5^e Chambre

ARRÊT N°-104

N° RG 16/03497 – N° Portalis DBVL-V-B7A-M6OP

SAS SHD-IMMO

C/

SAS SOCIÉTÉ BROOKLYN ATLANTIC

Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 27 MARS 2019

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Maurice LACHAL, Président,

Assesseur : Madame Geneviève SOCHACKI, Conseillère,

Assesseur : Madame Isabelle LE POTIER, Conseillère,

GREFFIER :

Madame Y Z, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 06 Février 2019

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 27 Mars 2019 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats après prorogation du délibéré.

****

APPELANTE :

SAS SHD-IMMO

[…]

44800 SAINT-HERBLAIN

Représentée par M^e Yann A, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

Représentée par M^e Emmanuelle BLOND, Postulant, avocat au barreau de NANTES

INTIMÉE :

SAS SOCIÉTÉ BROOKLYN ATLANTIC immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de LA ROCHE SUR YON (85000) sous le numéro 423 808 963, prise en la personne de son représentant légal domicilié audit siège,

[…]

[…]

Représentée par M^e Benoît BOMMELAER de la SELARL C.V.S., Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

***************

Vu le jugement, frappé du présent appel, rendu le 7 avril 2016 par le tribunal de grande instance de Nantes, qui a :

• rejeté la demande de la SAS SHD-Immo en nullité du rapport d’expertise de M. X pour défaut d’impartialité, ainsi que sa demande de contre expertise ;

• condamné la SAS SHD-Immo à payer à la SAS Brooklyn Atlantic à titre d’indemnité d’éviction la somme de 1 947 733,90 € se décomposant comme suit :

— indemnité principale : 1 242 000,00 €

— indemnités accessoires :

* indemnité de remploi (10%) :124 200,00 €

* trouble commercial :51 943,00 €

* frais de déménagement :18 746,40 €

* perte sur stocks : 123 242,50 €

* frais de reconstitution des stocks : 10 000,00 €

* frais administratifs : 9 980,00 €

* frais de réinstallation : 289 620,05 €

* frais de communication (ouverture nouvelle) : 4 000,00 €

* frais de licenciement : 59 992,00 €

* salaires et charges pendant le licenciement : 13 980,00 €

• dit que seront déduites de ces sommes celles déjà payées par la SAS SHD-Immo à la SAS Brooklyn Atlantic à titre provisionnel, en exécution de l’ordonnance rendue par le juge de la mise en état le 23 avril 2015 condamnant la SAS SHD-Immo au paiement de la somme de 1 179 851,25 € à valoir sur l’indemnité d’éviction principale et sur les indemnités accessoires ;

• condamné la SAS SHD-Immo à payer à la SAS Brooklyn Atlantic une somme de 10 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

• condamné la SAS SHD-Immo à payer les entiers dépens de l’instance, en ce compris les frais d’expertise ;

• ordonné l’exécution provisoire du présent jugement ;

• rejeté les autres demandes des parties, notamment plus amples ou contraires ;

Vu les dernières conclusions, en date du 15 janvier 2019, de la SAS SHD-Immo, appelante, tendant à :

A titre liminaire,

• dire et juger la société SHD-Immo recevable et bien fondée en son appel et l’y accueillant,

• infirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Nantes en date du 7 avril 2016 ;

Et, statuant à nouveau,

A titre principal,

• constater le défaut d’impartialité de l’expert commis par ordonnance de référé du président du tribunal de grande instance de Nantes en date du 25 avril 2013 ;

En conséquence,

• prononcer la nullité du rapport d’expertise judiciaire déposé par M. A X le 2 mars 2014 ;

• ordonner une nouvelle mesure d’instruction et désigner tel expert qu’il lui plaira de commettre avec mission d’évaluer l’indemnité d’éviction qui pourrait être due à la société Brooklyn Atlantic sur le fondement de l’article L. 145-14 du code de commerce et la consignation des frais et honoraires de l’expert à la charge de la société Brooklyn Atlantic ;

• surseoir à statuer dans l’attente du dépôt du rapport de l’expert judiciaire à intervenir ;

A titre subsidiaire, si par extraordinaire, la nullité du rapport d’expertise n’était pas prononcée,

• fixer l’indemnité d’éviction due par la société SHD-Immo à la société Brooklyn Atlantic à la somme globale de 1 098 231,62 € dont :

— Indemnité principale : 970 000 €

— Indemnités accessoires :

*Indemnité de remploi : 3 000 €

*Trouble commercial : 48 873 €

*Frais de déménagements :16 366,40 €

*Indemnités de licenciement : 59 992,52 €

En conséquence,

• condamner la société Brooklyn Atlantic à rembourser à la société SHD-Immo la somme de 849 502,28 € correspondant à la différence avec les sommes d’ores et déjà perçues en application du jugement rendu par le tribunal de grande instance de Nantes en date du 7 avril 2016 ;

