COUR D’APPEL DE POITIERS ARRÊT DU 18 DÉCEMBRE 2012

2^e Chambre Civile R.G : 11/04819 Numéro d’inscription au répertoire général : 11/04819

Décision déférée à la Cour : Jugement au fond du 27 septembre 2011 rendu par le Tribunal de Grande Instance de LA ROCHELLE.

APPELANTE : SAS LEZARD GRAPHIQUE […] 67170 BRUMATH prise en la personne de son représentant légal Ayant pour avocat postulant, la SCP PAILLE THIBAULT CLERC, avocats au barreau de POITIERS Ayant pour avocat plaidant, M^e Pascal C, avocat au barreau de STRASBOURG

INTIMEE : SARL STUDIO LEZARD GRAPHIQUE rue Gutenberg ZAC de Belle Aire Nord 17440 AYTRE représentée par son gérant domicilié en cette qualité audit siège Ayant pour avocat postulant, la SCP MUSEREAU François MAZAUDON Bruno PROVOST-CUIF Stéphanie, avocats au barreau de POITIERS Ayant pour avocat plaidant, M^e Fabien-Jean G, avocat au barreau LA ROCHELLE

COMPOSITION DE LA COUR : L’affaire a été débattue le 07 Novembre 2012, en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur Guillaume DU ROSTU, Conseiller en remplacement du Président légitimement empêché, Monsieur Thierry RALINCOURT, Conseiller, Madame Catherine FAURESSE, Conseiller, qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Véronique DEDIEU,

ARRÊT :
- CONTRADICTOIRE
- Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Monsieur Guillaume DU ROSTU, Conseiller et par Madame Véronique DEDIEU, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La société LEZARD GRAPHIQUE immatriculée depuis le 1^er mars 1985 au registre du commerce et des sociétés de STRASBOURG exerce une activité d’imprimerie sous la dénomination sociale LEZARD GRAPHIQUE et utilise l’expression LEZARD GRAPHIQUE en qualité d’enseigne. Elle est titulaire de deux marques déposées le 12 avril 1999, la marque verbale 'LEZARD GRAPHIQUE’ et la marque semi figurative 'LEZARD’ accompagnée d’un dessin représentant un lézard de couleur verte. Le 3 octobre 2008, un client habituel de la société LEZARD GRAPHIQUE (la société PASSO) s’est adressé par erreur à une société 'STUDIO LEZARD GRAPHIQUE’ qui utilise l’adresse 'lezardgraphique@wanadoo.fr’ et les noms de domaine suivants : lezard-graphique.com et studio- lezard.com.

Afin de connaître l’ampleur du détournement de clientèle, la société LEZARD GRAPHIQUE, sur autorisation du Président du Tribunal de Grande Instance de La Rochelle a fait dresser un constat d’huissier le 12 février 2009 lequel a établi l’existence d’un client commun aux deux sociétés.

La société LEZARD GRAPHIQUE a fait assigner la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE devant le Tribunal de Grande Instance de La Rochelle qui par jugement du 27 septembre 2011 a :

— rejeté les demandes de la société LEZARD GRAPHIQUE relatives à la contrefaçon de marque par la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE ;

— interdit toutefois à la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE l’utilisation des termes 'LEZARD GRAPHIQUE’ en un seul ou deux mots comme nom de domaine sur internet et ce sous astreinte de 500 € par infraction constatée passé le délai de trois mois à compter de la signification du présent jugement ;

— débouté la société LEZARD GRAPHIQUE de sa demande de nullité de la marque STUDIO LEZARD déposée le 23 septembre 2009 ;

— condamné la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE à payer à la société LEZARD GRAPHIQUE la somme de 8000 € à titre de concurrence déloyale ;

— rejeté le surplus des demandes de la société LEZARD GRAPHIQUE ;

— débouté la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE de sa demande en nullité de la marque verbale LEZARD GRAPHIQUE et de la

marque semi figurative LEZARD déposées le 12 avril 1999 par la société LEZARD GRAPHIQUE et du surplus de ses demandes reconventionnelles ;

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire ;

— condamné la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE à payer à la société LEZARD GRAPHIQUE la somme de 2000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— condamné la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE aux dépens.

