RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 14 Avril 2016

(n° 323 , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 15/07035

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 10 Juin 2015 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 14/02324

APPELANTE

Madame B-C Y

XXX

XXX

née le XXX à XXX

comparante en personne, assistée de M^e Véronique MEYER, avocat au barreau de PARIS, toque : C1071

INTIMEE

SAS PENELOPE

XXX

XXX

représentée par M^e Jean-Marc SPORTOUCH, avocat au barreau de LYON, toque : 606 substitué par M^e Jonathan KOCHEL, avocat au barreau de PARIS, toque : C1769

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 Mars 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M. Patrice LABEY, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

— Monsieur Patrice LABEY, Président de chambre

— Monsieur Philippe MICHEL, Conseiller

— Madame Pascale BONNABEL – WOIRHAYE, conseillère

qui en ont délibéré

Greffier : M^me Fanny MARTINEZ, lors des débats

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, prorogé ce jour,

— signé par Monsieur Philippe MICHEL, Conseiller, pour le Président empêché, et par Madame Wafa SAHRAOUI, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La SAS PENELOPE est spécialisée dans le secteur d’activité de soutien aux entreprises, des prestations d’accueil, standard téléphonique.

Madame B C Y a été engagée le 26 avril 2006 par la société Pénélope, en qualité de chef hôtesse adjointe selon contrat à durée indéterminée, pour une durée de travail de162,50 heures par mois.

Les relations entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des prestataires de services dans le domaine tertiaire.

M^me Y a saisi le 14 février 2014 le conseil de prud’hommes de Paris d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur.

M^me Y a été convoquée le 18 avril 2014 à un entretien préalable à son éventuel licenciement, qui s’est tenu le 3 mai 2014, et s’est vue notifier son licenciement par courrier du 12 mai 2014.

Aux termes d’une ordonnance du 13 octobre 2014, la formation de référé du conseil de prud’hommes de Paris a condamné la société Pénélope à payer à M^me Y un solde de préavis courant jusqu’au 15 juillet 2014 de 52,95 € et 474,54 € au titre des repos compensateur.

Dans le dernier état de la procédure, les parties ont présenté les chefs de demande suivants au conseil de prud’hommes :

Pour M^me Y :

— Résiliation judiciaire du contrat de travail à la date d’envoi de la lettre de licenciement du 12 mai 2014

— Dire que le licenciement est cause réelle et sérieuse

— Rappel de salaires du 15 juillet 2010 au 31 janvier 2014 8 591,21 €

— Indemnité compensatrice de congés payés afférent 859,12 €

— Retenue illégale sur bulletins de paie du 15/07/2014au 15/07/2015 138,97 €

— Congés payés afférents 13,89 €

— Dommages et intérêts pour rupture abusive 60 000 €

— Retenues illégales 239,09 €

— Congés payés afférents 23,90 €

— Article 700 du Code de Procédure Civile 3 600 €

— Exécution provisoire du jugement nonobstant appel

Pour la société Pénélope

— Dommages et intérêts pour procédure injustifiée et abusive 1,00 €

— Dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail 1,00 €

— Article 700 du Code de Procédure Civile 3 000,00 €

La Cour est saisie d’un appel régulier de M^me Y du jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 10 juin 2015 qui l’a déboutée de toutes ses demandes et a débouté la société Pénélope de ses demandes reconventionnelles.

Vu les écritures développées par M^me Y à l’audience du 4 mars 2016, au soutien de ses prétentions par lesquelles, elle demande à la cour de :

— Infirmer le jugement dont appel rendu par le Conseil de Prud’hommes de Paris le 10 juin 2015;

Statuant à nouveau,

— Ordonner la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société Pénélope;

— Fixer la date de rupture du contrat de travail à la date d’envoi de la lettre de licenciement du 12 mai 2014.

— Dire et juger en tout état de cause que le licenciement notifié à M^me Y le 12 mai 2014 est sans cause réelle et sérieuse.

