9^e Ch Sécurité Sociale

ARRET N°473

R.G : 13/05505

URSSAF DE BRETAGNE

C/

Société COOPERATIVE D’EXPLOITATION ET DE REPARTITION PHARMACEUTIQUE DE BRETAGNE

NORD – CERP

Confirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l’égard de toutes les parties au recours

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 19 NOVEMBRE 2014

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M. Gérard SCHAMBER, Président,

M. Pascal PEDRON, Conseiller,

M^me Laurence LE QUELLEC, Conseiller,

GREFFIER :

M^me Y Z, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 08 Octobre 2014

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 19 Novembre 2014 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats,

DÉCISION DÉFÉRÉE A LA COUR:

Date de la décision attaquée : 07 Juin 2013

Décision attaquée : Jugement

Juridiction : Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de BREST

****

APPELANTE :

URSSAF DE BRETAGNE,

venant aux droits de l’Urssaf du Finistère

XXX

XXX

XXX

représentée par M^me X, en vertu d’un pouvoir spécial

INTIMÉE :

Société CERP BRETAGNE ATLANTIQUE,

venant aux droits de la société CERP Bretagne

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Sylvain LEBIGRE, avocat au barreau de RENNES substitué par M^e Florinda BLANCHIN, avocat au barreau de RENNES

FAITS ET PROCEDURE

A la suite d’un contrôle d’assiette comptable portant sur la période du 1^er janvier 2007 au 31 décembre 2009, l’Union pour le Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales (l’U.R.S.S.A.F.) du Nord-Finistère a notifié un redressement à la Coopérative d’Exploitation et de Répartition Pharmaceutique Bretagne Nord (la CERP) par lettre d’observations du 7 septembre 2010.

La CERP a contesté le chef de redressement relatif au régime de prévoyance prévu par la convention collective.

L’U.R.S.S.A.F. du Finistère venant aux droits de l’U.R.S.S.A.F. du Nord-Finistère ayant maintenu le redressement, la CERP, après avoir saisi en vain la Commission de Recours Amiable, a porté sa contestation devant le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de Brest le 24 juillet 2012.

Par jugement du 07 juin 2013, le tribunal a annulé le redressement faisant suite à la lettre d’observations du 7 septembre 2010 en ce qu’il concerne les cotisations afférentes au régime de prévoyance prévu par la convention collective et condamné l’U.R.S.S.A.F. de Bretagne à verser à la CERP la somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile au motif que :

— la disposition de l’accord d’entreprise du 6 janvier 2009 limitant à 50 % la prise en charge par l’employeur des cotisations au régime obligatoire de prévoyance pour les salariés ayant moins d’un an d’ancienneté, ne remet pas en cause le principe du bénéfice collectif des garanties qui demeurent acquises dans les mêmes termes à tous les salariés sans distinction, seul leur financement étant concerné ;

— les cotisations patronales continuent dès lors à bénéficier de l’exclusion prévue par l’article L. 242-1 du Code de la Sécurité Sociale alors que l’interprétation restrictive donnée à cet article par les circulaires de la Direction de la Sécurité Sociale ne peuvent être opposée à la CERP.

L’U.R.S.S.A.F. de Bretagne venant aux droits de l’U.R.S.S.A.F. du Finistère, a interjeté appel le 11 juillet 2013 de ce jugement qui lui a été notifié le 11 juin 2013.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par ses écritures, auxquelles s’est référé et qu’a développées son représentant lors des débats, l’URSSAF, appelante, demande à la cour, par voie d’infirmation du jugement déféré, de :

— valider le redressement relatif au non respect du caractère collectif du régime de prévoyance prévu par la convention collective à hauteur de 155 428 euros de cotisations,

— condamner la CERP Bretagne Nord au paiement de la somme de 141 432 euros, dont 129 206 euros de cotisations et 12 226 euros de majorations de retard, représentant le montant des redressements contestés diminué des régularisations créditrices,

— condamner la CERP Bretagne Nord à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

faisant valoir en substance que :

— Les pouvoirs publics ont subordonné l’exonération des contributions des employeurs à des régimes de prévoyance complémentaire ou de retraite supplémentaire à des conditions strictes (visant à étendre le bénéfice des prestations au plus grand nombre de façon équitable et sans discrimination, ainsi qu’à assurer leur sécurité financière), en l’espèce à leur caractère collectif et obligatoire induisant nécessairement l’uniformité d’application

— l’introduction par la CERP pour 2009 d’une distinction selon la date d’embauche au sein d’une même catégorie objective de personnel pour le financement du régime de prévoyance complémentaire a pour effet de faire perdre à ce régime son caractère collectif au sens de la loi du 21 août 2003, condition impérative pour pouvoir bénéficier des exonérations de cotisations

