MF/SB

Numéro 25/1167

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 10/04/2025

Dossier : N° RG 23/00475 – N° Portalis DBVV-V-B7H-IOKE

Nature affaire :

Demande d’annulation d’une mise en demeure ou d’une contrainte

Affaire :

S.A. [5]

C/

URSSAF AQUITAINE

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 10 Avril 2025, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 13 Mars 2025, devant :

Madame FILIATREAU, magistrat chargé du rapport,

assistée de Madame LAUBIE, greffière.

Madame FILIATREAU, en application de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame CAUTRES, Présidente

Madame SORONDO, Conseiller

Madame FILIATREAU, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

S.A. [5]

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentée par Maître DUBERNET DE BOSCQ, avocat au barreau de BAYONNE

dispensé de comparaître à l’audience

INTIMEE :

URSSAF AQUITAINE

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par Maître VIENOT, loco Maître PILLET de la SELARL COULAUD-PILLET, avocat au barreau de BORDEAUX,

sur appel de la décision

en date du 13 JANVIER 2023

rendue par le POLE SOCIAL DU TRIBUNAL JUDICIAIRE DE BAYONNE

RG numéro : 20/00196

FAITS ET PROCÉDURE

L’Union pour le Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales (URSSAF) Aquitaine a procédé à un contrôle de la société [5] sur la période du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2018.

le 6 septembre 2019, l’URSSAF a adressé à la société une lettre d’observations faisant apparaître 29 chefs de redressements pour un montant total de 257 867 euros.

Suite aux observations de l’employeur, l’URSSAF Aquitaine s’est prononcé ainsi le 29 novembre 2019 sur les chefs de redressement contestés suivants :

chef n°6 : Prévoyance complémentaire : non respect du caractère collectif : maintien de la régularisation d’un montant de 24.856 euros.

Chef n°8 : CSG CRDS Indemnités transactionnelles : le motif de régularisation est abandonné

chef n°9 : Cotisations – Rupture forcée du contrat de travail : rupture anticipée d’un CDD : maintien de la régularisation d’un montant de 15.308 euros.

Chef n°10 : Cotisations ' Rupture forcée du contrat de travail avec limites d’exonération (hors journalistes et CRP) : le motif de régularisation est abandonné pour 15 889 euros,

chef n°14 : Frais professionnels non justifiés – principes généraux : maintien de la régularisation d’un montant de 12.620 euros.

chef 15 : Frais professionnels non justifiés : frais inhérents à l’utilisation des NTIC : maintien de la régularisation d’un montant de 1.230 euros.

Chef 16 : Avantages en nature voyages: maintien de la régularisation d’un montant de 3 834 euros

chef n°17 : Avantage en nature véhicule : principe et évaluation : hors cas des constructeurs et concessionnaires : maintien de la régularisation d’un montant de 7 110 euros

chef n°19 : Avantage en nature outils issus des nouvelles technologies de l’information et de la communication (NTIC) : réduction de la régularisation qui s’élève désormais à 3.876 euros

chef n°21 : Prévoyance complémentaire : non respect du caractère obligatoire : maintien de la régularisation d’un montant de 9.299 euros.

Chef n°22 : Dissimulation d’emploi salarié sans verbalisation : assiette réelle : préparateur physique : maintien de la régularisation d’un montant de 6 080 euros

chef n°23 : Dissimulation d’emploi salarié sans verbalisation : assiette réelle : médecins urgentistes : le redressement est abandonné en totalité

chef n°24 : Dissimulation d’emploi salarié sans verbalisation : bérets rouges : le redressement est abandonné en totalité

chef n°25 : Prise en charge de dépenses personnelles du salarié : frais médicaux : maintien de la régularisation d’un montant de 35.651 euros

soit un montant total de redressement porté à la somme de 189 420 euros.

Le 16 décembre 2019, l’URSSAF a adressé à société [5] une mise en demeure pour un montant total de 207578 euros portant sur les chefs de redressement notifiés par lettre d’observations du 6 septembre 2019.

Le 11 février 2020, M. [C] [R], président de la société [5], a saisi la Commission de recours amiable (CRA) d’une contestation portant sur les chefs de redressement n° 6, 9, 14, 15, 19, 21 et 25.

La CRA n’a pas répondu dans le délai réglementaire.

Par requête du 17 septembre 2020, reçue au greffe le 18 septembre 2020, la société [5] a saisi le pôle social du tribunal judiciaire de Bayonne en contestation de la décision de la CRA.

Le 27 octobre 2020, la société [5] a de nouveau saisi la commission de recours amiable sollicitant un crédit sur l’observation avantage en nature logement;

Par décision du 28 janvier 2021, la CRA a rejeté partiellement la contestation de la société [5] :

en maintenant les chefs de redressement n°6, 9, 14, 15, 21 et 25 dans leur principe et montant

en ramenant le chef de redressement n°19 à la somme de 3 187 euros

en rejetant la demande de crédit sur l’observation avantage en nature logement (chef n°26).

Par jugement du 13 janvier 2023, le pôle social du tribunal judiciaire de Bayonne a':

Déclaré recevable en la forme le recours de la SA [5],

Dit n’y avoir lieu à prononcer la nullité de la lettre d’observations du 6 septembre 2019 délivrée par l’URSSAF Aquitaine,

Dit n’y avoir lieu à prononcer la nullité de la mise en demeure délivrée par l’URSSAF Aquitaine le 16 décembre 2019,

Rejeté l’ensemble des demande la SA [5],

Condamné la SA [5] à payer à l’URSSAF Aquitaine la somme de 137.557,50 euros restant due au titre de la mise en demeure du 16 décembre 2019,

Constaté que les services de l’URSSAF opèrent une régularisation créditrice au titre de l’avantage en nature logement, soit la somme de 18.681 euros,

Condamné la SA [5] à payer la somme de 1000 euros à I’URSSAF Aquitaine au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamné la SA [5] aux dépens engagés à compter du 1er janvier 2019,

Cette décision a été notifiée aux parties, par lettre recommandée avec accusé de réception, reçue de la société [5] 16 janvier 2023.

Le 10 février 2023, la société [5] en a interjeté appel par voie électronique devant la cour d’appel de Pau dans des conditions de régularité qui ne font l’objet d’aucune contestation.

Selon avis de convocation du 16 octobre 2024 contenant calendrier de procédure, les parties ont été régulièrement convoquées ou avisées de l’audience du 13 mars 2025, à laquelle l’URSSAF Aquitaine a comparu, la société [5] ayant été dispensée de comparution.

PRETENTIONS DES PARTIES

Selon ses conclusions responsives et récapitulatives n°2 notifiées par RPVA le 12 mars 2025 et auxquelles il est expressément renvoyé, la société [5], appelante, demande à la cour d’appel de :

— réformer le Jugement du 13 Janvier 2023 rendu par le Tribunal Judiciaire de BAYONNE en ce qu’il a :

— Dit n’y avoir lieu à prononcer la nullité de la lettre d’observations du 6 septembre 2019 délivrée par l’URSSAF AQUITAINE,

— Dit n’y avoir lieu à prononcer la nullité de la mise en demeure délivrée par l’URSSAF AQUITAINE le 16 décembre 2019,

— Rejeté l’ensemble des demandes de la SA [5],

— Condamné la SA [5] à payer à l’URSSAF AQUITAINE la somme de 137 557,50 euros restant due au titre de la mise en demeure du 16 décembre 2019,

— Condamné la SA [5] à payer la somme de 1 000 euros à l’URSSAF AQUITAINE au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamné la SA [5] aux dépens engagés à compter du 1er janvier 2019.

