R.G : 15/02476

COUR D’APPEL DE Z

CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE

ARRET DU 15 SEPTEMBRE 2016

DÉCISION DÉFÉRÉE :

15/00066

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE Z du 16 Avril 2015

APPELANTE :

XXX

XXX

76000 Z

représentée et assistée de M^e Luc MASSON, avocat au barreau de Z substitué par M^e Caroline PAILLOT, avocat au barreau de Z

INTIMES :

Monsieur D B

né le XXX à XXX

XXX

XXX

Monsieur A B

né le XXX à XXX

XXX

XXX

XXX

représentés par M^e Alexandre NOBLET, avocat au barreau de Z,

assistés de M^e Judith BENGUIGUI ,avocat au barreau de PARIS, substitué par M^e Galina ELBAZ, avocat au barreau de PARIS

Monsieur Y H

né le XXX à XXX

XXX

XXX

régulièrement assigné par voie d’huissier en date du 28 août 2015

Monsieur F H

né le XXX à XXX

XXX

XXX

régulièrement assigné par voie d’huissier en date du 28 août 2015

XXX

XXX

76000 Z

régulièrement assigné par voie d’huissier en date du 28 août 2015

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 786 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 08 Juin 2016 sans opposition des avocats devant Madame BERTOUX, Conseiller, rapporteur.

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur FARINA, Président

Madame AUBLIN-MICHEL, Conseiller

Madame BERTOUX, Conseiller

GREFFIER LORS DES DÉBATS :

M^me JEHASSE, Greffier

DÉBATS :

A l’audience publique du 08 Juin 2016, où l’affaire a été mise en délibéré au 15 Septembre 2016

ARRÊT :

RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 15 Septembre 2016, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Monsieur FARINA, Président et par M^me JEHASSE, Greffier.

*

* *

EXPOSE DU LIITGE

Par acte sous seing privé du 18 février 2009, la société Pabexali a consenti un bail commercial à M. E portant sur un immeuble sis XXX à Z, pour une durée de 9 années à compter du 20 février 2009, moyennant un loyer annuel de 10.620,48 € toutes taxes comprises.

Suivant acte sous seing privé du 01er juin 2010, M. E a cédé son droit au bail à L’EURL X Kebab, qui n’a pas été immatriculée au registre du commerce et des sociétés dans les six mois de la cession, de sorte que son associé, M. X, s’est trouvé seul acquéreur du droit au bail et tenu des obligations envers le bailleur.

Suivant acte sous seing privé du 23 décembre 2010, M. X a cédé son droit au bail à la société Dune, qui n’a pas non plus été immatriculée au registre du commerce et des sociétés dans les six mois de la cession, de sorte que ses associés et cautions solidaires, M. D et A B, se sont trouvés seuls acquéreurs du droit au bail et tenus des obligations envers le bailleur.

Suivant acte sous seing privé du 06 décembre 2012, M. D et A B ont cédé leur droit au bail à la société Pause Pizza, rétroactivement, à compter du 01er décembre 2012. Ledit contrat prévoyait que le preneur demeure garant solidaire de son cessionnaire ou sous-locataire pour le paiement du loyer et l’exécution des conditions du bail et que cette obligation de garantie s’étend à tous les cessionnaires ou sous-locataires successifs, occupants ou non les lieux.

M. Y et F L se sont portés cautions solidaires pour le paiement de toutes les sommes dues par le locataire au bailleur pendant toute la durée du bail.

Suivant acte du 12 novembre 2014, la société Pabexali a fait délivrer à la SARL Pause Pizza un commandement de payer la somme de 19.770,71 €, en principal, représentant le montant des loyers et charges impayés au 16 octobre 2014, et visant la clause résolutoire ainsi que les articles L.145-41 et L.145-17 du code de commerce.

Le commandement de payer a, suivant acte en date du 17 décembre 2014, été dénoncé à M. D et A B en leur qualité de garants solidaires.