— la convention collective « Pharmacie: répartition pharmaceutique »prévoyant le régime de prévoyance complémentaire mis en place par la CERP et lui donnant un caractère obligatoire détermine qu’il bénéficie à deux catégories objectives de personnel: les cadres et les non-cadres, ce régime devant dès lors, pour respecter le caractère collectif, bénéficier de façon générale et impersonnelle selon les mêmes modalités à l’ensemble des salariés appartenant à une même catégorie objective, soit uniquement celles des cadres et celle des non-cadres, l’introduction comme le fait la CERP Bretagne Nord d’une sous catégorie à l’intérieur d’une catégorie objective, n’étant pas prévue par la convention collective qui s’imposait à l’employeur

— la définition de la catégorie objective de personnel permettant de retenir le caractère collectif du régime résultait des circulaires du 25 août 2005 et du 30 janvier 2009 connues des employeurs, celle de 2009 ayant d’ailleurs été publiée au Bulletin Officiel du 15 mars 2009 (Ministère de la Santé, Protection Sociale et Solidarités), cette définition à la base du redressement ayant d’ailleurs été confirmée et reprise par les dispositions législatives ( loi du 20 décembre 2010) et réglementaires postérieures (décret du 09 janvier 2012 : article R 242-1-1 du code de la sécurité sociale), qui en ont confirmé le contenu, confortant ainsi l’analyse et la position de l’URSSAF

— en raison du critère d’ancienneté au sein de la même catégorie objective, mis en place par la CERP pour 2009, tous les salariés ne sont pas collectivement bénéficiaires du régime selon les mêmes modalités, le financement n’étant plus uniforme pour une même catégorie objective de personnel, peu important que tous les salariés soient bénéficiaires des garanties.

— il ne faut pas confondre le caractère collectif du régime avec son caractère obligatoire

— si la CERP fait valoir qu’elle était fondée à se référer aux catégories clairement définies à partir des usages en droit du travail, en l’occurrence un critère d’ancienneté, force est de constater qu’elle oublie volontairement de préciser que les catégories bénéficiaires du régime de prévoyance étaient déjà définies dans la convention collective « Pharmacie: répartition pharmaceutique »

— c’est la CERP qui a décidé pour 2009 de moduler le financement dans le cadre du régime de prévoyance, et qui a choisi de faire ainsi une économie de 2 466 € sans mesurer les conséquences en termes d’un éventuel redressement de cotisations de sécurité sociale

— la tolérance ministérielle visée à la circulaire de 2005, fixant des dérogations au principe en précisant qu’une condition d’ancienneté ne pouvant excéder douze mois peut être prévue, ne jouait que pour l’accès au régime , cette tolérance devant donc s’appliquer strictement et ne pouvant être étendue au-delà, notamment au regard des modalités de financement du régime ; il en est de même de la circulaire de 2009 prévoyant que le taux peut être modulé selon des tranches de rémunération (et non selon l’ancienneté), exception à la règle ne pouvant qu’être appliquée strictement.

Par ses écritures, auxquelles s’est référé son avocat lors des débats, la Société CERP Bretagne Atlantique, venant aux droits de la CERP Bretagne Nord, demande à la cour de confirmer le jugement déféré et de condamner l’URSSAF à lui payer la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre aux dépens,

aux motifs essentiels que :

— l’URSSAF est dans l’incapacité de justifier d’une quelconque source juridique au soutien de son argumentation qu’elle ne maintient que sur le fondement de textes postérieurs aux opérations de contrôle et donc inapplicables au cas d’espèce, à savoir la circulaire du 30 janvier 2009, le décret du 9 janvier 2012, et la circulaire du 25 septembre 2013.

— à l’époque, la seule précision fiable dont disposait la CERP résultait de l’article L 242-1 alinéa 6 du Code de la sécurité sociale visant uniquement les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires revêtant « un caractère collectif et obligatoire déterminé dans le cadre d’une des procédures visées à l’article L 911-1 du présent code [. . .] » ; il était impossible à l’époque pour l’entreprise de définir précisément les notions de caractère obligatoire et collectif des régimes de prévoyance, son régime respectant pourtant ces deux notions ; la législation alors applicable n’interdisait pas le financement par des taux différents en fonction de catégories objectives

— l’ancienneté des salariés, critère très fréquemment retenu pour l’application du droit du travail (en matière notamment d’indemnité de licenciement et de durée de préavis) est un critère objectif permettant de différencier à bon droit le financement, sans remettre en cause le caractère collectif du régime, les circulaires admettant d’ailleurs à l’époque la prise en compte de l’ancienneté pour limiter l’accès au régime, sans remise en cause du caractère collectif des garanties