— En conséquence :

— A titre principal :

— Infirmer en toutes ses dispositions le Jugement du Tribunal Judiciaire de Bayonne du 13 janvier 2023,

— Juger que la lettre d’observations du 6 septembre 2019 et la mise en demeure du 16 décembre 2019 sont nulles, de sorte que l’intégralité du contrôle ainsi que des opérations du redressement sont nulles,

— Annuler en conséquence, le redressement opéré pour un montant de 189 412 ', auquel s’ajoute 18 166 ' de majorations.

— A titre subsidiaire :

— Dans l’hypothèse où la Cour estimerait que les irrégularités de la lettre d’observations et de la mise en demeure n’entraineraient pas la nullité intégrale du contrôle et des opérations de redressement :

— Infimer en toutes ses dispositions le Jugement du Tribunal Judiciaire de Bayonne du 13 janvier 2023,

— Juger que le redressement opéré au titre du point 6 de la lettre d’observations du 6 septembre 2019, confirmé par réponse du 29 novembre 2019, est frappé de nullité,

— Juger que les redressements opérés au titre des points 6, 9, 14, 15, 19, 21 et 25 de la lettre d’observations du 6 septembre 2019 et réponse du 29 novembre 2019, ne sont pas fondés,

— Annuler, en conséquence, le redressement opéré pour un montant global de 102 840 ', ramené à 102 151 ', outre les majorations afférentes.

— Ordonner à l’URSSAF AQUITAINE de rembourser la somme de 10 499,50 euros (102 151 ' ' 91 651,50 ') à la Société [5].

A titre infiniment subsidiaire :

Dans l’hypothèse où la Cour maintiendrait par extraordinaire le redressement au titre du point 6 :

— Juger que le manquement à l’origine du redressement ne révèle pas une méconnaissance d’une particulière gravité de la réglementation de la part de la Société [5].

— Juger que la Société [5] doit bénéficier de la réduction prévue par l’article L.133-4-8 du Code de la Sécurité sociale.

— Réduire en conséquence, le montant du redressement à hauteur de 4 817,21 ', soit trois fois les sommes faisant défaut pour que la couverture du régime revête un caractère obligatoire et collectif.

En tout état de cause, :

— Condamner l’URSSAF AQUITAINE à verser à la SOCIETE [5] la somme de 2.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure Civile et aux dépens.

Selon ses conclusions n°2 notifiées par RPVA le 11 mars 2025, reprises oralement à l’audience de plaidoirie, et auxquelles il est expressément renvoyé, l’URSSAF Aquitaine, intimée, demande à la cour de :

— Recevoir l’URSSAF AQUITAINE en ses demandes et l’en déclarer bien fondée

— Débouter la Société BAYONNE [5] de l’ensemble de ses demandes comme non fondées ni justifiées

— Confirmer le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a condamné la société la SA [5] à payer à l’URSSAF AQUITAINE la somme de 137.557,50 euros restant due au titre de la mise en demeure du 16 décembre 2019.

— Y ajoutant constater que les services de l’URSSAF ont opéré une régularisation créditrice au titre de l’avantage en nature logement de 18.681 euros pour l’année 2016, de 13.231 euros pour l’année 2017 et de 12.129 euros pour l’année 2018

— Statuant à nouveau condamner la société la SA [5] à payer à l’URSSAF AQUITAINE la somme de 91.651,50 euros restant due au titre de la mise en demeure du 16 décembre 2019 après compensation avec les régularisations créditrices susvisées

— Condamner la SA [5] au paiement de la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile outre aux entiers dépens.

MOTIFS

I/ Sur la nullité de la lettre d’observations

La société [5] conclut à la nullité de la lettre d’observations sur le fondement de l’article R. 249-53 du code de la sécurité sociale. Elle estime que la lettre d’observations doit mentionner, en cas de réitération d’une pratique ayant fait l’objet d’une observation ou d’un redressement lors d’un précédent contrôle, les éléments caractérisant le constat d’absence de mise en conformité, constat qui doit être contresigné par le directeur de l’organisme effectuant le recouvrement. Elle ajoute que cette obligation est reprise par la Charte du cotisant contrôlé. Or, elle estime en l’espèce que le dernier redressement portait comme celui de 2009 sur les contrats de prévoyance collective et que le caractère non-collectif de ceux-ci avait déjà été évoqué lors du premier contrôle.

L’URSSAF Aquitaine soutient en premier lieu que l’éventuelle nullité ne pourrait affecter que le chef de redressement concerné soit le n°6. Elle ajoute que le redressement de 2009 et celui objet du présent recours ne portent pas sur les mêmes points, le premier ayant pour objet l’obligation d’assujettir à cotisations sociales le financement patronal de la garantie perte de licence et le second portant sur la remise en cause du caractère collectif de la prévoyance complémentaire. Elle ajoute encore que le formalisme prévu pour non respect de la procédure de pénalité en cas d’absence de mise en conformité, ne peut être appliqué en l’espèce, n’étant entré en vigueur qu’à compter du 1er janvier 2014 soit bien après le premier contrôle.

Les articles L. 243-7-6 et R. 243-18-1 du code de la sécurité sociale prévoient que la part du montant du redressement résultant du manquement réitéré à une ou des obligations est majorée de 10 % en cas de constat d’absence de mise en conformité lorsque l’employeur n’a pas pris en compte les observations notifiées moins de cinq ans avant la date de notification des nouvelles observations constatant le manquement aux mêmes obligations.

Selon l’article R. 243-59 III alinéa 2 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable lors du contrôle, «'En cas de réitération d’une pratique ayant déjà fait l’objet d’une observation ou d’un redressement lors d’un précédent contrôle, la lettre d’observations précise les éléments caractérisant le constat d’absence de mise en conformité défini à l’article L. 243-7-6. Le constat d’absence de mise en conformité est contresigné par le directeur de l’organisme effectuant le recouvrement'».

En l’espèce, le moyen soulevé concerne le chef de redressement n°6 : Prévoyance complémentaire : non-respect du caractère collectif. Dans la lettre d’observations, l’inspecteur de recouvrement remet en question le caractère collectif du contrat de prévoyance qui exclut de la garantie un joueur âgé de plus de 34 ans soulignant que pour être éligible à l’exonération, un système de garantie ne peut moduler le niveau des prestations en fonction de l’âge et a fortiori exclure des bénéficiaires sur ce critère. L’inspecteur en conclut que «'Le financement patronal de cette garantie ne peut bénéficier de l’exonération'».

Si dans la précédente lettre d’observations du 28 septembre 2009, l’inspecteur de recouvrement avait estimé que le contrat de prévoyance souscrit prévoyait une garantie perte de licence qui ne constituait pas un risque complémentaire à celui d’un régime de base de sécurité sociale, il convient de relever que dans la lettre du 31 mai 2010 après observations de l’employeur, l’URSSAF Aquitaine a notifié des observations pour l’avenir à l’employeur estimant que la modulation des prestations en fonction de l’âge des joueurs remettait en cause le caractère collectif du contrat de prévoyance.

Les observations pour l’avenir avaient donc bien le même objet que les constatations effectuées dans le chef de redressement n°6 objet du litige.

Cependant, il n’est pas contesté que l’URSSAF Aquitaine n’a pas appliqué la majoration prévue par les textes sus-visés étant précisé que les observations avaient été notifiées largement plus de 5 ans avant la lettre d’observations litigieuse du 6 septembre 2019. Dès lors, les conditions prévues par les textes sus-visés n’étaient pas remplies pour que puisse être éventuellement sanctionnée l’absence de mise en conformité.