A titre très subsidiaire, si par extraordinaire, la nullité du rapport d’expertise n’était pas prononcée et que la cour estimait que la société SHD-Immo doit prendre à sa charge les travaux d’aménagement du nouveau local,

• fixer l’indemnité d’éviction due par la société SHD-Immo à la société Brooklyn Atlantic à la somme globale de 1 374 288,52 € dont :

— Indemnité principale : 970.000 €

— Indemnités accessoires :

* Indemnité de remploi : 3.000 €

* Trouble commercial : 48 873 €

* Frais de déménagements : 16 366,40 €

* Travaux d’aménagement du nouveau local (sous réserve de la production, par la société Brooklyn Atlantic, des plans, descriptifs techniques, autorisation de travaux relative aux établissements recevant du public) : 276 056,90 €

* Indemnités de licenciement : 59 992,52 €

En conséquence,

• condamner la société Brooklyn Atlantic à rembourser à la société SHD-Immo la somme de 573 445,38 € correspondant à la différence avec les sommes d’ores et déjà perçues en application du jugement rendu par le tribunal de grande instance de Nantes en date du 7 avril 2016 ;

En toutes hypothèses :

• condamner la société Brooklyn Atlantic au paiement de la somme de 35 000 € au profit de la société SHD-Immo en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

• condamner la société Brooklyn Atlantic aux entiers dépens en ce compris les frais d’expertise ;

Vu les dernières conclusions, en date du 10 janvier 2019, de la SAS Brooklyn Atlantic, intimée, tendant à :

• confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société SHD-Immo de sa demande de nullité du rapport d’expertise de M. X en date du 2 mars 2014 ;

• infirmer le jugement entrepris pour le surplus ;

Et statuant à nouveau :

• condamner la société SHD-Immo à payer à la société Brooklyn Atlantic en deniers ou quittance, la somme globale de 2 747 908,79 € à titre d’indemnité d’éviction se décomposant comme suit :

— Indemnité principale : 1 471.206 €

— Indemnités accessoires :

* Indemnité de remploi (12%) : 176 545,00 €

* Trouble commercial: 103 886,00 €

* Frais de déménagement : 16 366,40 €

* Racks de stockage non restitués : 12 125,02 €

* Perte sur stocks : 246 485,00 €

* Frais de reconstitution des stocks : 10 000,00 €

* Frais administratifs : 9 980,00 €

* Frais de réinstallation : 344 261,37 €

* Frais de communication : 52 685,00 €

* Publicité pour opérations de liquidation : 2 684,00 €

* Participation des salariés : 227 713,00 €

* Frais de licenciement : 59 992,00 €

* Salaires du 14/12/2013 au 20/01/2014 : 13 980,00 €

• condamner la société SHD-Immo à payer à la société Brooklyn Atlantic la somme de 20 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, s’ajoutant aux 10 000 € alloués sur ce même fondement par le tribunal de grande instance de Nantes ;

• condamner la société SHD-Immo aux entiers dépens de première instance et d’appel ;

Vu l’ordonnance de clôture en date du 17 janvier 2019 ;

Sur quoi, la cour

Par acte sous seing privé en date du 13 Juillet 2001, la SA Saint Herblain Distribution, aux droits de laquelle se trouve la SAS SHD-Immo a donné à bail à la SA Brooklyn Services, devenue la SAS Brooklyn Atlantic, divers locaux à usage commercial d’une surface de 164 m², situés au sein du centre commercial Atlantis à Saint-Herblain (Loire-Atlantique).

Ce bail a été conclu pour une durée de douze années à compter du 15

décembre 2001, venant à échéance le 14 décembre 2013, en vue de l’exploitation d’un fonds de commerce de prêt à porter.

Suivant acte d’huissier de justice en date du 23 octobre 2012, la SAS SHD-Immo a fait délivrer à la

SAS Brooklyn Atlantis un congé sans offre de renouvellement mais avec offre d’indemnité d’éviction pour le terme du bail, soit le 14 décembre 2013, suite à la restructuration de la galerie commerciale Atlantis.

La SAS SHD-Immo a saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Nantes, par assignation en date du 28 février 2013, d’une demande de désignation d’expert ayant pour mission d’évaluer le montant de l’indemnité d’éviction due à la SAS Brooklyn Atlantic ainsi que le montant de l’indemnité d’occupation due par la société locataire. M. X a été désigné en qualité d’expert suivant ordonnance en date du 25 avril 2013. Il a déposé son rapport le 2 mars 2014.

Le 16 décembre 2013, la SAS Brooklyn Atlantis a cessé son activité dans ce centre commercial Atlantis. La SAS SHD-Immo a reloué les lieux à autre une société.