Invoquant le caractère infructueux de ce commandement, la SCI Pabexali a, selon exploits d’huissier de justice délivrés le 23 janvier 2015, fait assigner la SARL Pause Pizza, M. D et A B et M. Y et F L, en référé, en constatation de l’acquisition de la clause résolutoire, l’expulsion de la SARL Pizza Pause et de tous occupants de son chef, ainsi qu’en paiement de diverses sommes.

Par ordonnance de référé en date du 16 avril 2015, le président du tribunal de grande instance de Z a :

— au principal, renvoyé les parties à se pourvoir ainsi qu’elle aviseront mais dès à présent, au provisoire,

Tous droits et moyens des parties réservés,

— dit l’action entreprise recevable,

Vu l’article 771 du code de procédure civile,

Vu l’assignation délivrée, en date du 03 juillet 2014, à la SCI Pabexali, à la requête de D et A B, son enrôlement à la date du 05 août 2014 sous le numéro de répertoire général 14/04027 et son envoi à la conférence du 06 octobre 2014,

— déclaré son incompétence au profit du juge de la mise en état de cette juridiction,

— condamné la SCI Pabexali à payer à D et A B, ensemble, la somme de 1.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile'

— condamné la SCI Pabexali aux dépens.

Par déclaration au greffe du 19 mai 2015, la SCI Pabexali a interjeté appel de cette ordonnance.

Pour un exposé exhaustif des moyens des parties, il est expressément renvoyé aux conclusions du 15 mars 2016 pour l’appelante, et du 25 octobre 2015 pour M. A et D B.

La SCI Pabexali demande à la cour d’infirmer la décision dont appel, de :

— constater l’acquisition au profit de la SCI Pabexali de la clause résolutoire insérée au bail consenti le 18 février 2009 à M. M E, aux droits duquel se trouve aujourd’hui la SARL Pause Pizza,

en conséquence,

— constater que la SARL Pause Pizza occupe sans droit ni titre les locaux donnés à bail par la SCI Pabexali sis 85 rue Ecuyère 76000 Z,

— ordonner la remise des clés par le locataire à l’huissier chargé de l’exécution de la décision à intervenir et, à défaut de départ volontaire, ordonner l’expulsion de la SARL Pause Pizza et de tous occupants de son chef, avec le concours de la force publique si besoin est, et ce, sous astreinte de 100 € par jour de retard, passé ce délai de huit jours à compter de la signification de l’ordonnance à intervenir,

— condamner solidairement la SARL Pause Pizza, M. D et A B en leur qualité de garants solidaires, ainsi que M. Y et F L en leur qualité de cautions solidaires à payer à la SCI Pabexali, la somme de 19.770,71 € en principal, avec intérêts au taux légal à compter du 12 novembre 2014, date du commandement de payer,

— condamner solidairement la SARL Pause Pizza, M. D et A B en leur qualité de garants solidaires, ainsi que M. Y et F L en leur qualité de cautions solidaires à payer à la SCI Pabexali, une indemnité d’occupation mensuelle égale au montant du loyer et des charges majorée de 50%, conformément aux dispositions contractuelles: soit la somme mensuelle de 1.523 € à compter du 01er janvier 2015 jusqu’à complète libération des lieux,

— condamner solidairement la SARL Pause Pizza, M. D et A B ainsi que M. Y et F L en leur qualité de cautions solidaires à payer à la SCI Pabexali, une somme de 2.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner solidairement la SARL Pause Pizza, M. D et A B ainsi que M. Y et F L aux dépens qui comprendront les frais du commandement de payer délivré le 12 novembre 2014 et des actes de dénonciation.