— les circulaires antérieures au contrôle n’engageaient que l’URSSAF, ne lient pas le juge et étaient relativement floues sur les notions de caractère obligatoire et collectif ; d’ailleurs la circulaire du 30 janvier 2009 qui n’existait pas lors de la négociation de l’accord d’entreprise appliqué en 2009 a prévu de faire preuve de souplesse à l’égard des entreprises déjà pourvu d’un régime de prévoyance

— le montant redressé est disproportionné par rapport au montant économisé en 2009 à l’occasion de l’embauche de 33 salariés, soit 2 466 €

— tous les salariés de la cotisante bénéficiaient pour 2009 des prestations de prévoyance et de la mutuelle, dès le premier jour d’embauche alors que le décret du 9 janvier 2012 est venu confirmer depuis le contrôle que les entreprises sont autorisées à réserver l’accès aux garanties aux salariés ayant une ancienneté de plus de 12 mois pour les prestations de retraite supplémentaire et les prestations de prévoyance ; comment expliquer objectivement qu’une exclusion totale du bénéfice du régime de prévoyance complémentaire pour les salariés nouvellement embauchés soit admise mais, qu’à contrario, leur inclusion dans le dispositif mais avec des modalités différentes de financement sur leur première année d’embauche porte atteinte au caractère collectif du régime mis en place'

— le critère d’ancienneté retenu par la CERP n’était pas défini dans l’objectif d’accorder un avantage personnel.

— elle était donc bien fondée, en janvier 2009, à offrir de manière plus favorable à l’intégralité de ses salariés un accès collectif et obligatoire à un régime de prévoyance, y compris en négociant avec les partenaires sociaux dans un contexte économique dégradé, de limiter le coût pour l’entreprise de cette affiliation pour les salariés nouvellement embauchés et ce, pour une période de douze mois, la condition d’ancienneté d’un an retenue constituant un critère licite et objectif qui lui permettait de définir une catégorie objective de salariés bénéficiant du taux de financement par l’employeur restreint à 50% sans remettre en cause le caractère obligatoire et collectif des régimes de prévoyance et de mutuelle.

SUR QUOI, LA COUR

Considérant que la convention collective nationale de la « Pharmacie: répartition pharmaceutique »prévoit un régime de prévoyance complémentaire obligatoire dont le financement est fixé à une annexe relative à la prévoyance des cadres et non-cadres .

Que jusqu’au 31 décembre 2008, la CERP prenait en charge l’intégralité des cotisations finançant le régime ; que dans le cadre de la négociation annuelle obligatoire pour 2009, l’accord d’entreprise du 6 janvier 2009 a modifié ce point, disposant :« V- Régime de prévoyance et mutuelle :

Pour les salariés embauchés à compter du 1^er janvier 2009, les cotisations au régime professionnel obligatoire de prévoyance ainsi qu’à la mutuelle seront prises en charge en totalité par l’entreprise après un an d’ancienneté.

Pendant la première année, les cotisations seront réparties pour moitié entre employeur et salarié. Les cotisations correspondant à la part du salarié seront pré décomptées mensuellement par la CERP Bretagne Nord »

Que les dispositions de l’article L 242-1 alinéa 6 du Code de la sécurité sociale dans sa version alors applicable depuis 2003 disposent que «Sont exclues de l’assiette des cotisations (…) les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance (…) lorsqu’elles revêtent un caractère collectif et obligatoire déterminé dans le cadre d’une des procédures mentionnées à l’article L. 911-1 du présent code : (') 2° Dans des limites fixées par décret, pour les contributions au financement de prestations complémentaires de prévoyance (…) »

Qu’aucun décret ou règlement n’est intervenu pour définir ledit caractère collectif et obligatoire avant 2012 ; que cette notion n’a été précisée par l’article L 242-1 alinéa 6 du Code de la sécurité sociale qu’après la modification de ce dernier en fin 2010 (soit après le redressement), visant des garanties qui « revêtent un caractère obligatoire et bénéficient à titre collectif à l’ensemble des salariés ou à une partie d’entre eux sous réserve qu’ils appartiennent à une catégorie établie à partir de critères objectifs déterminés par décret en Conseil d’Etat » ; que les dispositions de l’article L. 911-1 dudit code relatives aux garanties collectives complémentaires dont bénéficient les salariés, notamment par voie de conventions ou d’accords collectifs, n’apportent aucun élément utile à la définition dudit caractère collectif et obligatoire.