Par acte introductif d’instance du 20 mai 2014, la SAS Brooklyn Atlantic a fait assigner la SAS SHD-Immo aux fins de la voir condamnée au paiement d’une indemnité d’éviction.

Par ordonnance en date du 23 avril 2015, le juge de la mise en état du tribunal de grande instance a relevé que la demande de nullité du rapport d’expertise ne constituait pas une exception de procédure au sens de l’article 73 du code de procédure civile. Il a constaté que la demande de nullité et la demande en contre-expertise relevaient des juges du fond. Il a accordé à la locataire une provision à valoir sur l’indemnité d’éviction.

Par le jugement déféré, le tribunal de grande instance a rejeté la demande formée par la bailleresse en nullité du rapport d’expertise de M. X pour défaut d’impartialité. Il a également rejeté la demande de contre-expertise de celle-ci au motif que le tribunal n’était pas lié par les constatations et conclusions techniques de l’expert. Sur la demande principale de la locataire, le tribunal a constaté que la SAS SHD-Immo ne contestait pas en son principe ni le droit à indemnité d’éviction de la SAS Brooklyn Atlantic, ni l’impossibilité pour elle de se soustraire à ce paiement en offrant le renouvellement du bail, le litige portant sur le montant de l’indemnité d’éviction due. S’agissant de l’indemnité principale, le tribunal a estimé qu’il y avait bien eu perte de la clientèle du centre commercial Atlantis et non simple transfert d’un fonds de commerce de sorte que l’indemnité d’éviction à retenir était bien celle d’une indemnité de remplacement correspondant à la valeur du fonds de commerce perdu, le préjudice indemnisé devant être évalué à la date la plus proche de l’éviction. Le tribunal a alors fixé l’indemnité principale de remplacement à la somme de 1 242 000 €. S’agissant des indemnités accessoires, le tribunal a accordé une indemnisation à hauteur de 705 733,9 €. Enfin, le tribunal a rejeté la demande de la SAS Brooklyn Atlantic en condamnation de la SAS SHD-Immo à lui restituer le matériel de stockage qu’elle dit avoir laissé sur les lieux à son départ à raison des difficultés liées au démontage, faute pour elle de produire des pièces suffisantes justifiant de l’existence même de ce matériel de stockage.

1. À titre principal, la SAS SHD-Immo sollicite que soient prononcées la nullité du rapport d’expertise judiciaire en raison du défaut d’impartialité de l’expert nommé et la désignation d’un nouvel expert judiciaire. Elle fait valoir que l’expert judiciaire a été expert amiable pour elle-même dans un autre dossier. Elle explique que pendant le déroulement des opérations d’expertise, l’expert judiciaire, M. A X, n’a pas hésité à solliciter de la SAS SHD-Immo, en sa qualité de bailleresse, la communication de la totalité des valeurs locatives des commerces d’équipement de la personne de la galerie marchande du centre commercial Atlantis et ce dans un délai très bref, allant même jusqu’à la menacer d’un délit civil si elle ne s’exécutait pas.

La SAS Brooklyn Atlantic s’oppose à cette demande en rappelant que lors de la désignation de M. A X comme expert judiciaire, l’appelante n’a pas estimé qu’il était partial. Elle souligne que la SAS SHD-Immo a changé d’attitude lorsqu’elle a constaté que les conclusions expertales dépassaient ce qu’elle avait envisagé et qu’en raison du départ de son locataire, elle ne pouvait plus exercer son repentir. Elle rappelle les termes de l’ordonnance du juge de la mise en état en date du 23

avril 2015. Elle mentionne que compte-tenu de la spécificité de la matière et du nombre limité d’experts, il n’est absolument pas extravagant que M. A X ait déjà été appelé à intervenir dans un dossier du même ordre au sein de la galerie Atlantis.

Comme l’a rappelé le tribunal de grande instance, l’intervention antérieure de M. A X pour le compte de l’appelante ne pouvait lui avoir échappé pendant plus d’un an, la cour notant de surcroît que si la SAS SHD-Immo génère un chiffre d’affaires important elle n’en reste pas moins une structure à caractère familial limitant les risques de méconnaissance par ses dirigeants d’événements marquants tels que les litiges se rapportant aux baux commerciaux. En conséquence, la SAS SHD-Immo a admis en toute connaissance de cause la désignation comme expert judiciaire de M. A X, spécialiste de la matière, expert judiciaire inscrit sur la liste nationale établie par la Cour de cassation.

Ensuite, le premier juge a souligné, à raison, que le rappel même ferme par un expert judiciaire adressé à une des parties afin d’obtenir d’elle un maximum d’éléments de références locatives ne pouvait être qualifié de comportement partial, étant précisé que cette partie en cause, la SAS SHD-Immo, propriétaire de l’ensemble du centre commercial Atlantis était la seule à connaître ces références ainsi que le chiffre d’affaires généré par chacun des commerçants.