Dès lors, l’absence, dans la lettre d’observations litigieuse, des mentions exigées par l’article R. 243-59 III al 2 précité est sans conséquence sur la validité de ladite lettre qui comprend bien en revanche mention de l’objet du contrôle, des documents consultés, de la période vérifiée, de la date de la fin de contrôle et qui précise la nature, le mode de calcul et le montant des redressements envisagés.

C’est donc à juste titre que le tribunal a rejeté le moyen tiré de la nullité de la lettre d’observations. Le jugement sera confirmé de ce chef.

II/ Sur la nullité de la mise en demeure

La société [5] conclut à la nullité de la mise en demeure qui contiendrait une erreur dans son montant en affectant la validité. Elle soutient ainsi que le montant réclamé dans la mise en demeure ne correspond ni à celui mentionné dans la lettre d’observations ni dans la lettre en réponse à ses observations. Elle en déduit ne pas être informée de la cause, de la nature et de l’étendue de son obligation.

L’URSSAF Aquitaine soutient qu’il n’existe qu’une erreur minime de 8 euros en faveur de la société entre le montant indiqué par l’inspectrice dans son courrier du 29 novembre 2019 et le montant indiqué dans la mise en demeure. Elle ajoute que la mise en demeure fait bien référence tant à la lettre d’observations qu’au courrier de l’inspectrice.

Selon l’article R. 244-1 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable aux faits de l’espèce, «'L’avertissement ou la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées, les majorations et pénalités qui s’y appliquent ainsi que la période à laquelle elles se rapportent.

Lorsque la mise en demeure ou l’avertissement est établi en application des dispositions de l’article L.243-7, le document mentionne au titre des différentes périodes annuelles contrôlées les montants notifiés par la lettre d’observations corrigés le cas échéant à la suite des échanges entre la personne contrôlée et l’agent chargé du contrôle. La référence et les dates de la lettre d’observations et le cas échéant du dernier courrier établi par l’agent en charge du contrôle lors des échanges mentionnés au III de l’article R. 243-59 figurent sur le document. Les montants indiqués tiennent compte des sommes déjà réglées par la personne contrôlée'».

' En application de ce texte, il est admis que la mise en demeure, qui constitue une invitation impérative adressée au débiteur d’avoir à régulariser sa situation dans le délai imparti, doit permettre à l’intéressé d’avoir connaissance de la nature, de la cause et de l’étendue de son obligation et qu’à cette fin il importe qu’elle précise, à peine de nullité, outre la nature et le montant des cotisations réclamées, la période à laquelle elles se rapportent.

En l’espèce, il convient de relever que la mise en demeure du 16 décembre 2019 comporte les mentions suivantes :

le motif de mise en recouvrement : «'contrôle, chefs de redressement notifiés par lettre d’observations du 06/09/19 article R.243-59 du code de la sécurité sociale'»

la nature des sommes dues : «'régime général'»

le détail des sommes dues année par année (2016, 2017 et 2018) en cotisations et majorations, en précisant «'montants des redressements suite au dernier échange du 29/11/19'»

le total en cotisations (189 412 euros) et le total en majorations (18 166 euros)

le total dû et le total à payer soit 207 578 euros.

Par ailleurs, la mise en demeure indique : « à défaut de règlement des sommes dues, nous serons fondés à engager des poursuites sans nouvel avis et dans les conditions indiquées au verso'». Elle précise en son verso « à réception de la présente, vous disposez d’un délai d’un mois pour vous acquitter du montant de votre dette ».

Dès lors, la cour d’appel ne peut que constater que cette mise en demeure indique porter sur des cotisations dues au titre du régime général suite aux chefs de redressement notifiés par la lettre d’observations du 6 septembre 2019 et à la lettre de réponse du 29 novembre 2019, les deux correspondances étant visées précisément. Par ailleurs, elle mentionne la période concernée (2016 à 2018) et le montant des cotisations et majorations de retard recouvrées, et fait référence à la lettre d’observations et à la lettre de réponse, pour lesquelles il n’est pas contesté qu’elles contenaient des explications détaillées sur les chefs de redressement et plaçaient la société en situation de connaître avec précision les chefs de redressement retenus.

En revanche, la cour d’appel ne peut que constater que la lettre de réponse portait sur un montant de cotisations de 189 420 euros alors que la mise en demeure porte elle sur un montant de 189 412 euros de cotisations. Cependant, il ne s’agit que d’une erreur très minime (8 euros) qui plus est en faveur de l’appelant.

Enfin, la lettre de mise en demeure comporte la mention relative aux modalités précises de régularisation en son recto et en son verso.

Par conséquent, la société [5] a été mise en mesure de connaître la nature, la cause et l’étendue de son obligation.

C’est donc à juste titre que le premier juge a dit n’y avoir lieu à prononcer la nullité de la mise en demeure délivrée par l’URSSAF Aquitaine 16 décembre 2019. Le jugement entrepris sera donc confirmé de ce chef.

III/ Sur le bien-fondé du redressement

Sept chefs de redressement sont discutés entre les parties et seront étudiés séparément ci-après.

A- Sur le chef de redressement n°6 : Prévoyance complémentaire': non-respect du caractère collectif'

La société [5] estime que ce chef de redressement doit être annulé, l’inspectrice n’ayant pas caractérisé le constat d’absence de mise en conformité alors qu’il existe une réitération de pratique. Sur le fond, elle estime ce chef de redressement infondé soutenant que le versement de prestations peut être réservé en fonction de l’âge du salarié dès lors que ce critère est en rapport direct avec l’objet même de la garantie. Elle en déduit que le dispositif conventionnel n’est pas en contradiction avec l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ce qu’aurait admis l’ACOSS. Subsidiairement, elle sollicite le bénéfice de la réduction prévue par l’article L. 133-4-8 du code de la sécurité sociale, estimant que le manquement à l’origine du redressement ne révèle pas d’une méconnaissance d’une particulière gravité de la réglementation par l’entreprise, seul un joueur étant en réalité exclu de la garantie. Elle demande donc que le redressement soit limité à la somme de 4 817,21 euros.

L’URSSAF Aquitaine estime qu’en application de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, la contribution des employeurs au financement des régimes de prévoyance complémentaire n’est exclue de l’assiette des revenus que si les garanties prévues revêtent un caractère collectif et s’appliquent donc de façon générale et impersonnelle à l’ensemble du personnel ou à une catégorie objective de salariés. Or en l’espèce, la garantie prévoit une modulation en fonction de l’âge des joueurs et exclut ceux de plus de 34 ans ce qui ne constitue pas un critère objectif. Par ailleurs, elle rappelle que la modulation du redressement ne s’applique pas en l’espèce, l’irrégularité relevée étant une irrégularité de fond entraînant une discrimination pour les salariés de plus de 34 ans.

Selon l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable à la date d’exigibilité des cotisations litigieuses, sont exclues de l’assiette des’cotisations sociales’les contributions des employeurs au financement des prestations’complémentaires’de retraite et de’prévoyance, lorsqu’elles revêtent un’caractère’obligatoire et bénéficient à titre’collectif’à l’ensemble des salariés ou à une partie d’entre eux.

L’article R. 242-1-1 du code de la sécurité sociale applicable aux cotisations litigieuses, prévoit que «'Pour le bénéfice de l’exclusion de l’assiette des cotisations prévue au sixième alinéa de l’article L. 242-1, les garanties mentionnées au même alinéa, qu’elles soient prévues par un ou par plusieurs dispositifs mis en place conformément aux procédures mentionnées à l’article L.911-1, doivent couvrir l’ensemble des salariés.