La société LEZARD GRAPHIQUE a relevé appel de cette décision par déclaration du 14 novembre 2011 et par ses dernières conclusions du 14 février 2012 demande à la cour de :

— confirmer le jugement du Tribunal de Grande Instance de LA ROCHELLE en ce qu’il a débouté la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE de sa demande reconventionnelle en nullité de la marque verbale LEZARD GRAPHIQUE et de la marque semi figurative LEZARD et l’infirmer pour le surplus;

— dire que l’usage, la reproduction et l’imitation de l’expression 'LEZARD GRAPHIQUE’ constituent des actes de contrefaçon à son préjudice et prononcer la nullité de la marque figurative STUDIO LEZARD déposée le 23 septembre 2009 ;

— dire que le détournement de clientèle et la volonté de tirer profit de ses investissements constituent des actes de concurrence déloyale à son préjudice ;

— condamner la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE à lui payer 50.000 € en réparation du préjudice résultant de la contrefaçon et 50.000 € en réparation du préjudice résultant de la concurrence déloyale, avec intérêts au taux légal à compter de la décision ;

— interdire à la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE de faire usage ou de concéder tous droits d’usage de la dénomination LEZARD GRAPHIQUE ou LEZARD sous quelques formes et de quelques titres et natures que ce soit , et ce sous astreinte définitive et non comminatoire de 500 € par infraction constatée à compter de la signification de la décision à intervenir ;

— interdire à la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE toute nouvelle publication ou information sur fichier informatique ou sur support papier des références LEZARD GRAPHIQUE ou LEZARD dans l’activité de l’imprimerie au sens large ;

— dire que la cour se réserve de connaître de la liquidation de l’astreinte ;

— ordonner aux frais de la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE à titre de complément de dommages et intérêts l’insertion par extrait ou en entier de la décision à intervenir dans trois journaux ou revues maximum au choix de la société LEZARD GRAPHIQUE ;

A titre infiniment subsidiaire, si la cour devait prononcer la nullité des marques dont est titulaire la société LEZARD GRAPHIQUE, condamner la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE au paiement de la somme de 50.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la concurrence déloyale réalisée par la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE par l’utilisation d’un nom commercial et d’une marque portant atteinte à une enseigne, dénomination sociale et nom commercial antérieurs et ce, avec intérêts au taux légal à compter du jour de la décision ;

En tout état de cause :

— condamner la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE à lui payer la somme de 5000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile et aux dépens.

La société LEZARD GRAPHIQUE expose que les éléments caractéristiques de la contrefaçon sont réunis dans la mesure où, d’une part, s’agissant de l’enseigne, de la dénomination sociale, du nom commercial et des noms de domaine utilisés par la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE, les termes sont identiques à ceux qu’elle même utilise antérieurement, la similitude des signes en conflit étant évidente, et, d’autre part, les produits et services sont strictement identiques, entraînant un risque de confusion certain dans l’esprit du public.

Elle soutient que le détournement de clientèle est avéré par l’existence d’un client commun la COOP ALSACE et par la confusion faite par son client la société PASSO qui s’est vu proposer un devis plus avantageux pour des travaux qui lui avaient été initialement commandés et que l’utilisation de la dénomination LEZARD GRAPHIQUE, terme créé à partir des mots 'les arts’ et 'graphique’ pour une activité de photogravure constitue un acte de parasitisme.

Subsidiairement, la société LEZARD GRAPHIQUE estime que la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE, en raison de l’utilisation antérieure du nom litigieux par elle même, en qualité d’enseigne, de dénomination sociale et de nom commercial, doit être condamnée pour utilisation d’une dénomination sociale indisponible.

Par ses dernières conclusions du 16 avril 2012, la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE demande à la cour de :

-confirmer le jugement sur la contrefaçon de marque ;

— à défaut, prononcer la nullité de la marque LEZARD GRAPHIQUE déposée auprès de l’INPI de STRASBOURG le 12 avril 1999 sous le numéro 99 786 466 ainsi que de la marque figurative LEZARD déposée auprès de l’INPI de STRASBOURG le 12 avril 1999 sous le numéro 99 786 465 ;

— ordonner l’interdiction à la société LEZARD GRAPHIQUE de faire usage ou de concéder tout droit d’usage de la dénomination LEZARD GRAPHIQUE ou LEZARD sous quelque forme que ce soit, et ce sous astreinte de 500 € par infraction constatée à compter du jour de la signification de la décision à venir ;

— ordonner l’interdiction pour la société LEZARD GRAPHIQUE de toute publication ou information sur fichier informatique ou sur support papier des références LEZARD GRAPHIQUE ou LEZARD dans le secteur d’activité de l’imprimerie au sens large ;

— réformer le jugement en ce qu’il a interdit à la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE l’utilisation des termes 'LEZARD GRAPHIQUE’ et qu’il l’a condamnée à payer la somme de 8000 € à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale ;

— débouter la société LEZARD GRAPHIQUE de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

— condamner la société LEZARD GRAPHIQUE à lui payer la somme de 5000 € au titre de ses frais irrépétibles ;

— condamner la société LEZARD GRAPHIQUE aux entiers dépens.