Sur les salaires :

Condamner la société Pénélope au paiement des rappels de salaires suivants, sur les trois années comprises entre le 5 juillet 2011 et 15 juillet 2014 (date d’expiration du préavis) à hauteur de la somme de 8.591,21 euros bruts et 859,12 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

Vu l’Article L. 1331-2 du Code du travail,

Condamner la Société PENELOPE au paiement des sommes suivantes :

-138,97euros bruts au titre des retenues illégales effectuées sous l’intitulé « heures abs personnelle » et 13,89 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

-239,09euros bruts au titre des retenues illégales effectuées sous l’intitulé « heures supplémentaires » et 23,90 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Sur les dommages et intérêts :

Condamner la société Pénélope au paiement de la somme de 60.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en vertu de l’article L. 1235-3 du Code du Travail, avec intérêts au taux légal à compter de la date de saisine du Conseil de Prud’hommes.

Condamner la société Pénélope au paiement de la somme de 5.000 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Vu les écritures développées par la société Pénélope à l’audience du 4 mars 2016, au soutien de ses prétentions par lesquelles, elle demande à la cour de :

XXX

CONFIRMER le jugement du Conseil de prud’hommes de Paris du 10 juin 2015, en ce qu’il a débouté M^me Y de l’ensemble de ses demandes.

Le réformant pour le surplus :

CONDAMNER M^me Y à restituer à la société Pénélope les sommes de 52,95 euros et 474,54 euros versées en exécution de l’ordonnance de référé du Conseil de prud’hommes du 13 octobre 2014.

XXX

CONSTATER que les faits invoqués par M^me Y, à les supposer par extraordinaire établis malgré l’absence de preuves, ne lui ont causé aucun préjudice ;

En conséquence,

LIMITER le montant des dommages et intérêts à la somme correspondant aux 6 derniers mois de salaire, soit 9.377,73 euros.

SUR LES DEMANDES RECONVENTIONNELLES

CONDAMNER M^me Y à lui payer :

— la somme de 1 euro à titre de dommages et intérêts pour procédure injustifiée et abusive ;

— la somme de 1 euro à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale de son contrat de travail ;

— la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

CONDAMNER M^me Y aux entiers dépens.

Pour un exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour renvoie à leurs écritures visées par le greffe le 4 mars 2016, auxquelles elles se sont référées et qu’elles ont soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE L’ARRET

Il suit des pièces produites et des explications des parties que :

Le contrat de travail qui fait la loi des parties stipule:

« Article 1 – Engagement

PENELOPE confirme l’engagement du salarié à compter du 25/04/2006 aux conditions indiquées ci-après en qualité de Chef Hôtesse Adjointe coef 160.

Article 2- Rémunération brute forfaitaire mensuelle

1525,00 € brut pour 162,50 heures par mois.

Ce forfait comprend la majoration légale pour les heures effectuées au-delà des 151,67 H/mois.

Ce forfait comprend le temps d’habillage et de déshabillage et de maquillage ( 30 mn par jour, soit 10,83 heures par mois).

Article 3 -Lieu de travail

Votre lieu de travail sera situé à Paris ou en Ile de B (dept 75,77,78,91,92,93,94,95)

Article 4 – Clause de mobilité

A tout moment et quelle que soit la raison, cette première affectation, ou les suivantes, pourront être modifiées dans la limite de la zone géographique désignée dans l’article 3.

Ces modifications feront l’objet d’une annexe au présent contrat ».

L’annexe 1 du contrat a fixé le lieu de travail chez le client Generali à Saint Denis (93200) en qualité de chef hôtesse adjointe.

Les parties ont signé les avenants suivants :

— le10 novembre 2006 pour une affectation au poste de superviseur adjoint, à compter du 13 novembre 2006 auprès du client Neopost à Nanterre (92000), les autres clauses du contrat restant inchangées.

— le 31 juillet 2007 pour une promotion au poste de responsable de site, sur le site Neopost à Nanterre (92000) à compter du 1^er août, moyennant une rémunération de 1.667 € pour 162,50 heures de travail mensuel, avec une période probatoire de deux mois.

— le 8 novembre 2007 pour le poste d’adjointe au superviseur chez le client Neopost à compter du 2 novembre 2007, pour une rémunération de 1525 € brut pour 162,50 heures de travail.

— le 25 février 2008 pour un poste d’hôtesse d’accueil standardiste, à compter du même jour chez le client National Instruments à Nanterre, moyennant une rémunération de 1525 € brut pour 162,50 heures de travail.