Ces garanties peuvent également ne couvrir qu’une ou plusieurs catégories de salariés sous réserve que ces catégories permettent, dans les conditions prévues à l’article R.242-1-2, de couvrir tous les salariés que leur activité professionnelle place dans une situation identique au regard des garanties concernées. Une catégorie est définie à partir des critères objectifs suivants :

1° L’appartenance aux catégories de cadres et de non-cadres résultant de l’utilisation des définitions issues des dispositions des articles 4 et 4 bis de la convention nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 et de l’article 36 de l’annexe I de cette convention ;

2° Un seuil de rémunération déterminé à partir de l’une des limites inférieures des tranches fixées pour le calcul des cotisations aux régimes complémentaires de retraite issus de la convention nationale mentionnée au 1° ou de l’accord national interprofessionnel de retraite complémentaire du 8 décembre 1961, sans que puisse être constituée une catégorie regroupant les seuls salariés dont la rémunération annuelle excède la limite supérieure de la dernière tranche définie par l’article 6 de la convention nationale précitée ;

3° La place dans les classifications professionnelles définies par les conventions de branche ou les accords professionnels ou interprofessionnels mentionnés au livre deuxième de la deuxième partie du code du travail ;

4° Le niveau de responsabilité, le type de fonctions ou le degré d’autonomie ou l’ancienneté dans le travail des salariés correspondant aux sous-catégories fixées par les conventions ou les accords mentionnés au 3° ;

5° L’appartenance au champ d’application d’un régime légalement ou réglementairement obligatoire assurant la couverture du risque concerné, ou bien l’appartenance à certaines catégories spécifiques de salariés définies par les stipulations d’une convention collective, d’un accord de branche ou d’un accord national interprofessionnel caractérisant des conditions d’emploi ou des activités particulières, ainsi que, l’appartenance aux catégories définies clairement et de manière non restrictive à partir des usages constants, généraux et fixes en vigueur dans la profession ;

Ces catégories ne peuvent en aucun cas être définies en fonction du temps de travail, de la nature du contrat, de l’âge ou, sous réserve du 4° et du dernier alinéa de l’article R. 242-1-2, de l’ancienneté des salariés'».

En l’espèce, il résulte de la lettre d’observations et de la lettre de réponse que la société [5] a souscrit un contrat de prévoyance au profit de ses joueurs portant notamment sur la garantie perte de licence. Cette garantie est modulée en fonction de l’âge du joueur et ne s’applique plus pour les joueurs au delà de 34 ans. Ainsi, il existe 5 catégories de joueurs bénéficiaires : joueurs de moins de 25 ans/ joueurs de 25 à 27 ans/ joueurs de 28 à 30 ans/ joueurs de 31 à 32 ans/ joueurs de 33 à 34 ans.

Il convient à titre liminaire de rappeler qu’il a été jugé plus haut que l’article R. 243-59 III al 2 du code de la sécurité sociale ne pouvait recevoir application en l’espèce notamment du fait que l’éventuelle réitération a été constatée plus de 5 ans après les constatations ayant donné lieu à observations en 2009. Par conséquent, ce chef de redressement n’encourt pas d’annulation sur ce fondement.

Sur le fond, il convient de constater que le contrat a été à tout le moins renouvelé après l’entrée en vigueur de l’article R. 242-1-1 du code de la sécurité sociale et sa modification en 2014 de sorte que les critères objectivement définis par cet article trouvent à s’appliquer en l’espèce et ce nonobstant les prévisions de la CCRP qui auraient pu être modifiées pour tenir compte des prévisions réglementaires.

Dès lors, la garantie «'inaptitude permanente et totale à la pratique du rugby'» prévue au contrat de prévoyance ne dépend que de l’âge des joueurs et exclut ceux ayant plus de 34 ans. Il ne s’agit donc pas d’une seule modulation de la garantie en fonction de l’âge des joueurs mais également d’une exclusion de cette garantie des plus âgés (soit ceux ayant plus de 34 ans) et ce peu important leur nombre.

Par ailleurs, la lettre ministérielle du 18 janvier 2011 est bien antérieure au dispositif mis en place à compter de l’entrée en vigueur du Décret du 9 janvier 2012 de sorte qu’elle ne peut être utilement invoquée. Il en est de même pour la lettre de l’ACOSS du 23 décembre 2014 dont les conclusions sur la garantie «'perte de licence'» ne sont fondées que sur la lettre ministérielle du 18 janvier 2011 et qui ne fait aucune référence à la nouvelle réglementation intervenue postérieurement à celle-ci.

Par conséquent, le contrat de prévoyance ne définit pas des catégories objectives de salariés, les catégories de joueurs n’étant définies que par rapport à l’âge de ceux-ci en contradiction avec les prévisions réglementaires susvisées. Dès lors, le contrat de prévoyance ne s’applique pas à titre’collectif’à l’ensemble des salariés ou à une partie d’entre eux déterminée sur des critères objectifs tels que définis ci-dessus.

Les contributions de l’employeur au contrat de prévoyance constituent donc un avantage en argent alloué en contrepartie ou à l’occasion du travail et doivent être soumises à cotisations.

Sur la demande de réduction du redressement, il convient de rappeler que l’article L.133-4-8 I du code de la sécurité sociale prévoit que «'les redressements (…) opérés dans le cadre d’un contrôle effectué (') relatif à l’application des règles liées au caractère obligatoire et collectif des systèmes de garanties de protection sociale complémentaire (')'portent sur le montant global des cotisations dues sur les contributions que les employeurs ont versées pour le financement de ces garanties'». Cependant en ses paragraphes II et III, il est prévu une dérogation réduisant le redressement sauf «'Lorsque le manquement à l’origine du redressement révèle une méconnaissance d’une particulière gravité des règles liées au caractère obligatoire et collectif des systèmes de garanties de protection sociale complémentaire'» ou «'lorsque le redressement procède d’un cas d’octroi d’avantage personnel ou d’une discrimination (') lorsque l’irrégularité en cause a déjà fait l’objet d’une observation lors d’un précédent contrôle (…) ou lorsqu’est établie au cours de cette période l’une ou l’autre des situations suivantes :

1° Une situation de travail dissimulé (…)

2° Une situation d’obstacle à contrôle (')

3° Une situation d’abus de droit (')'».

En l’espèce, le redressement résultant d’une discrimination liée à l’âge, la dérogation ne peut s’appliquer.

Par conséquent, le jugement en ce qu’il a rejeté les demandes de l’employeur et validé le redressement de ce chef doit être confirmé.

B/ Sur le chef de redressement n°9 : Cotisations – Rupture forcée du contrat de travail : rupture anticipée d’un CDD : maintien de la régularisation d’un montant de 15.308 euros.

La société [5] estime que M. [O] [D] a été contraint à la rupture du CDD les liant compte tenu de la relégation du club en seconde division ce qui empêchait ce dernier de maintenir son salaire et que l’indemnité transactionnelle versée a réparé le préjudice de ce salarié. Elle en déduit que l’indemnité, étant inférieure au plafond, elle doit être exonérée de charges sociales.

L’URSSAF Aquitaine estime qu’en application de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale et de la jurisprudence, les indemnités versées dans le cadre d’un protocole transactionnel suite à la rupture d’un CDD entrent dans l’assiette de cotisations de sécurité sociale à moins que l’employeur ne rapporte la preuve qu’elles concourent pour tout ou partie de leur montant à l’indemnisation d’un préjudice. Or, elle soutient en l’espèce que l’indemnité transactionnelle ne peut être exonérée pour avoir été versée dans le cadre de la rupture d’un CDD d’un commun accord entre les parties et qu’il n’est pas justifié du préjudice du salarié.