En conséquence, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande d’annulation du rapport d’expertise judiciaire pour défaut d’impartialité de M. A X ainsi que la demande de contre-expertise, les parties étant à même de discuter les conclusions de l’expertise judiciaire.

Par ailleurs, contrairement aux assertions de la SAS SHD-Immo, la cour relève que l’expert judiciaire a fait un travail sérieux, dont le rapport se présente sur 70 pages, M. A X ayant répondu, point par point, aux dires des parties, même si sur certaines remarques il a simplement confirmé les conclusions de son pré-rapport en renvoyant expressément à celles-ci qui étaient déjà parfaitement détaillées.

2. Au titre de l’indemnité principale, qui, conformément à l’article L. 145 ' 14 du code de commerce, est la valeur marchande du fonds de commerce déterminée suivant les usages de la profession, le tribunal de grande instance a fait sien le montant établi par l’expert judiciaire ressortant de la moyenne entre les résultats obtenus par la méthode de pourcentage du chiffre d’affaires TTC et par la méthode de rentabilité, ce montant étant supérieur à la valeur du droit au bail qui constitue la valeur plancher.

La SAS SHD-Immo ne soutient plus qu’il ne s’agit pas d’une valeur de remplacement mais d’une valeur de déplacement. Elle ne conteste pas non plus la méthode de l’expert judiciaire mais les chiffres, coefficients et pourcentages retenus par lui. Sur l’évaluation du fonds selon la méthode du chiffre d’affaires, la SAS SHD-Immo rappelle que selon les statistiques de l’union régionale bretonne des centres de gestions agréées relatives à la cession de fonds de commerce de prêt à porter, les rapports prix de vente global moyen/chiffre d’affaires hors taxes sont relativement constants à 64,5 %, que le manuel 'Evaluartion’ B C donne une fourchette entre 40 et 100 % du chiffre d’affaires TTC. Elle ajoute qu’il n’y a pas trace, au sein du rapport de M. A X, d’une quelconque justification du choix d’un coefficient plus élevé de 80 % du chiffre d’affaires TTC en dépit des standards habituellement retenus en la matière. Elle propose, comme le fait l’expert qu’elle a choisi pour l’assister, un pourcentage de 75 % sur la valeur du chiffre d’affaires pondéré des trois dernières années d’exploitation, soit une somme de 962'400 € . Sur la valorisation sur la base de l’excédent brut d’exploitation (EBE), la SAS SHD-Immo reproche au tribunal et à l’expert d’avoir retenu un coefficient multiplicateur égal à 6 alors que selon les statistiques de l’union régionale bretonne des centres de gestions agréées (URBCGA) le coefficient multiplicateur est compris entre 4 et 4,1 que le B C donne des valeurs comprises entre 3 et 5 pour les fonds exploités par des indépendants, ce qui correspond aux standards. Elle ajoute que le rapport d’expertise n’explique pas ce coefficient de 6 et elle revendique l’application d’un coefficient de 5, soit une somme de

979'000 €. En prenant la moyenne des deux chiffres obtenus, la SAS SHD-Immo considère que l’indemnité principale doit être fixée à 970'000 €. Elle rappelle que la valeur plancher du bail ne saurait en aucun cas être fixée à la somme de 1'066'000 €

La SAS Brooklyn Atlantic répond que maintenant que sont connues les conditions de la relocation des locaux litigieux, la valeur du droit au bail doit être basée sur le différentiel du loyer entre le loyer du nouveau bail conclu avec le groupe Beaumanoir pour l’enseigne Morgan et le loyer autrefois payé par la SAS Brooklyn Atlantic ce qui aboutit à une valeur de 1'446'120 € confirmant l’évaluation faite par Access audit à hauteur de 1'700'412 €. Elle en déduit qu’il convient de fixer le montant de l’indemnité principale à une moyenne entre ces deux sommes c’est à dire à la somme de 1'471'206 € au titre de la valeur du fonds de commerce. De plus, sur l’évaluation du fonds selon la méthode du chiffre d’affaires, la SAS Brooklyn Atlantic fait valoir que le ratio du droit d’entrée versé au bailleur par rapport au chiffre d’affaires hors taxes s’élève réellement à 85,6 %. Elle souligne que l’argument de l’expert choisi par le bailleur d’une baisse générale de fréquentation des centres commerciaux ne se vérifie pas pour le centre Atlantis. Elle considère que le ratio retenu à hauteur de 80 % par l’expert judiciaire et le premier juge est alors justifié. Enfin, sur la valorisation sur la base de l’excédent brut d’exploitation (EBE), la SAS Brooklyn Atlantic rappelle que la SAS SHD-Immo a admis par dire le montant de l’EBE retenu par l’expert judiciaire. Elle ajoute qu’au titre des chiffres d’affaires dans le centre commercial, elle se trouvait en deuxième position après Jules pour les enseignes de prêt à porter et en neuvième ou dixième position toutes enseignes confondues. Elle considère qu’il convient d’appliquer un coefficient de 6,5 en rappelant que ce coefficient avait été retenu pour le calcul des indemnités d’éviction revenant à D E et à Un jour ailleurs, voisins moins rentables.