— le 11 janvier 2010, pour un poste chez le client Areva à Colombes portant la durée du travail à 173,33 heures rémunérées 1851,98 €, comprenant le temps d’habillage, de déshabillage et de maquillage et la majoration à 25% des 10,83 heures supplémentaires soit 126,98 € brut.

— le 18 novembre 2010, pour porter la rémunération brute forfaitaire mensuelle à compter du 1/11/2010 à 1.422,66 €, outre un temps de formation de 10,83 heures par mois rémunéré 126,93 € brut et comprenant la majoration de 25% lié au régime des heures supplémentaires, soit 1.549,59 €pour 162,50 heures, précision faite que ce temps de formation rémunéré ne constituait pas un avantage acquis, mais était lié au poste occupé et qu’il pouvait donc être supprimé en cas de changement d’affectation.

— le 18 novembre 2010 afin de supprimer à compter du 1^er novembre 2010 le temps de préparation et de fermeture du poste de travail.

— le 12 avril 2011 pour confirmer l’affectation depuis le 29 mars 2011 sur le site Novell à Paris La Défense où M^me Y est restée jusqu’en décembre 2011 en qualité de responsable des services généraux.

— le 3 mai 2012, pour une affectation depuis le 30 avril 2012 chez le client Docapost Conciergerie à XXX.

Par courriers remis en main propre, M^me Y a été affecté le 1^er juillet 2010 au siège de Pénélope à Paris 10^e, à la suite du non renouvellement de la prestation chez Areva, puis a été affectée à compter du 8 juillet 2010 chez le client Mercedes call centrer à Boulogne (92100).

Selon lettre recommandée avec accusé de réception du 2 janvier 2013, M^me Y a dénoncé à la société Pénélope le fait d’avoir été affectée sur différents sites pour accomplir des fonctions sans rapport avec son contrat de travail, depuis la fin de sa mission chez Generali, d’avoir été chargée de fonctions de polyvalence de janvier à avril 2012, ce dont elle s’est plainte par courrier du 19 mars 2012, d’avoir été affectée à la 'conciergerie’ de Docapost depuis le 30 avril 2012 et a demandé à l’employeur de 'l’affecter à un poste correspondant à mon contrat de travail et non à n’importe quel emploi vacant, sans rapport avec mes fonctions de chef hôtesse adjointe, comme c’est le cas actuellement'.

M^me Y s’est vue ensuite proposer un poste de responsable adjointe sur le site du Bon Marché à Paris à compter du 10 juin 2013 qu’elle a refusé en raison, selon l’employeur, de la nécessité de travailler le samedi.

Par lettre recommandée du 24 septembre 2013, la société Pénélope a informé la salarié de l’arrêt prochain de la prestation chez Docapost et lui a notifié son affectation, en application de la clause de mobilité, chez le client Epargne Actuelle à Bois Colombes (92) à compter du 3 octobre 2013, en qualité de superviseur, ce qu’elle avait déjà refusé lors d’une entrevue avec sa responsable M^me A le 23 septembre.

Par courrier remis en main propre le 4 novembre 2013, la société Pénélope a notifié à M^me Y la fin de son affectation sur le site Docapost à Charenton depuis le 31/10/2013 et son affectation provisoire à compter du 12 novembre 2013, par la mise en oeuvre de la clause de mobilité, à l’agence XXX à Paris 9^e.

Selon courriel du 14 novembre 2013, M^me Y a dénoncé ce qu’elle considérait comme une nouvelle modification de son contrat imposée malgré son refus et a confirmé à la société Pénélope son nouveau refus de la modification du contrat consistant à l’avoir affectée depuis le 13 novembre au service Finances pour faire des relances de recouvrement.

Par courrier du 18 novembre 2013, la société Pénélope a notifié à M^me Y son affectation à compter du 26 novembre 2013 en tant que chef hôtesse adjointe chez le client Protertia à Montrouge (92120). Ce poste a été refusé par la salariée qui a fait état de la charge des deux enfants de son concubin une semaine sur deux.

A la demande de M^me Y, les parties ont alors envisagé une rupture conventionnelle qui n’a pas abouti.