Selon l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable à la date d’exigibilité des cotisations litigieuses, les indemnités transactionnelles sont soumises à cotisations sociales sauf si elles indemnisent en tout ou partie, le préjudice subi par le salarié.

Il résulte de ces dispositions que les sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail autres que les indemnités mentionnées au dernier alinéa de l’article L. 242-1 précité sont comprises dans l’assiette des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales, à moins que l’employeur ne rapporte la preuve qu’elles concourent, pour tout ou partie de leur montant, à l’indemnisation d’un préjudice.

Il résulte de la lettre d’observations et de la réponse aux observations que :

le 27 octobre 2014, la société [5] a signé avec M. [O] [D] un contrat à durée déterminée de joueur de rugby professionnel de trois saisons sportives 2015/2016, 2016/2017 et 2017/2018 à effet au 1er juillet 2015;

le 27 juillet 2015, la société [5] a signé avec le club racing 92 et M. [O] [D] un avis de mutation temporaire d’un contrat de travail de joueur de rugby professionnel pour la saison 2015/2016, le salaire étant versé par le Club [7],

la société [5] a signé avec M. [O] [D] un protocole d’une rupture d’un commun accord d’un contrat de travail fixant la rupture d’un commun accord au 30 juin 2016 et prévoyant le versement d’une indemnité ayant le caractère de dommages et intérêts de 30 000 euros; cette somme a été versée au salarié le 9 septembre 2016 et a été entièrement exonérée d’impôts.

Si le protocole d’accord signé entre les parties prévoit que l’indemnité de rupture transactionnelle a pour effet d’indemniser le salarié du fait de la perte de chance de celui-ci d’évoluer dans «'son club de c’ur'» ainsi que son préjudice matériel lié à ses actuelles sujétions de vie, la cour d’appel relève que la rupture n’est pas imposée au salarié mais a été décidée d’un commun accord entre les parties selon les mentions portées dans ce protocole ce qui apparaît contradictoire. Par ailleurs, cette convention a été signée sans mention de date mais la rupture a pris effet au 30 juin 2016 et l’indemnité devait être versée le 1er juillet 2016. Or, il n’est pas contesté que pour la saison 2015/2016, le joueur avait accepté et signé une mutation temporaire auprès du club [7] de sorte qu’il avait en pratique déjà a minima quitté la région et jouait dans un autre club de rugby en région parisienne bien avant la signature du protocole. Au demeurant, il n’est même pas justifié que le joueur avait commencé à jouer effectivement pour le club bayonnais et s’était installé avec sa famille avant son avis de mutation temporaire.

Enfin, il n’est versé au débat aucune pièce probante pour justifier d’un préjudice. Ainsi, l’article de presse produit est relatif à une arrivée éventuelle du joueur au sein du [6] en date du 7 juillet 2015 et les trois extraits du compte Instagram sont bien postérieurs au protocole (30/09/2016, 27/09/2018 et 29/11/2019) et bien trop espacés dans le temps pour justifier d’un «'fort attachement'» du joueur au club bayonnais.

Par conséquent, le premier juge a, à juste titre, estimé qu’il n’était pas démontré que la rupture du CDD a été à l’initiative de l’employeur et que l’indemnité de 30 000 euros représentait des dommages et intérêts indemnisant un préjudice moral ou personnel lié à la rupture du contrat de travail.

Dès lors, le jugement en ce qu’il a validé le redressement de ce chef doit être confirmé.

C/ Sur le chef de redressement n°14 : Frais professionnels non justifiés – principes généraux :

La société [5] estime que le redressement effectué n’est pas justifié. Ainsi, elle soutient que lors d’un précédent contrôle ayant donné lieu à la lettre d’observations du 26 septembre 2009, l’inspecteur avait validé tacitement la pratique tenant à la prise en charge des frais de carburants du personnel n’ayant pas de véhicule mis à disposition. Elle en déduit que l’absence d’observations lors du précédent contrôle valait accord tacite sur les pratiques vérifiées. Par conséquent, en présence d’une identité de situation, elle estime cet accord tacite opposable.

L’URSSAF Aquitaine rappelle que la charge de la preuve de l’existence d’une décision implicite lors d’un précédent contrôle incombe à l’employeur. Or, en l’espèce, elle estime que l’appelante ne démontre ni l’existence d’une même pratique lors du contrôle précédent ni que l’inspecteur avait vérifié ce point en 2009.

Il est admis que l’absence d’observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l’organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause, et que le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n’ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.

Il appartient à la société qui invoque le bénéfice d’un accord implicite qui aurait été accordé à l’occasion d’un précédent contrôle de rapporter la preuve d’une décision non équivoque de l’URSSAF qui aurait approuvé la pratique en litige, de l’exacte similitude entre les situations et de l’identité du cadre juridique.

En l’espèce, il résulte de la lettre d’observations du 6 septembre 2019 et de la lettre de réponse du 29 novembre 2019 que l’inspecteur du recouvrement a constaté que :

la société prenait en charge des pleins de carburant pour le personnel n’ayant pas de véhicule mis à disposition sans qu’il soit justifié de déplacements réalisés à titre professionnel par les salariés concernés

le nombre de pleins pris en charge est variable par salarié.

Or, il résulte de la lettre d’observations du 28 septembre 2009 que l’inspecteur n’a effectué aucune observation sur les frais professionnels et donc sur la prise en compte au titre des frais professionnels des pleins de carburant de certains salariés.

Par ailleurs, les attestations de Mme [F] et de M. [E] desquelles il résulte qu’ils ont présenté à l’inspecteur de recouvrement lors du contrôle précédent, les grands livres et les pièces justifiant des frais de déplacement sont totalement insuffisantes à justifier que la pratique litigieuse a été identifiée et vérifiée par l’URSSAF étant précisé que ces attestations ne suffisent pas plus à justifier que la pratique relevée lors du dernier contrôle existait lors du premier.

Enfin, le silence gardé par l’inspecteur ne vaut pas accord tacite dès lors que l’employeur ne justifie pas que les opérations de contrôle avaient bien porté sur cette pratique.

Par conséquent, le tribunal en a exactement déduit qu’aucune accord tacite ne peut être opposé à l’URSSAF. Le jugement en ce qu’il a validé le redressement opéré par cette dernière de ce chef sera confirmé.

D/ Sur le chef de redressement n°15 Frais professionnels non justifiés : frais inhérents à l’utilisation des NTIC

La société [5] estime que les abonnements téléphoniques pris en charge étaient bien des abonnements professionnels, la souscription individuelle des contrats de téléphonie pour les salariés n’étant liée qu’à une contrainte technique liée à la limitation imposée par la boutique en ligne Sosh à la seule souscription d’abonnements pour des besoins personnels.

L’URSSAF Aquitaine rappelle que les frais professionnels engagés par un salarié qui utilise notamment un portable à des fins professionnels sont remboursés par l’employeur étant précisé que si ce dernier ne peut justifier de la réalité des dépenses engagées par le salarié, l’arrêté du 20 décembre 2002 prévoit que la part des frais professionnels est limitée à 50% de l’usage total. Elle soutient en l’espèce que le redressement a porté sur les trois années et donc pas seulement sur la période transitoire de changement d’opérateur d’une durée de 6 mois invoquée par l’employeur et a été limité à 50% des remboursements effectués par celui-ci.