La société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE expose qu’elle a été immatriculée sous le nom commercial et la dénomination sociale PHOTOGRAVURE LEZARD GRAPHIQUE en 1989 soit 10 ans avant le dépôt de la marque de la société LEZARD GRAPHIQUE à l’INPI et que par application de l’article L713-6 du code de la propriété intellectuelle, l’utilisation d’une dénomination sociale, d’un nom commercial ou d’une enseigne, lorsque cette utilisation est antérieure à l’enregistrement, ne peut être considérée comme une contrefaçon de marque. Elle ajoute que le dépôt d’une marque identique à une dénomination sociale, à un nom commercial ou à une enseigne, porte atteinte aux droits antérieurs d’une société sur ses éléments d’identification quand bien même le déposant aurait, avant même la société, fait usage de ce signe à titre de nom commercial ou d’enseigne, cette circonstance ne lui conférant aucune priorité quant à un dépôt en tant que marque. En outre, elle considère que la marque semi figurative n’est pas similaire et exclut tout risque de confusion.

Elle fait valoir qu’il n’y a pas lieu de lui interdire le nom domaine alors que lorsqu’on interroge le moteur de recherche GOOGLE par les termes 'LEZARD GRAPHIQUE', on obtient aux deux premières positions la société LEZARD GRAPHIQUE, puis une troisième société tierce du même nom située dans le Var, elle même en quatrième position, et en cinquième lieu une quatrième société sous l’adresse lezardgraphique.com.

La société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE soutient que si le risque de confusion devait être avéré, et par application de l’article L711-4 du Code de la propriété intellectuelle, il conviendrait de juger que la société LEZARD GRAPHIQUE a déposé des marques indisponibles et de prononcer la nullité des marques 'LEZARD GRAPHIQUE’ et 'LEZARD’ déposées le 12 avril 1999 mais estime que la marque 'STUDIO LEZARD GRAPHIQUE’ est parfaitement valable, les deux marques déposées étant parfaitement distinctes.

Elle précise que la COOP ALSACE figure parmi ses clients parce qu’elle même a contracté avec la Fédération Nationale des Coopératives de Consommateurs qui a passé commande pour le compte de plusieurs de ses adhérents dont la COOP ALSACE à qui la facture a été adressée sans qu’aucun contact direct avec celle ci ait été établi et souligne que c’est la société PASSO qui a sollicité un devis par mail et qu’il lui a été précisé dans le mail de réponse 'je crains que ce mail ne nous soit pas destiné’ ce qui démontre qu’il n’y a eu aucun démarchage de sa part et souligne que la concurrence déloyale n’est en rien démontrée.

MOTIFS

* sur la contrefaçon de marque et ses conséquences

Attendu que l’article L713-6 du Code de la propriété intellectuelle dispose que l’enregistrement d’une marque ne fait pas obstacle à l’utilisation du même signe ou d’un signe similaire comme dénomination sociale, nom commercial ou enseigne, lorsque cette utilisation est antérieure à l’enregistrement, que le fait d’avoir pu user de ce signe à titre de nom commercial ou d’enseigne avant l’autre société qui utilise ce signe, ne confère aucune priorité quant à un dépôt en tant que marque ;

Attendu en l’espèce, que la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés en 1989 sous la dénomination 'PHOTOGRAVURE LEZARD GRAPHIQUE’ pour devenir en 2008 'STUDIO LEZARD GRAPHIQUE', que la société LEZARD GRAPHIQUE a été immatriculée en 1985 et a déposé en 1999 la marque 'LEZARD GRAPHIQUE’ et la marque semi figurative 'LEZARD';

Or, Attendu que l’enregistrement des marques déposées par la société LEZARD GRAPHIQUE ne peut pas faire obstacle à l’utilisation du même signe ou d’un signe similaire comme dénomination sociale, nom commercial ou enseigne, en l’occurrence à l’utilisation du signe 'STUDIO LEZARD GRAPHIQUE’ puisque le terme LEZARD GRAPHIQUE a été adjoint à PHOTOGRAVURE puis à STUDIO et utilisé avant l’enregistrement de la marque 'LEZARD GRAPHIQUE', que le jugement sera confirmé en ce que l’utilisation par la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE de sa dénomination sociale et de son nom commercial ne constitue pas une contrefaçon de la marque LEZARD GRAPHIQUE ;

Attendu que la marque semi figurative 'LEZARD’accompagnée d’un dessin représentant un lézard se distingue de la marque STUDIO LEZARD GRAPHIQUE à plusieurs titres :