D’abord, à partir des chiffres relatifs à 11 transactions intervenues dans le centre commercial, l’expert judiciaire a justement retenu comme prix une moyenne de 6500 €/m². Le local commercial en cause ayant une surface de 164 m², la valeur du droit au bail de celui-ci est alors de 1'066'000 €, ce qui constitue la valeur plancher de l’indemnité principale d’éviction.

Ensuite, en ce qui concerne la méthode du pourcentage de chiffre d’affaires, l’expert judiciaire a rappelé la fourchette très large du taux de valorisation (de 50 % du chiffre d’affaires hors taxes à 100 % du chiffre d’affaires TTC), a relevé l’importance de la galerie commerciale et la place du magasin en son sein, l’agrandissement du centre commercial constituant l’un des plus importants en France avec une activité de prêt-à-porter particulièrement bien représentée pour retenir un taux de 80 %. Ce taux est nullement excessif ayant d’ailleurs été retenu en 2010 par un autre expert judiciaire pour le calcul de l’indemnité d’éviction du magasin de prêt à porter Camaïeu d’une surface de 118 m² dans le même centre commercial, qui plus est, à une époque où l’agrandissement et la rénovation n’étaient pas terminés.

De même, en ce qui concerne le coefficient multiplicateur de l’EBE, l’expert judiciaire rappelle à juste raison que les cessions recensées par l’union régionale bretonne des centres de gestions agréées se rapportent à des fonds de commerce de taille beaucoup plus faible que celui faisant l’objet de l’éviction et ne concernent pas pour la plupart des commerces situés dans les galeries commerciales. Ainsi, le rapport prix de vente global moyen/ EBE moyen chiffré entre 4 et 4,1 par cette union ne peut être retenu comme coefficient multiplicateur en l’espèce. Par ailleurs, le commerce en cause était situé au moment de son éviction dans le centre commercial agrandi et rénové. Or, dans l’affaire opposant la SAS SHD-Immo à la société Camaïeu, l’expert judiciaire avait retenu un coefficient multiplicateur de 5 avant même la rénovation du centre. Dans ces conditions, dans l’affaire présente, il convient de confirmer le jugement déféré qui a retenu un coefficient multiplicateur de 6. Enfin, le calcul de l’EBE par l’expert judiciaire doit être validé à hauteur de 207'772 €

dans la mesure où il a pris en compte les derniers exercices comptables après les avoir corrigés pour prendre en considération les coûts élevés des prestations des sociétés Logitec et Benin, appartenant au même groupe que la SAS Brooklyn Atlantic, assurant pour la première tous les services communs du groupe et pour la seconde la direction, la gestion et le contrôle de la première.

En conséquence, les chiffrages de l’expert judiciaire, tant pour la méthode du pourcentage (1'237'441 €) que pour la méthode de rentabilité (1'246'632€ ), doivent être approuvés. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a retenu une indemnité principale de 1'242'000 € représentant la moyenne entre ces deux sommes.

3. En vertu du deuxième alinéa de l’article L. 145 ' 14 du code de commerce, l’indemnité d’éviction comprend l’indemnité principale augmentée des frais normaux de déménagement et de réinstallation ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre.

Il est de jurisprudence constante que la liste des indemnités supplémentaires prévues au texte précité n’est pas exhaustive et limitative.

La SAS SHD-Immo ne conteste pas devoir les frais de licenciement des salariés à concurrence de la somme de 59'992 €. Le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

4. Au titre de l’indemnité de remploi, le tribunal de grande instance l’a accordée à hauteur de 10 % de l’indemnité principale. La SAS Brooklyn Atlantic considère que sa réinstallation est incontestable et qu’il doit être fait droit à la demande en retenant le pourcentage de 12 % de l’expert judiciaire, ce pourcentage étant standard et le premier juge ne s’étant pas expliqué sur la minoration de ce pourcentage. Cependant, la SAS SHD-Immo fait valoir à raison que la réinstallation étant intervenue l’indemnité de remploi est limitée aux frais réellement exposés. En effet, le bailleur est tenu d’indemniser le preneur évincé d’un fonds non transférable des frais de recherche d’un nouveau droit au bail, de réinstallation et de mutation à exposer pour l’acquisition d’un fonds de même valeur, à concurrence des frais réellement exposés si la réinstallation du locataire est intervenue. Tel est le cas. Ces frais comprennent les commissions et honoraires pour l’installation d’un nouveau fonds et sont justifiés à concurrence de 18'865 € au titre des honoraires de commercialisation et de 3287 € au titre de la rédaction du nouveau bail commercial. L’indemnité de remploi s’élève donc à 22'152 € et le jugement déféré sera réformé en ce sens.