Selon courrier du 27 janvier 2014, M^me Y s’est vue notifier son affectation à compter du 4 février 2014 auprès du client Mutuelle St X à Paris 5^e en qualité de chef hôtesse adjointe, les conditions du contrat demeurant inchangées.

La salariée a saisi le conseil de prud’hommes le 14 février 2014 d’une action en résiliation judiciaire du contrat de travail et en paiement d’un rappel de salaire.

Au cours d’un entretien le 24 février 2014, a été proposé à la salarié une promotion en qualité de chef hôtesse sur le site Dalkia -Coeur Défense. Cette affectation a été refusée le 27 février par M^me Y constatant que la société Pénélope n’avait pas de poste adapté à sa personne depuis plusieurs mois.

Par courrier du 24 mars 2014, l’employeur a notifié à la salariée son affectation à compter du 1^er avril 2014 en tant que chef hôtesse adjointe chez le client Dalkia -Coeur Défense. M^me Y a refusé cette affectation qu’elle estimait identique à celle du 24 février 2014, en dénonçant 'rester désespérément dans l’attente d’un poste de travail’ depuis le fin de son contrat le 31/10/2013 chez Decapost. L’employeur a invité la salariée le 3 avril à rejoindre ce nouveau poste, avec un nouveau refus de M^me Y le 9 avril s’estimant bloquée professionnellement et victime de harcèlement moral.

La société Pénélope a alors engagé la procédure de licenciement le 18 avril 2014 et notifié le 12 mai 2014 à la salariée son licenciement dans les termes suivants :

'Les explications que vous nous avez fournies lors de l’entretien qui a eu lieu le 3 mai 2014, pour lequel vous étiez assistée de Madame ISSEMDAR, Représentante du Personnel, ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits.

Nous vous informons, par conséquent, de notre décision de vous notifier par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse pour les raisons suivantes ;

Vous avez été engagée en qualité de « Chef Hôtesse Adjointe », le 25 avril 2006.

Le dernier site sur lequel vous avez été affectée était le site de DOCAPOST où vous avez travaillé, depuis le 30 avril 2012, en qualité de gestionnaire de la conciergerie. Vous avez non seulement accepté ce poste mais par courriel du 31 mai 2012, vous nous avez écrit que « vous)assum(iez) es fonctions de gestionnaire d’une conciergerie sur le site de DOCAPOST avec beaucoup de satisfaction ».

Cependant vos fonctions sur ce poste ont cessé le 31 octobre 2013 du fait de l’arrêt de la prestation de la société PENELOPE sur ce site.

Nous avons alors anticipé cette fin de prestation en vous faisant, en mai 2013, une proposition de poste sur le site LE BON MARCHE à PARIS, en qualité de Responsable adjointe du site.

Vous avez cependant refusé ce poste en raison du fait qu’il était nécessaire de travailler le samedi.

En septembre 2013, nous vous avons alors proposé un nouveau poste, à savoir le poste de superviseur sur le site d’EPARGNE ACTUELLE à BOIS-COLOMBES (92), fonctions que vous aviez déjà occupées en qualité de superviseur adjoint sur le site de NEOPOST du 13 novembre 2006 au 31 juillet 2007.

Vous avez de nouveau refusé ce poste, cette fois-ci parce qu’il ne s’accompagnait pas d’une augmentation de salaire.

Ensuite, pour répondre à votre souhait de retrouver un poste de « Chef Hôtesse Adjointe », poste que vous aviez déjà occupé par le passé, nous vous avons proposé 4 autres postes, à savoir:

En novembre 2013, nous vous avons fait part de notre volonté de vous affecter sur le site PROPERTIA à MONTROUGE (92), en qualité de chef hôtesse adjointe.

Vous nous avez fait part de votre refus de vous rendre sur ce site en raison de l’incompatibilité des horaires exigés avec votre vie de famille, vous nous aviez alors informés que vous aviez la charge des deux jeunes enfants de votre conjoint.

Nous en avons pris acte et vous avons proposé un nouveau poste en janvier 2014.

En effet, par courrier du 27 janvier 2014, nous vous avons fait part par courrier recommandé de votre affectation sur le site de la MUTUELLE SAINT X à PARIS, à compter du 4 février 2014, en qualité de Chef hôtesse adjointe.