Que l’URSSAF se prévaut des circulaires de 2005 et 2009 explicitant alors ledit caractère et précisant : « Le régime de retraite ou de prévoyance institué par l’entreprise doit revêtir un caractère collectif, c’est-à-dire bénéficier de façon générale et impersonnelle à l’ensemble du personnel salarié ou à certaines catégories objectives de personnel. Par catégories de personnel, il convient d’entendre celles qui sont retenues pour l’application du droit du travail : ouvriers, employés, agents de maîtrise, ingénieurs et cadres. D’autres catégories s’inspirant des usages (constants, généraux et fixes) et des accords collectifs en vigueur dans la profession peuvent être retenues dès lors que celles-ci sont déterminées à partir de critères objectifs, non restrictifs et clairement définis. Il en est de même pour les cadres dirigeants (…)Le caractère collectif du régime est remis en cause lorsque les critères retenus pour déterminer les bénéficiaires ont été définis dans l’objectif d’accorder un avantage personnel. Le régime doit avoir vocation à s’appliquer de manière générale, peu important qu’en pratique il ne bénéficie qu’à un nombre restreint de personnes(…) Sauf à mettre en cause son caractère collectif, l’accès au bénéfice du régime ne peut reposer sur des critères relatifs à la durée du travail, à la nature du contrat de travail , à l’âge du salarié ou bien à l’ancienneté. Par exception, une condition d’ancienneté ne pouvant excéder douze mois peut être prévue sans remise en cause du caractère collectif du régime.(…) exemple : un dispositif soumis à une condition d’ancienneté d’un an et bénéficiant aux seuls cadres doit être ouvert à tous les cadres ayant au moins un an d’ancienneté dans l’entreprise (…) Le caractère collectif du régime implique que la contribution de l’employeur soit fixée à un taux ou à un montant uniforme selon les mêmes modalités à l’égard de tous les salariés appartenant à une même catégorie objective de personnel : même montant en cas de contribution forfaitaire et, en cas de cotisation proportionnelle à la rémunération, même taux et même assiette, le taux pouvant être modulé selon des tranches de rémunération.( …) » pour estimer que la distinction opérée selon la date d’embauche en matière de financement du régime de prévoyance fait perdre à ce régime son caractère collectif.

Considérant que l’employeur était en droit dès 2003 de pouvoir bénéficier de l’exclusion d’assiette au titre de ses contributions au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance dès lors qu’elles revêtaient un caractère collectif et obligatoire au sens de l’article L 242-1 alinéa 6 du Code de la sécurité sociale et ce sans avoir à attendre la mise en 'uvre de dispositions réglementaires en précisant le sens ; que les circulaires dont se prévaut l’URSSAF pour définir ledit caractère collectif et obligatoire ne sont pas opposables à la CERP .

Que l’employeur a mis en 'uvre le régime de prévoyance complémentaire obligatoire fixé à la convention collective ; qu’aucun des salariés n’était exclu en pratique du bénéfice de ce régime, même en 2009 ; que le fait qu’ait été introduite en 2009 par l’employeur une distinction en fonction de l’ancienneté des salariés dans l’entreprise dans la limite d’un an dans la prise en charge et le financement du régime obligatoire de prévoyance , n’enlevait en rien audit régime son caractère collectif et obligatoire au sens de l’article L 242-1 alinéa 6 du Code de la sécurité sociale, dès lors que tous les salariés d’une même catégorie d’ancienneté se voyaient appliquer un même taux de prise en charge des cotisations par l’employeur; qu’ainsi le recours pour procéder à une telle distinction de catégorie de personnel reposait sur l’ancienneté, critère objectif fréquemment retenu en droit du travail pour fonder légitimement des différences de traitement, permettant de distinguer en l’espèce des catégories objectives de personnel, peu important en la matière que la convention collective ne se référait qu’à la prévoyance des cadres et non-cadres alors qu’au surplus l’autorité administrative admettait par ses circulaires de 2005 et 2009 qu’une condition d’ancienneté (ne pouvant excéder douze mois) pouvait être retenue pour exclure certains salariés du bénéfice du régime de prévoyance sans enlever audit régime son caractère collectif et obligatoire.

Considérant dans ses conditions qu’il convient de confirmer le jugement déféré ayant annulé le redressement sur ce point ; qu’il convient de le confirmer également en ce qu’il a accordé à la CERP une somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles .

Que par contre, il n’apparait pas inéquitable de laisser à la charge de la CERP les frais irrépétibles qu’elle a exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS:

LA COUR, statuant contradictoirement, par arrêt mis à disposition au greffe,

Confirme le jugement déféré .

Déboute la Société CERP Bretagne Atlantique de sa demande présentée au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,