5. Au titre de l’indemnité pour trouble commercial, le tribunal de grande instance a accordé trois mois d’EBE et non six mois comme l’avait suggéré l’expert judiciaire en raison de la connaissance particulière pour la SAS Brooklyn Atlantic du centre commercial de Saint-Sébastien-sur-Loire où elle s’est réinstallée.

La SAS Brooklyn Atlantic reproche au premier juge de ne pas avoir accordé six mois d’EBE alors qu’elle n’a pu ouvrir un nouveau fonds de commerce à Saint Sébastien sur Loire que plus d’un an après la fermeture de son fonds au centre Atlantis.

En réponse, la SAS SHD-Immo fait valoir qu’en pareille hypothèse, le montant de l’indemnité pour trouble commercial est fixé à trois mois d’excédent brut d’exploitation. Elle rappelle que la SAS Brooklyn Atlantic a fait le choix de quitter les lieux et de rendre son local commercial à la date d’effet du congé alors qu’en application de l’article L. 145 ' 28 du code de commerce, aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d’éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l’avoir reçue. Elle en déduit que les circonstances de l’espèce ne justifient aucunement d’accroître le montant de l’indemnité de trouble commercial.

Si selon les usages habituels le trouble commercial est indemnisé par trois mois d’excédent brut d’exploitation, les circonstances de l’espèce permettent d’en moduler le coefficient. Il ne peut être reproché à la SAS Brooklyn Atlantic d’avoir quitté les lieux le jour même de la date d’effet du congé, ce locataire étant parfaitement libre d’agir de la sorte pour éviter le paiement d’une indemnité d’occupation égale à une valeur locative qui se révélerait supérieure au loyer convenu auparavant alors que la possibilité d’effectuer une liquidation du stock lui avait été interdite par le bailleur. Dans ces conditions, le trouble commercial sera réparé par l’allocation de quatre mois d’EBE, soit la

somme de 69'257 €. Le jugement déféré sera réformé en ce sens.

6. En ce qui concerne les frais de déménagement, de démontage des équipements et de remontage, le tribunal de grande instance a accordé non seulement les frais de déménagement retenu par l’expert judiciaire qui ne sont contestés par aucune des parties (16'366,40 € HT) mais aussi les frais de démontage du réseau de sprinklage de la réserve du magasin et de remontage

(2380 €). La SAS SHD-Immo conteste ces derniers frais en rappelant qu’en tant que bailleur elle bénéficie de l’accession de cet agencement sans indemnité en fin de jouissance. Par contre, la SAS Brooklyn Atlantic sollicite outre les frais de déménagement le coût des racks qui ne lui ont pas été restitués (12'125,02 € HT).

Si en vertu de l’article 11 du bail, tous les aménagements, installations, équipements, agencement et embellissements réalisés par le preneur deviennent, par accession et sans indemnité, la propriété du bailleur en fin de jouissance, il convient de relever que les racks constituaient une structure fixée au sol pour la seule sécurité des salariés du commerce, qu’ils pouvaient alors être récupérés par l’intimée et qu’ils n’étaient donc pas un équipement devenant la propriété du bailleur en fin de bail. Dans ces conditions, le jugement déféré sera réformé et il sera alloué une somme de 28'491,42 €, les frais de démontage et de remontage du réseau de sprinklage n’étant pas justifiés.

7. Au titre de la dépréciation des stocks, le tribunal de grande instance a considéré que la SAS Brooklyn Atlantic justifiait avoir cédé son stock de marchandises d’une valeur de 243'152 € à la SAS Brooklyn pour une valeur de 37'748 € HT mais qu’elle n’avait pas sollicité l’autorisation de son bailleur pour procéder à une vente en liquidation du 20 novembre 2013 au 18 janvier 2014 avant d’envoyer une demande d’autorisation d’une telle vente auprès de la préfecture. Le premier juge, après avoir relevé que le bailleur n’avait pas autorisé cette vente en liquidation s’agissant de la période des fêtes de fin d’année afin de ne pas porter préjudice aux autres commerçants de la galerie marchande, en a déduit qu’il convenait alors de réduire de moitié l’indemnité de dépréciation des stocks outre la somme de 10'000 € au titre des frais de reconstitution du stock.