Vous avez refusé cette affectation. Vous nous avez expliqué pendant l’entretien que vous n’aviez jamais refusé ce poste mais que le client ne voulait pas de votre présence.

Cela est faux et est en contradiction même avec l’envoi de votre lettre d’affectation adressé en janvier 2014 qui démontre le caractère acté de ce lieu de travail.

En février 2014, nous vous avons proposé une promotion au poste de chef hôtesse sur le site DALKIA C’UR DEFENSE, poste que vous avez refusé.

En suite de ce refus, nous vous avons adressé le 24 mars 2014 une lettre d’affectation sur le site DALKIA C’UR DEFENSE en qualité de chef hôtesse adjointe, poste répondant intégralement à votre contrat de travail, pour une entrée en poste le 1^er avril 2014.

Néanmoins, le 31 mars 2014, vous nous avez spécifiés, par écrit, votre refus de vous rendre sur votre nouveau lieu de travail, et vous ne vous y êtes donc pas présentée.

Par courriel du 3 avril 2014, Madame Z vous informait pourtant que cette affectation répondait parfaitement à votre contrat et était située dans votre périmètre géographique d’Intervention strictement défini dans votre contrat de travail. Il a été précisé que le poste vous était réservé pendant encore 8 jours.

Le 9 avril 2014, vous réitériez votre refus de vous rendre sur le site DALKIA C’UR DEFENSE pour assurer une mission de chef hôtesse adjointe.

Cette attitude constitue une faute contractuelle et révèle une volonté délibérée de vous soustraire à vos engagements contractuels.

Vous ne respectez pas votre clause de mobilité figurant à l’article 4 de votre contrat de travail : « cette première affectation, ou les suivantes, pourront être modifiées dans la limite de la zone géographique désignée dans l’article 3 ».

Au cours de l’entretien du 3 mai 2014, vous avez indiqué ne pas souhaiter faire suite à cette dernière proposition en raison de l’important turn-over dont vous auriez eu vent sur ce site.

De telles explications ne peuvent cependant nous satisfaire.

Le maintien de votre contrat s’avère donc impossible et nous amène à vous notifier, par la présente, votre licenciement pour cause réelle et sérieuse.

La date de première présentation de la lettre de notification de votre licenciement fixe le point de départ de votre préavis de 2 mois.

Toutefois, nous vous informons que nous vous dispensons de l’effectuer. Celui-ci vous sera rémunéré. Vos documents de fin de contrat seront préparés à l’issue de votre contrat de travail.'

En droit, la résiliation judiciaire du contrat de travail peut être demandée par le salarié en cas de manquement de l’employeur à ses obligations contractuelles d’une gravité telle qu’il rend impossible la poursuite de leurs relations ; la résiliation prononcée dans ces conditions produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée ; c’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur ;

Lorsque la résiliation judiciaire du contrat de travail demandée par le salarié a été prononcée aux torts de l’employeur, le licenciement postérieur notifié par ce dernier est sans effet.

Sur la résiliation du contrat

Pour voir produire à la résiliation de son contrat les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M^me Y soutient :

— la nullité de la clause de mobilité insérée au contrat, en application de l’article L 1121-1 du Code du Travail, au motif, déjà soulevé selon elle par l’inspection du travail dans une lettre d’observation du 24 décembre 2012 à la société Pénélope, que les stipulations de cette clause ' à tout moment’ et 'quelle que soit la raison’ sont de caractère illimité.

— que l’employeur n’a eu de cesse de tenter de lui imposer des affectations inappropriées dans une logique abusive de sanction déguisée, en regard de ses réclamations tout le long de la relation contractuelle, notamment sur la baisse injustifiée de ses salaires ainsi que les retenues illégales effectuées sur son salaire et que ceci est d’autant plus vrai, en regard de sa situation personnelle et familiale avec la responsabilité de deux enfants en bas âge.

— la société Pénélope ne remplissait plus son obligation de fournir un travail en adéquation avec ses qualifications , acculant la salariée à un vide professionnel intolérable et a cherché à imposer à la salariée la modification de son contrat dans des conditions déloyales.