Selon l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable à la date d’exigibilité des cotisations litigieuses, les cotisations sociales sont assises sur les rémunérations ou revenus d’activité des travailleurs. Les frais professionnels ne peuvent être déduits des rémunérations que dans les conditions et limites réglementaires.

L’article 7 de l’arrêté du 20 décembre 2020 modifié, relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale dans sa version applicable lors du contrôle, dispose que «'Les frais engagés par le travailleur salarié ou assimilé à des fins professionnelles, pour l’utilisation des outils issus des nouvelles technologies de l’information et de la communication qu’il possède, sont considérés comme des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi conformément au contrat de travail. Les remboursements effectués par l’employeur doivent être justifiés par la réalité des dépenses professionnelles supportées par le travailleur salarié ou assimilé.

Lorsque l’employeur ne peut pas justifier la réalité des dépenses professionnelles supportée par le travailleur salarié ou assimilé, la part des frais professionnels est déterminée d’après la déclaration faite par le salarié évaluant le nombre d’heures à usage strictement professionnel, dans la limite de 50 % de l’usage total'».

En application de ces textes, l’employeur doit justifier du caractère professionnel des sommes versées aux salariés au titre du remboursement des frais professionnels pour bénéficier d’une exonération de cotisations sociales.

En l’espèce, il résulte de la lettre d’observations et de la lettre de réponse que l’employeur a pris en charge la totalité des abonnements téléphoniques de certains salariés alors que les factures des opérateurs étaient établies au nom des salariés.

L’attestation de M. [K] et les conditions générales de vente Sosh permettent de constater que la souscription en ligne d’offres pour une activité professionnelle n’était pas possible, de sorte que seuls des contrats «'particulier'» ont été souscrits pour des besoins personnels. Or, cette impossibilité dite technique par l’employeur n’était que temporaire et liée au changement d’opérateurs et l’employeur pouvait ultérieurement faire modifier les contrats souscrits afin d’y apparaître comme le souscripteur.

En tout état de cause, il appartient à l’employeur de justifier des dépenses professionnelles réalisées par le ou les salariés concernés. Or, l’appelant ne produit aucune pièce à cette fin.

Dès lors, c’est à juste titre que l’URSSAF a procédé à la réintégration dans l’assiette de cotisations de 50% du montant des remboursements d’abonnements effectués par l’employeur.

Le jugement entrepris en ce qu’il a validé ce chef de redressement, sera donc confirmé.

E/ Sur le chef de redressement n°19 : Avantage en nature outils issus des nouvelles technologies de l’information et de la communication (NTIC)

La société [5] estime que si elle n’a pu justifier que la totalité des contrats de travail de ses salariés prévoyait une interdiction d’user à des fins personnelles du matériel de l’entreprise, il s’agit d’une obligation première de tout salarié qui s’imposerait à lui en dehors de toute stipulation contractuelle. Elle s’appuie sur l’attestation de son directeur administratif et juridique pour affirmer qu’il est expressément convenu avec les salariés que l’usage personnel du matériel et notamment du téléphone de la société est prohibé ainsi que sur la charte informatique et son règlement intérieur qui confirment un usage exclusivement professionnel des outils et du matériel mis à disposition des salariés sauf autorisation expresse contraire. Elle ajoute encore qu’il appartenait à l’inspecteur du recouvrement de justifier que les salariés disposaient d’une autorisation pour utiliser le matériel de l’entreprise à titre personnel.

L’URSSAF Aquitaine rappelle que les avantages en nature des outils issus des nouvelles technologies sont soumis à cotisations en application de l’arrêté du 10 décembre 2002 et de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale. En l’espèce, elle précise que l’employeur n’a pas décompté d’avantage en nature alors qu’il met à la disposition de ses salariés des forfaits téléphoniques à des fins professionnelles mais aussi personnelles. Or, elle soutient que l’employeur qui a la charge de la preuve, n’a pas justifié pour 27 salariés de l’interdiction qui leur était faite d’avoir un usage personnel du téléphone.

Selon l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable à la date d’exigibilité des cotisations litigieuses, les cotisations sociales sont assises sur les rémunérations ou revenus d’activité des travailleurs. Dans ce cadre, les avantages en nature ou en espèces versés en contrepartie ou à l’occasion du travail sont soumis à cotisations.

Selon l’article 4 de l’arrêté du 10 décembre 2002 modifié relatif à l’évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale, applicable à la date du contrôle, «'Sous réserve des dispositions de l’article 5 ci-dessous, lorsque, dans le cadre de l’activité professionnelle du travailleur salarié ou assimilé, l’employeur met à la disposition permanente de ce dernier des outils issus des nouvelles technologies de l’information et de la communication, dont l’usage est en partie privé, l’avantage en nature constitué par son utilisation privée est évalué, sur option de l’employeur, sur la base des dépenses réellement engagées ou sur la base d’un forfait annuel estimé à 10 % de son coût d’achat ou, le cas échéant, de l’abonnement, toutes taxes comprises'».

En application de ces textes, l’avantage en nature d’un outil issu des nouvelles technologies de l’information et de la communication devant être réintégré dans l’assiette des cotisations sociales, est constitué par la mise à disposition permanente et gratuite par l’employeur de cet outil pour l’utilisation professionnelle et personnelle. Il appartient au cotisant réclamant le bénéfice d’une exonération de prouver la réalité de la réunion des conditions nécessaires de sorte qu’en matière d’avantage en nature, il appartient à l’employeur de justifier que l’outil issu des nouvelles technologies de l’information et de la communication mis à la disposition de certains salariés a un usage exclusivement professionnel.

En l’espèce, il résulte de la lettre d’observations et de la lettre de réponse que l’inspecteur de recouvrement a constaté que la société a souscrit 37 forfaits ou abonnements téléphoniques qui sont utilisés par des salariés de la société à des fins professionnelles mais aussi personnelles. L’inspecteur a décompté un avantage en nature correspondant à 10% de l’abonnement et l’a réintégré dans l’assiette de cotisations.

Si l’employeur a pu produire les contrats de travail de 10 salariés qui excluent de manière claire l’utilisation personnelle du matériel de l’entreprise, force est de constater qu’il ne produit pas les contrats de travail des 27 autres salariés ayant eu à leur disposition un outil issu des nouvelles technologies de l’information et de la communication.

L’attestation de M. [K] selon laquelle il existerait pour les salariés dont le contrat ne contient pas cette clause, une obligation impérative de prohiber toute utilisation personnelle du matériel appartenant à l’entreprise qui serait rappelée lors de l’embauche et serait connue de tous est rédigée en des termes généraux et ne permet pas de vérifier que cette obligation a été rappelée et était connue des 27 salariés pour lesquels le contrat de travail n’est pas produit et qui en toute vraisemblance ne contient pas de clause d’interdiction d’usage personnel du matériel de l’entreprise.

En outre, le règlement intérieur produit ne date que du 4 juillet 2018 et ne peut donc concerner que les derniers mois objets du contrôle. S’il prévoit en son article 10 que le matériel de l’entreprise ne doit pas être utilisé à des fins personnelles, il prévoit aussi la possibilité d’autoriser cette utilisation de sorte qu’il est insuffisant à justifier qu’entre le 4 juillet et le 31 décembre 2018, les 27 salariés concernés ne pouvaient utiliser l’outil mis à leur disposition à des fins personnelles.

Quant à la charte informatique versée au débat, elle a été signée le 4 juillet 2019 soit postérieurement à la période de contrôle et n’est donc pas probante au cas d’espèce.