La SAS SHD-Immo reproche au premier juge d’avoir alloué cette somme en indiquant qu’en l’absence de démonstration de la nécessité de vente à perte du stock, au surplus à une société du groupe, il y avait lieu de rejeter la demande. Elle rappelle qu’en application des stipulations contractuelles la liant à la SAS Brooklyn Atlantic, elle avait répondu par la négative à la demande de liquidation massive en période de forte affluence pendant les fêtes de fin d’année durant laquelle certains commerçants du centre commercial réalisent la plus grosse part de leur chiffre d’affaires annuel. Subsidiairement, elle offre la somme retenue par son expert (17'239 €) ainsi qu’une somme de 2000 € pour la reconstitution du stock .

En réponse, la SAS Brooklyn Atlantic réclame l’intégralité de sa perte, soit la somme de 246'485 € TTC, outre la reconstitution du stock à hauteur de 10'000 €. Elle rappelle que l’existence d’un stock important au moment du départ sans possibilité de l’écouler à un prix normal justifie l’allocation d’une indemnisation. Elle considère que cette perte aurait été très inférieure si le bailleur avait autorisé la liquidation.

En partant du stock établi au 14 décembre 2013 à hauteur de 243'152 €, l’expert judiciaire fait valoir exactement qu’il y a lieu de déduire de ce stock les produits acquis entre 2010 et 2012 et qui devaient être passés en dépréciation dans les comptes de la société à hauteur de 69'859 €. Ensuite, la SAS SHD-Immo souligne, à raison, que la vente du stock s’est faite au profit d’une société du groupe et non à un soldeur, deux d’entre eux ayant pourtant été sollicités. Dans ces conditions, la cour fixe à 50 000 € l’indemnité pour dépréciation du stock en relevant que l’expert judiciaire était parvenu à une somme similaire dans le cas où une partie du stock ne pourrait être transférée vers le magasin de Saint-Sébastien sur Loire, ce qui a été le cas. Par ailleurs, le premier juge a justement fixé les frais de reconstitution des stocks à hauteur de 10'000 € puisqu’il s’agit de reconstituer totalement le stock d’un

magasin. Le jugement déféré sera réformé en ce sens.

8. En ce qui concerne les frais de publicité engagée pour l’opération publicitaire prévue pour la liquidation des marchandises non réalisée, le tribunal de grande instance a justement rejeté la demande, la SAS Brooklyn Atlantic ne justifiant pas d’avoir engagé des frais, seuls des devis ayant été versés aux débats.

9. Au titre des frais administratifs , la SAS SHD-Immo reproche au tribunal de grande instance d’avoir admis les frais d’honoraires d’avocat En réponse, la SAS Brooklyn Atlantic fait valoir que l’expert judiciaire a fait une observation finale tendant à ce que sa demande soit retenue. Elle réclame en conséquence la somme totale de 10'666 €.

S’agissant des procédures de licenciement des salariés de l’établissement en cause, la SAS Brooklyn Atlantic a droit au remboursement de la totalité de ces sommes. Le jugement déféré sera réformé en ce sens.

10. La SAS SHD-Immo reproche au premier juge d’avoir accordé à la SAS Brooklyn Atlantic le remboursement des salaires et charges pendant la période de préavis du 14 décembre 2013 au 14 janvier 2014. Elle estime qu’il s’agit d’un choix de l’employeur de dispenser ses salariés d’effectuer le préavis. En réponse, la SAS Brooklyn Atlantic sollicite la confirmation du jugement déféré sur ce point.

Il ressort des pièces versées que la SAS Brooklyn Atlantic avait envisagé de procéder à une vente en liquidation du stock pour la période du 20 novembre 2013 au 18 janvier 2014. Le 24 octobre 2013, la locataire avait demandé à son bailleur l’autorisation de procéder à cette vente après avoir obtenu l’autorisation administrative. La réponse de la SAS SHD-Immo n’a été donnée que le 14 novembre 2013. Eu égard aux formalités liées aux procédures de licenciement, il ne peut être reproché à la SAS Brooklyn Atlantic d’avoir dispensé ses salariés d’accomplir leur période de préavis du 14 décembre 2013 au 14 janvier 2014 alors que l’établissement a été fermé définitivement à la date d’effet du congé, soit moins d’un mois après réception de la réponse négative du bailleur. Dans ces conditions le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

11. Au titre des frais de réinstallation, le tribunal de grande instance a fait droit à la demande à hauteur de la somme de 289'620,05 € HT en rappelant que la société pouvait récupérer la TVA. En produisant les factures, la SAS Brooklyn Atlantic revendique désormais la somme de 344'261,37 € TTC. En réponse, la SAS SHD-Immo propose une somme de 276'056,90 € HT après avoir déduit des factures de la société Trimogest, l’une de 10'563,15 € correspondant au dépôt de garantie et l’autre de 3000 € correspondant aux frais de dossier déjà comptabilisés au titre des frais de remploi. Or, le récapitulatif des factures d’aménagement du magasin pour un montant de 286'884,48 € HT soit 344'261,37 € TTC comporte une facture de la SAS Trimogest pour frais d’assistance technique d’un montant de 7200 € TTC dont le dépôt de garantie a été déduit. Par ailleurs, les frais de remploi accordés ne comportent pas les frais de dossier établi par cette société. En conséquence, à la lecture des factures jointes au récapitulatif, il sera fait droit à la demande de la SAS Brooklyn Atlantic mais seulement pour son montant hors taxes, soit la somme de 286'884,48 € HT. Le jugement déféré sera réformé en ce sens.