— la société Pénélope lui a infligé une baisse de ses revenus passant de 1.525 € brut, à 1.667 € entre août et novembre 2007, puis réduit à 1.422,66 € et des retenues illégales sur son salaire constitutives de sanction prohibée au sens de l’article L 1331-2 du Code du Travail pour 'heures abs personnelle’ ou 'absence perso non rémunérée'.

— elle n’a jamais bénéficié d’une quelconque formation professionnelle durant la relation de travail et la société Pénélope, dont les effectifs sont bien supérieurs à 50 salariés, n’a pas mis en place un plan de formation, ni consulté les instances représentatives du personnel à ce sujet.

La société Pénélope fait valoir en substance que :

— la clause contractuelle de mobilité est légale, que l’inspection du travail l’a seulement appelée à être vigilante lorsqu’elle mettait à exécution cette clause et qu’elle a mis en oeuvre cette clause de bonne foi, la salariée n’apportant pas la preuve contraire.

— la salariée a accepté dès le 13 novembre 2006 de ne plus être chef hôtesse adjointe.

— la salariée a écrit sa satisfaction d’exercer ses fonctions à la conciergerie de Docapost en 2012/2013.

— dès l’instant où M^me Y a exprimé son v’u de retrouver un poste de chef hôtesse adjointe en 2013, de tels postes lui ont été proposés sur les sites Propertia à Montrouge en novembre 2013, Mutuelle St X à Paris en janvier 2014 et Dalkia Defense en février et mars 2014.

— M^me Y n’a saisi le Conseil de prud’hommes d’une demande de résiliation judiciaire que postérieurement à ces faits, à savoir en février 2014, alors que de nombreux postes correspondant à l’intitulé du poste et sa qualification figurant dans son contrat de travail lui avaient été proposés.

— loin d’avoir commis la moindre faute justifiant une résiliation judiciaire à ses torts exclusifs, notamment en matière de formation et de salaire, la société Pénélope a été au contraire victime du comportement déloyal de sa salariée qui a cherché à tout prix à envenimer une situation professionnelle afin de se créer artificiellement un contentieux prud’homal.

*sur la baisse de revenus et le rappel de salaire

M^me Y fait grief à l’employeur de lui avoir baissé sa rémunération de 1.667 € perçue entre août et novembre 2007 pour sa promotion au poste de responsable de site, sur le site Neopost à Nanterre (92000), à la somme de 1.422,66 € pour 162,50 heures de travail mensuel, et réclame le paiement du différentiel depuis juillet 2011.

D’une part le salaire de 1667 € correspond à une affectation au poste de responsable de site, sur le site Neopost à Nanterre (92000) à compter du 1^er août 2007 pour 162,50 heures de travail mensuel, et a fait l’objet d’un avenant signé par les parties s’agissant d’un poste autre et d’une qualification supérieure au poste pour lequel M^me Y a été engagée.

D’autre part, à l’issue de cette mission et par avenant du 8 novembre 2007, la salariée a été affectée à un autre poste d’adjointe au superviseur chez le client Neopost, pour une rémunération de 1525 € brut pour 162,50 heures de travail conforme à la rémunération prévue au contrat initial et il n’est pas soutenu que ce poste correspondrait à un coefficient supérieur à celui figurant dans le contrat, soit 160.

Par la suite, la salariée a continué à percevoir au gré de ses affectations une rémunération conforme aux engagements contractuels et même supérieure, dans la mesure où la société Pénélope lui a maintenu le bénéfice des 10,83 heures par mois de temps de préparation et de fermeture du poste de travail, en plus d’un temps équivalent de formation, malgré l’avenant de suppression du 18 novembre 2010.

Ce grief n’est donc pas fondé.

*sur la formation

Contrairement aux affirmations de M^me Y, il est justifié par l’employeur de ce que :

— cette salariée a bien bénéficié d’actions de formation en langue anglaise d’une durée respective de 30h, 20h et 20 heures.

— le comité d’entreprise a bien été informé en 2014 sur 'l’orientation de la formation professionnelle dans l’entreprise’ ( CE du 12 août 2014) et consulté le 18 septembre 2014 ' sur l’exécution du plan de formation de l’année précédente, de l’année en cours et sur le projet pour l’année à venir…'.