Dans ces conditions, c’est à juste titre que le tribunal a estimé que l’employeur ne justifiait pas d’un usage exclusivement professionnel de l’avantage en nature et validé le redressement de ce chef.

F/ Sur le chef n°21 : Prévoyance complémentaire : non respect du caractère obligatoire

La société [5] estime que ce chef de redressement est injuste car certains salariés qui ont demandé à être exclus du régime de mutuelle mis en place n’ont pas retourné le justificatif de la possibilité d’exclusion du bénéfice de la mutuelle d’entreprise pas plus que le bulletin d’adhésion ajoutant ne pas pouvoir les obtenir de manière forcée.

L’URSSAF Aquitaine estime que la société n’a pas justifié que le régime de frais de santé a été proposé à l’ensemble des salariés ni justifié des dispenses pour les salariés n’ayant pas cotisé en 2017 et 2018. Du fait du caractère obligatoire de la prévoyance complémentaire, elle estime donc le redressement justifié en application des articles L. 242-1, R. 242-1-6, L. 911-1 du code de la sécurité sociale. Elle ajoute avoir procédé à la modulation prévue par l’article L. 133-4-8 du code de la sécurité sociale appliquant un coefficient de 1,5 aux cotisations non acquittées par les salariés exclus du régime.

Selon l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable à la date d’exigibilité des cotisations litigieuses, sont exclues de l’assiette des’cotisations sociales’les contributions des employeurs au financement des prestations’complémentaires’de retraite et de’prévoyance, lorsqu’elles revêtent un’caractère’obligatoire et bénéficient à titre’collectif’à l’ensemble des salariés ou à une partie d’entre eux.

L’article R. 242-1-1 du code de la sécurité sociale applicable aux cotisations litigieuses, prévoit que «'Pour le bénéfice de l’exclusion de l’assiette des cotisations prévue au sixième alinéa de l’article L. 242-1, les garanties mentionnées au même alinéa, qu’elles soient prévues par un ou par plusieurs dispositifs mis en place conformément aux procédures mentionnées à l’article L.911-1, doivent couvrir l’ensemble des salariés.

Ces garanties peuvent également ne couvrir qu’une ou plusieurs catégories de salariés sous réserve que ces catégories permettent, dans les conditions prévues à l’article R.242-1-2, de couvrir tous les salariés que leur activité professionnelle place dans une situation identique au regard des garanties concernées. Une catégorie est définie à partir des critères objectifs suivants :

1° L’appartenance aux catégories de cadres et de non-cadres résultant de l’utilisation des définitions issues des dispositions des articles 4 et 4 bis de la convention nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 et de l’article 36 de l’annexe I de cette convention ;

2° Un seuil de rémunération déterminé à partir de l’une des limites inférieures des tranches fixées pour le calcul des cotisations aux régimes complémentaires de retraite issus de la convention nationale mentionnée au 1° ou de l’accord national interprofessionnel de retraite complémentaire du 8 décembre 1961, sans que puisse être constituée une catégorie regroupant les seuls salariés dont la rémunération annuelle excède la limite supérieure de la dernière tranche définie par l’article 6 de la convention nationale précitée ;

3° La place dans les classifications professionnelles définies par les conventions de branche ou les accords professionnels ou interprofessionnels mentionnés au livre deuxième de la deuxième partie du code du travail ;

4° Le niveau de responsabilité, le type de fonctions ou le degré d’autonomie ou l’ancienneté dans le travail des salariés correspondant aux sous-catégories fixées par les conventions ou les accords mentionnés au 3° ;

5° L’appartenance au champ d’application d’un régime légalement ou réglementairement obligatoire assurant la couverture du risque concerné, ou bien l’appartenance à certaines catégories spécifiques de salariés définies par les stipulations d’une convention collective, d’un accord de branche ou d’un accord national interprofessionnel caractérisant des conditions d’emploi ou des activités particulières, ainsi que, l’appartenance aux catégories définies clairement et de manière non restrictive à partir des usages constants, généraux et fixes en vigueur dans la profession ;

Ces catégories ne peuvent en aucun cas être définies en fonction du temps de travail, de la nature du contrat, de l’âge ou, sous réserve du 4° et du dernier alinéa de l’article R. 242-1-2, de l’ancienneté des salariés'».

Enfin, les articles L. 911-1 et suivants du code de la sécurité sociale fixent les modalités de mise en place des garanties complémentaires des salariés et prévoient des cas de dispenses soit spécifiquement prévus dans le contrat de garantie soit d’ordre public, ces cas étant limitativement énumérés.

Il appartient à l’employeur de justifier de la demande de dispense de son salarié non soumis au régime collectif de prévoyance.

En l’espèce, il résulte de la lettre d’observations et de la lettre de réponse que par décision unilatérale, la société [5] a souscrit auprès de la [8] un régime de frais de santé applicable à tous les salariés, sans condition d’ancienneté à compter du 1er janvier 2016. Or, l’inspecteur de recouvrement a constaté que certains salariés n’avaient pas adhéré à ce régime alors qu’aucun cas de dispense prévu dans la décision unilatérale ou d’ordre public ne leur était applicable pour les années 2017 et 2018.

L’employeur ne le conteste pas mais soutient ne pas avoir pu obtenir des salariés concernés ni le bulletin d’adhésion rempli ni le justificatif de dispense. Or, il était le seul à même juridiquement de contraindre ses salariés à remplir leurs obligations. Pourtant l’employeur ne justifie ni d’une demande auprès des salariés concernés ni par la suite d’un rappel ou mise en demeure.

Par conséquent, l’ensemble des salariés ne bénéficiant pas du régime de frais de santé mis en place et à défaut pour l’employeur de justifier d’un cas de dispense pour les salariés exclus du régime, le contrat perd son caractère collectif. Dans ces conditions, les contributions de l’employeur au financement de ces prestations’complémentaires doivent être soumises à cotisations étant précisé que l’URSSAF a appliqué la modulation prévue par l’article L. 133-4-8 du code de la sécurité sociale.

Dès lors, le jugement en ce qu’il a validé le redressement de ce chef doit être confirmé.

G/ Sur le chef de redressement n° 25 : Prise en charge de dépenses personnelles du salarié : frais médicaux

La société [5] estime que le redressement effectué au titre des séances d’ostéopathie, de diététique, d’acupuncture ou de pédicure n’est pas justifié, ces séances ne constituant pas un avantage en nature pour les salariés compte tenu des risques pesant sur un sportif de haut niveau. Elle rappelle qu’en tant qu’employeur elle doit veiller à la santé de ses salariés estimant que les séances prises en charge participent à la protection de ses salariés sportifs en évitant des blessures ou arrêts de travail précisant qu’elles sont réalisées en son sein pendant le temps de travail. Elle ajoute que l’URSSAF est liée par une décision antérieure tacite. Ainsi elle estime que lors du redressement en 2009, tous les documents nécessaires ont été remis à l’inspecteur en ce compris les honoraires médicaux et que celui-ci a pris une décision implicite.

