsieur C-E F la brusque rupture de son contrat de travail. En conséquence, la SA 3 ROAM doit être déboutée de sa demande d’indemnisation au titre d’un préjudice résultant de la brusque rupture du contrat de travail.

Le jugement sera donc réformé de ce chef.

Sur l’article 700 du code de procédure civile :

Il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, tel que précisé au dispositif.

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

STATUANT PUBLIQUEMENT, EN MATIERE PRUD’HOMALE, PAR ARRET

CONTRADICTOIRE,

Reçoit l’appel en la forme,

Infirme le jugement,

Dit que la prise d’acte de la rupture par Monsieur C-E F produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la SA 3 ROAM à payer à Monsieur C-E F :

-14 625 € bruts de rappel de rémunération variable sur 2011,

-11 472 € bruts de rappel de rémunération variable sur 2012,

-14 180,23 € bruts de rappel de rémunération variable sur 2013,

-19 305,51 € bruts d’indemnité compensatrice de préavis,

-1930,55 € bruts de congés payés sur préavis,

-8580,94 € d’indemnité conventionnelle de licenciement,

-20 000 € de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la SA 3 ROAM aux dépens de première instance et d’appel et à payer à Monsieur C-E F 2500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toute autre prétention.

Le greffier Madame A B,

Conseiller, pour le président empêché