— il existe un document circonstancié, relatif aux 'orientations de la formation professionnelle dans l’entreprise en fonctions des perspectives économiques et de l’évolution de l’emploi, des investissements et des technologies', pour le dernier arrêté en juillet 2014 pour l’année 2015.

Le grief de la salariée est donc dénué de fondement.

*sur les retenues sur salaire

M^me Y soutient avoir fait l’objet de retenues sur salaire illégales, constitutives de sanction prohibée au sens de l’article L 1331-2 du Code du Travail, sous des vocables fantaisistes et en demande le remboursement à hauteur de 138,97 € + 239,09 €.

Outre le fait que les mentions portées sur les bulletins de salaire telles que « heures abs personnelle » ou « absence perso non rémunérée » sont claires et intelligibles, l’employeur est fondé à opérer une retenue sur salaire pour les absences d’une salariée, sans encourir le grief d’une sanction prohibée au sens de l’article L. 1331-2 du Code du travail.

En tout état de cause la modicité des retenues opérées pendant toute la relation de travail ne peut fonder une demande de résiliation du contrat.

*sur la clause de mobilité et les affectations de M^me Y

Le contrat de travail stipule une clause de mobilité en ces termes :

'A tout moment et quelle que soit la raison, cette première affectation, ou les suivantes, pourront être modifiées dans la limite de la zone géographique désignée dans l’article 3 ( Paris ou en Ile de B dept 75,77,78,91,92,93,94,95)

Ces modifications feront l’objet d’une annexe au présent contrat'.

En application des articles L 1221-1 du Code du Travail et 1134 du Code Civil, pour être valable, la clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone géographique d’application et ne peut conférer à l’employeur le pouvoir d’en étendre unilatéralement la portée et les lieux d’affectation du salarié ; le salarié qui signe une clause de mobilité au cours de l’exécution de son contrat doit connaître l’étendue de son obligation et donc la zone géographique dans laquelle elle s’applique.

Lorsqu’une telle clause est valablement stipulée dans le contrat de travail, la mutation du salarié est licite et ne constitue pas une modification du contrat de travail mais un simple changement de ses conditions de travail relevant du pouvoir d’administration et de direction de l’employeur, dont le refus constitue en principe un manquement du salarié à ses obligations l’exposant à un licenciement pour cause réelle et sérieuse, voire pour faute grave.

Toutefois, la mise en 'uvre d’une clause de mobilité doit être dictée par l’intérêt de l’entreprise, ne doit donner lieu ni à un abus de droit ni à un détournement de pouvoir de la part de l’employeur et doit intervenir dans des circonstances exclusives de toute précipitation.

La bonne foi contractuelle étant présumée, les juges n’ont pas à rechercher si la décision de l’employeur de faire jouer la clause de mobilité stipulée dans le contrat de travail est conforme à l’intérêt de l’entreprise et il incombe au salarié de démontrer que cette décision a en réalité été prise pour des raisons étrangères à cet intérêt ou qu’elle a été mise en 'uvre dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle.

Est abusive la mise en oeuvre d’une clause de mobilité géographique en raison de l’insuffisance professionnelle du salarié ou qui constitue une mutation sanction.

En l’espèce la clause de mobilité stipulée au contrat de M^me Y définit de manière précise sa zone géographique d’application sans que l’employeur ne puisse en étendre unilatéralement la portée et est proportionnée au but recherché compte tenu de l’emploi occupé et de la nature de l’activité de la société Pénélope .

Toutes les affectations de la salariée se situe dans la zone géographique délimitée par cette clause de mobilité et la société Pénélope n’a pas imposé à M^me Y une affectation en tant que chef hôtesse adjointe chez le client Protertia à Montrouge (92120) à compter du 26 novembre 2013, lorsque la salariée l’a informée des contraintes de ce poste au regard de la responsabilité de deux jeunes enfants de son concubin.

Par ailleurs, la Cour relève que si M^me Y a été engagée le 26 avril 2006 pour occuper un poste de chef hôtesse adjointe, toutes les affectations postérieures de M^me Y sur un poste autre ont fait l’objet d’avenants avec la société Pénélope, dont il n’est pas soutenu qu’ils auraient été signés sous la contrainte, la salariée disant même sa satisfaction d’avoir travaillé pendant des mois à la 'conciergerie’ de Docapost à compter du 30 avril 2012.