L’URSSAF Aquitaine estime qu’en application de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, toutes les sommes versées et les avantages accordés aux travailleurs salariés en contrepartie où l’occasion du travail sont soumis à cotisations et que seules les dépenses ayant le caractère de frais professionnels s’entendant comme des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi du travailleur salarié, supportées par celui-ci au titre de l’accomplissement de ses missions peuvent être déduites de l’assiette de cotisations. Or elle estime que les frais médicaux et paramédicaux des sportifs professionnels ne peuvent être considérés ni comme des frais professionnels ni comme des frais d’entreprise mais constituent des dépenses personnelles des salariés soumises à cotisations et contributions sociales. Enfin, l’URSSAF conteste tout accord tacite préalable soulignant que l’inspecteur ne s’était pas prononcé dans la lettre d’observations du 28 septembre 2009 sur l’exonération des frais médicaux pris en charge pour certains salariés. Par ailleurs, elle estime que la seule consultation des grands livres ne vaut pas validation implicite de la pratique et ce d’autant qu’il n’est pas justifié d’une étude spécifique de ce chef.

Selon l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable à la date d’exigibilité des cotisations litigieuses, les cotisations sociales sont assises sur les rémunérations ou revenus d’activité des travailleurs. Les frais professionnels ne peuvent être déduits des rémunérations que dans les conditions et limites réglementaires.

L’article 1er de l’arrêté du 20 décembre 2020 modifié, relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, dispose que «'les frais professionnels s’entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l’accomplissement de ses missions'».

En application de ces textes, l’employeur doit justifier du caractère professionnel des sommes versés aux salariés au titre du remboursement des frais professionnels pour bénéficier d’une exonération de cotisations sociales.

Sur l’existence d’un accord tacite, il a été rappelé dans le cadre du chef de redressement n°14 les conditions pour que l’absence d’observation soit considérée comme un accord tacite de l’URSSAF sur une pratique ayant donné lieu à vérification ainsi que les règles relatives à la charge de la preuve en la matière.

En l’espèce, il résulte de la lettre d’observations du 6 septembre 2019 et de la lettre de réponse du 29 novembre 2019 que l’inspecteur du recouvrement a constaté que la société prenait en charge des frais d’ostéopathie, de diététique, d’acupuncture et de pédicure-podologie pour certains salariés.

Or, il résulte de la lettre d’observations du 28 septembre 2009 que l’inspecteur n’a effectué aucune observation sur la prise en charge de dépenses personnelles des salariés liées à des fais médicaux ou para-médicaux.

Par ailleurs, l’attestation de Mme [F] de laquelle il résulte qu’elle a présenté à l’inspecteur de recouvrement lors du contrôle précédent, les grands livres dans lesquels les frais médicaux étaient identifiés comme des «'honoraires médicaux'», est totalement insuffisante à justifier que la pratique litigieuse a été identifiée et vérifiée par l’URSSAF étant précisé que cette attestation ne suffit pas plus à justifier que la pratique relevée lors du dernier contrôle existait bien lors du premier.

Enfin, le silence gardé par l’inspecteur ne vaut pas accord tacite dès lors que l’employeur ne justifie pas que les opérations de contrôle avaient bien porté sur cette pratique.

Dès lors, le tribunal en a exactement déduit qu’aucun accord tacite ne peut être opposé à l’URSSAF.

Sur le fond, il résulte de la lettre d’observations et de la lettre de réponse que l’employeur a pris en charge différents frais «'médicaux'» pour les joueurs du club. Dans ce cadre, ont été assumées par l’employeur les dépenses correspondant à des frais d’ostéopathie, de diététique, d’acupuncture et de pédicure-podologie non prises en charge par la sécurité sociale.

Or ces dépenses constituent au mieux des frais ou soins para-médicaux’exposés par les salariés afin d’optimiser leurs performances’sportives’dans leur intérêt mais aussi dans celui de leur employeur. Cependant, il appartient à tout salarié, sportif professionnel, de se maintenir au meilleur de sa condition physique pour exercer au mieux son activité de sorte que ces dépenses sont liées à l’exercice normal de la profession de joueurs de rugby.

Par conséquent, les soins para-médicaux pris en charge par l’employeur constituaient un avantage en nature entrant dans l’assiette des cotisations et non des frais professionnels. C’est donc à juste titre que l’URSSAF les a réintégrés dans l’assiette de cotisations et contributions sociales. Le jugement sera donc confirmé de ce chef.

IV/ Sur le montant du redressement

L’ensemble des chefs de redressement a été validé et le montant des redressements calculés par l’URSSAF n’est pas contesté sous réserve de la demande de modulation du chef n° 6 qui a été rejetée.

Cependant, il convient de relever que l’URSSAF indique sans ses conclusions avoir corrigé postérieurement au contrôle le chef de redressement n°26 : avantage en nature logement : évaluation dans le cas général, suite au recours complémentaire exercé par l’appelant devant la commission de recours amiable. Si l’inspecteur n’avait pas procédé à une régularisation de ce chef, l’URSSAF reconnaît l’erreur de la société [5] qui a intégré pour les personnels bénéficiant d’un avantage en nature logement, le montant de leur participation financière ou loyer dans la base de calcul des cotisations.

Après examen des pièces par l’URSSAF celle-ci a procédé à une régularisation créditrice pour chaque année concernée correspondant aux sommes suivantes :

18 681 euros pour 2016

13 231 euros pour 2017

12 129 euros pour 2018.

La société [5] n’a formé aucune observation sur le montant de cette régularisation. Il convient donc de retenir ces montants non contestés de régularisation créditrice à son profit.

Enfin, l’URSSAF demande qu’une compensation soit opérée avec les sommes restant dues au titre de la mise en demeure, demande à laquelle ne s’oppose pas la société [5]. Les créances réciproques étant certaines, liquides et exigibles, la compensation peut s’effectuer.

Selon le dernier décompte produit et après compensation, les sommes restant dues au titre de la mise en demeure s’élèvent à 91 651,50 euros en cotisations et majorations y afférentes. La société [5] sera donc condamnée à verser cette somme à l’URSSAF Aquitaine.

Le jugement sera ainsi infirmé en ce qu’il a fixé le montant de la condamnation à la somme de 137 557,50 euros et constaté que les services de l’URSSAF avaient opéré une régularisation créditrice de 18 681 euros.

Sur l’article 700 du code de procédure civile les dépens

En application de l’article 696 du code de procédure civile, la partie perdante est condamnée aux dépens.

Il convient donc de confirmer le jugement entrepris de ce chef et de condamner la société [5] aux dépens d’appel.

Enfin, l’équité commande de ne pas laisser à la charge de l’URSSAF Aquitaine, les frais non compris dans les dépens qu’elle a dû engager.

Il convient donc de condamner la société [5] à verser à l’URSSAF Aquitaine la somme de 2000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel, le jugement entrepris étant confirmé par ailleurs de ce chef. Enfin, la société [5] sera déboutée de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour d’appel, statuant après débats en audience publique, par décision contradictoire et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement du pôle social du tribunal judiciaire de Bayonne en date du 13 janvier 2023 en toutes ses dispositions sauf en ce qui concerne le montant de la condamnation et la régularisation créditrice,

L’INFIRME de ces deux seuls chefs suivants :

Condamne la SA [5] à payer à l’URSSAF Aquitaine la somme de 137.557,50 euros restant due au titre de la mise en demeure du 16 décembre 2019,

Constate que les services de l’URSSAF opèrent une régularisation créditrice au titre de l’avantage en nature logement, soit la somme de 18.681 euros,

Statuant de nouveau,

CONDAMNE la société [5] à verser à l’URSSAF Aquitaine la somme de 91 651,50 euros restant due au titre de la mise en demeure du 16 décembre 2019,

Y ajoutant,

CONDAMNE la société [5] à verser à l’URSSAF Aquitaine la somme de 2000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

DEBOUTE la société [5] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société [5] aux dépens d’appel.

Arrêt signé par Madame CAUTRES, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,