12. Au titre des frais de communication pour ouverture nouvelle, la SAS Brooklyn Atlantic revendique une somme de 52'685,57 € HT et sollicite l’infirmation du jugement déféré sur ce point. La SAS SHD-Immo répond, à raison, que la demande n’est justifiée par aucune pièce mais seulement par des devis. Dans ces conditions, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a accordé une somme forfaitaire de 4000 € comme suggérée par l’expert judiciaire.

13. La SAS Brooklyn Atlantic reproche au premier juge d’avoir rejeté sa demande au titre de la participation des salariés. Elle précise qu’elle appartient à un groupe d’entreprises dont l’effectif

global est supérieur à 50 salariés ce qui a conduit à la mise en place du régime obligatoire de redistribution au profit des salariés d’une partie des bénéfices. Elle indique que l’indemnité perçue à raison du non renouvellement du bail génère comptablement un produit qui augmente la base de calcul de la participation des salariés. Elle considère que l’indemnité s’y rapportant peut être évaluée à 13 % de l’indemnité globale nette de charges. Elle réclame en conséquence une somme de 227'713 € en rappelant que la participation des salariés n’est pas assise sur un enrichissement du locataire.

En réponse, la SAS SHD-Immo reprend la motivation du tribunal de grande instance de Nantes qui considère que les conséquences de l’application de l’accord de participation des salariés ne constituent pas un préjudice directement causé au preneur par le refus de renouvellement du bail par le bailleur tenu d’une obligation légale au paiement de l’indemnité d’éviction.

En l’espèce, l’indemnité d’éviction ne concerne que l’établissement secondaire de la SAS Brooklyn Atlantic installé dans le ressort du tribunal de commerce de Nantes et non l’établissement principal de cette société exploité dans le ressort du tribunal de commerce de la Roche-sur-Yon ou l’autre établissement secondaire exploité dans le ressort du tribunal de commerce de Saint-Nazaire comme cela résulte de l’extrait du registre du commerce et des sociétés produit aux débats. Par contre, la participation des salariés concerne non seulement ceux de l’ensemble des établissements de la SAS Brooklyn Atlantic mais aussi les salariés des autres entités du groupe, le seul établissement de Nantes ne nécessitant pas à la mise en place du régime de la participation. En conséquence, les incidences de l’indemnité d’éviction sur la participation des salariés de l’ensemble du groupe ne sont pas des préjudices causés au seul établissement secondaire de la SAS Brooklyn Atlantic exploité dans le centre commercial Atlantis de Nantes mais à l’ensemble du groupe. Il ne peut donc s’agir d’un préjudice causé directement par le défaut de renouvellement comme le prévoit l’alinéa premier de l’article L. 145 ' 14 du code de commerce. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande s’y rapportant.

14. La SAS SHD-Immo demande que soit ordonnée la restitution des sommes qu’elle a versées à la SAS Brooklyn Atlantic en vertu du jugement déféré. Cependant, un arrêt infirmatif constitue le titre ouvrant droit à la restitution éventuelle des sommes versées en exécution d’un jugement infirmé. Il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu de statuer sur une telle demande.

La SAS SHD-Immo sera condamnée aux dépens et à payer une somme de 3000 € à la SAS Brooklyn Atlantic sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ces motifs

La cour, statuant publiquement et contradictoirement, par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement déféré sauf sur les indemnités accessoires de remploi, de trouble commercial, de frais de déménagement, de perte sur stocks, de frais administratifs, de frais de réinstallation ;

Statuant à nouveau sur ces points,

Condamne la SAS SHD-Immo à payer à la SAS Brooklyn Atlantic les sommes de :

• 22'152 € à titre d’indemnité de remploi ;

• 69'257 € à titre de trouble commercial ;

• 28'491,42 € au titre des frais de déménagement ;

• 50'000 € au titre de pertes sur stock ;

• 10'666 € au titre des frais administratifs ;

• 286'884,48 € au titre des frais de réinstallation ;

Condamne la SAS SHD-Immo aux dépens et à payer à la SAS Brooklyn Atlantic une somme de

3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit n’y avoir lieu à statuer sur la demande de restitution éventuelle des sommes versées à la SAS Brooklyn Atlantic en vertu du jugement déféré à la cour ;

Rejette toute autre demande.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,