En outre, il n’est pas établi que la société Pénélope a mis en oeuvre la clause de mobilité de mauvaise foi. Au contraire, informé par M^me Y, arguant de la charge des deux enfants de son concubin, qu’elle refusait le poste de chef hôtesse adjointe chez le client Protertia à Montrouge (92120) à compter du 26 novembre 2013, conforme à son contrat et à la clause de mobilité, la société Pénélope ne lui a pas imposé cette affectation et a pris le soin de lui proposer, par courrier du 27 janvier 2014 et conformément à son souhait exprimé le 2 janvier 2013, une affectation à compter du 4 février 2014 auprès du client Mutuelle St X à Paris 5^e en qualité de chef hôtesse adjointe, les conditions du contrat demeurant inchangées. La salariée ne s’explique pas sur les raisons pour lesquelles elle à refusé ce poste conforme à son contrat.

Ensuite, l’employeur lui a proposé le 24/02/2014 une affectation sur le site Dalkia Coeur Défense, dans la zone de mobilité géographique, au poste de chef hôtesse et le 24 mars 2014 son affectation à compter du 1^er avril 2014 en tant que chef hôtesse adjointe chez ce même client.

Le grief tiré de la nullité de la clause de mobilité ou d’une abus dans sa mise en oeuvre n’est donc pas fondé.

*sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;

L’article L.1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, le juge doit apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral et, dans l’affirmative, il appartient à l’employeur de prouver que les faits en cause ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;

Au vu des pièces communiquées, M^me Y n’établit pas la matérialité de faits précis et concordants qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral, étant observé que la salariée ne formule aucune demande indemnitaire au titre du préjudice moral qu’elle allègue.

Il doit être relevé que lorsque M^me Y a relaté un 'sentiment de harcèlement’ lors d’un entretien le 28 novembre 2013 avec la responsable juridique de la société Pénélope, elle 'n’a pas voulu viser de personnes en particulier’ empêchant ainsi toute enquête interne pour apprécier cette affirmation et permettre, le cas échéant à l’employeur, de prendre les mesures appropriées à la situation.

Dans ces conditions, le jugement doit être confirmé en ce qu’il a débouté M^me Y de sa demande de résiliation.

Sur le licenciement

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié ;

Les refus réitérés de M^me Y d’affectation sur un poste conforme à son contrat et à la clause de mobilité stipulé au contrat, sans justifier d’une raison objective, mise à part son refus du poste de chef hôtesse adjointe chez le client Protertia à Montrouge (92120), ni d’une mise en oeuvre abusive de cette clause, constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Le jugement est donc confirmé de ce chef et en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande de dommages et intérêts.

Sur la restitution des sommes

L’attestation destinée à Pôle Emploi remplie par l’employeur et qui l’engage mentionne 173,33 h de travail par mois, soit 253 heures supplémentaires par an et donc un dépassement du contingent d’ heures supplémentaires de ( 253-200) 35 heures.

C’est donc à bon droit que la formation de référé a condamné la société Pénélope à payer à M^me Y la somme non autrement contestée de 474,54 € au titre du repos compensateur.

Le préavis de 2 mois dû à la salariée s’étant achevé le 15 juillet 2014, la société Pénélope qui a réglé une indemnité sur 11 jours n’est pas fondée à réclamer le remboursement de la somme de 52,95 € à laquelle elle a été condamnée le 13 octobre 2014 par le juge des référés.

Sur les autres demandes

L’exécution déloyale du contrat par M^me Y n’est pas établie et il n’est pas démontré un abus dans son droit fondamental de saisir la juridiction du différend opposant les parties et de faire appel du jugement. La société Pénélope est donc déboutée de ces chefs de demande.

M^me Y qui succombe en son appel supportera les dépens et il ne sera pas fait application de l’article 700 du code de procédure civile à son profit, ni au profit de la société intimée.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 10 juin 2015 en toutes ses dispositions ;

Déboute les parties de leurs autres demandes ;

Condamne M^me Y aux dépens.

Le greffier Conseiller,

Pour le Président empêché

W. SAHRAOUI