— le nom diffère, le terme studio empêchant toute confusion,

— les couleurs sont différentes,

— la représentation du lézard est différente : une photographie pour l’un et un dessin schématique pour l’autre,

qu’aucune confusion n’est susceptible de s’installer dans l’esprit du public, qu’il n’y a pas contrefaçon ;

Attendu qu’en l’absence de risque de confusion dans l’esprit du public dès lors que les termes et le logo ne sont pas identiques à la marque déposée, il n’y a pas lieu de limiter l’utilisation du terme 'LEZARD GRAPHIQUE’ sur internet par la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE, qu’en outre l’adresse mail actuelle de la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE est 'studio-lezard.com’ et celle de la société appelante ' lezard.fr’ que le jugement sera réformé sur ce point ;

Attendu qu’en l’absence de contrefaçon, la demande de dommages et intérêts de la société LEZARD GRAPHIQUE sera rejetée en confirmation du premier jugement ;

* sur la nullité de la marque STUDIO LEZARD GRAPHIQUE et de la marque LEZARD GRAPHIQUE

Attendu que la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE a déposé la marque STUDIO LEZARD avec un signe figuratif représentant un lézard stylisé en couleur le 23 septembre 2009 pour les produits et services classés 16, 40 et 42, que cette marque porte sur les mêmes produits et services que ceux concernés par les marques déposées par la société LEZARD GRAPHIQUE, que cependant, comme il a été détaillé plus haut, le nom, les couleurs et le graphisme du lézard sont

différents, qu’aucune confusion dans l’esprit du public ne peut être faite entre ces deux marques qui sont parfaitement distinctes, que la demande en nullité de la marque STUDIO LEZARD sera rejetée en confirmation du jugement de première instance ;

qu’il n’y a pas lieu de statuer sur la demande en nullité de la marque LEZARD GRAPHIQUE et sur la demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la concurrence déloyale réalisée par la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE par l’utilisation d’un nom commercial et d’une marque portant atteinte à une enseigne, dénomination sociale et nom commercial antérieurs, qui n’ont été invoquées que subsidiairement dans l’hypothèse non avérée où la cour aurait conclu à l’existence d’un risque de confusion et à la contrefaçon ;

* sur la concurrence déloyale

Attendu que la société LEZARD GRAPHIQUE reproche à la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE un détournement de clientèle, qu’il lui appartient de le prouver, qu’elle invoque le constat d’huissier du 12 février 2009 qui a mis en évidence l’existence d’un client commun entre les deux sociétés, que la faiblesse de ce chiffre ne saurait raisonnablement démontrer la concurrence déloyale alléguée, que pour ce qui est du client PASSO invoqué par la société LEZARD GRAPHIQUE, il est également démontré que celui ci est entré en contact avec la société intimée à la suite d’une erreur de sa part, qu’il n’a pas contracté avec la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE qui a attiré son attention sur l’erreur commise, que pour autant cette erreur isolée de la part d’un client n’est en rien imputable à la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE dont le comportement a été parfaitement clair et loyal, qu’aucun détournement de clientèle n’est démontré ;

Attendu qu’il ne peut davantage être fait grief à la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE de s’être abusivement appropriée le terme 'LEZARD GRAPHIQUE’ dont il a été vu qu’elle l’utilisait dès 1989, qu’il n’y a donc aucune appropriation fautive, qu’il n’est en rien démontré que la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE ait pu bénéficier d’efforts créatifs et d’investissements réalisés par la société LEZARD GRAPHIQUE, que la preuve du parasitisme allégué n’est pas rapportée ;

Attendu en conséquence que le jugement sera infirmé en ce qu’il a condamné la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE pour concurrence déloyale ;

* sur l’article 700 du Code de Procédure Civile et les dépens

Attendu que l’équité commande que la société LEZARD GRAPHIQUE soit condamnée à payer à la société STUDIO LEZARD

GRAPHIQUE la somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile le jugement étant infirmé sur ce point;

Attendu que la société LEZARD GRAPHIQUE qui succombe sera déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile et condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel, le jugement étant infirmé sur ce point ;

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Infirme le jugement du Tribunal de Grande Instance de LA ROCHELLE du 27 septembre 2011 sauf en ce qu’il a :

— rejeté les demandes de la société LEZARD GRAPHIQUE au titre de la contrefaçon,

— débouté la société LEZARD GRAPHIQUE de sa demande de nullité de la marque STUDIO LEZARD,

et statuant à nouveau :

Déboute la société LEZARD GRAPHIQUE de ses demandes au titre de la concurrence déloyale, et de celle au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

Condamne la société LEZARD GRAPHIQUE à payer à la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE la somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

Condamne la société LEZARD GRAPHIQUE aux entiers dépens de première instance et d’appel.