M. A et D B demandent à la cour de :

XXX

XXX de l’ensemble de ses demandes,

CONFIRMER l’ordonnance de référé rendue le 16 avril 2015 par le président du tribunal de grande instance en ce qu’elle a, au principal, renvoyé les parties à se pourvoir ainsi qu’elles aviseront;

CONFIRMER l’ordonnance de référé rendue le 16 avril 2015 par le président du tribunal de grande instance en ce qu’il s’est déclaré incompétent au profit du juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Z;

INFIRMER l’ordonnance de référé rendue le 16 avril 2015 en ce qu’elle n’a pas fait droit à la demande de la SCI Pabexali de voir constater l’acquisition de la clause résolutoire du bail; de voir constater que la SARL Pause Pizza occupe les locaux sans droit ni titre et en conséquence d’ordonner son expulsion ainsi que celle de tous occupants de son chef, avec le concours de la force publique, si besoin;

A TITRE SUBSIDIAIRE dans l’hypothèse où par impossible la cour estimerait la juridiction des référés compétente :

CONSTATER la négligence de la SCI Pabexali dans le recouvrement de sa créance de loyers et de charges auprès du débiteur principal, et de son retard à actionner la clause résolutoire du bail ainsi que dans le recouvrement de sa créance de loyers et de charges auprès du débiteur principal, et de sa carence à actionner la clause résolutoire du bail;

CONSTATER que la garantie solidaire de M. D et A B a été mise en oeuvre par la société Pabexali dans des conditions exclusives de toute bonne foi, cette dernière ne pouvant ignorer que les locaux ne seraient plus jamais exploités par le locataire, avec les conséquences en découlant sur son incapacité à payer ses loyers et charges le chiffre d’affaires de la société et donc sur sa capacité à acquitter des loyers,

CONSTATER que les sommes dues au titre de la taxe foncière et de la taxe d’enlèvement des ordures ménagères ne sont pas garantie au titre de la solidarité de Messiers B;

En conséquence,

CONSTATER que les demandes de la SCI Pabexali dirigées contre M. D et A B en qualité de garants solidaires en vertu de la cession de fonds de commerce à effet du 01er juin 2010, se heurtent à une contestation sérieuse,

DIRE en conséquence n’y avoir lieu à référé, déclarer la juridiction des référés incompétente et renvoyer la demanderesse à se pourvoir au fond devant le tribunal;

A TITRE INFINIMEMENT SUBSIDIAIRE et dans l’hypothèse où par impossible la cour estimerait la juridiction des référés saisie compétente pour statuer sur les demandes formulées par la SCI Pabexali et, par extraordinaire, les jugerait fondées :

ORDONNER la compensation entre les sommes sollicitées au titre du commandement et le dépôt de garantie détenu entre les mains du bailleur pour un montant de 2.655,12 €;

ORDONNER la compensation entre les sommes sollicitées du chef de l’indemnité d’occupation et de l’indemnité de résiliation avec les dommages et intérêts auxquels la société locataire peut prétendre en raison du déséquilibre significatif existant entre les droits et obligations des parties au sens des dispositions du code de commerce précédemment rappelées;

ACCORDER à M. D et A B 24 mois de délai pour apurer la dette locative garantie en application des dispositions des articles 1244-1 et suivants du code civil,

EN TOUT ETAT DE CAUSE,

CONDAMNER la SCI Pabexali au paiement de la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNER la SCI Pabexali aux entiers dépens de première instance et d’appel.

La SARL Pizza Pause ainsi que M. Y et F L, régulièrement assignés par acte en date des 27 et 28 août 2015, n’ont pas constitué avocat.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 16 mars 2016.

SUR CE

Au soutien de son appel, la SCI Pabexali expose, en résumé, que :

— le commandement délivré le 12 novembre 2014 à la SARL Pause Pizza visant la clause résolutoire insérée au bail, et dénoncé à M. D et A B, en leur qualité de garants solidaires, le 17 décembre 2014, est resté sans effet dans le délai d’un mois prévu au bail;

— dès lors il n’existe aucune contestation sérieuse sur le fait que la clause résolutoire est acquise au profit du bailleur; que la procédure d’opposition au commandement délivré le 25 mars 2014 engagée par M. D et A B devant le tribunal de grande instance de Z ne saurait faire obstacle à sa demande aux fins de voir constater le jeu de la clause résolutoire;

— en effet, le juge des référés demeure compétent pour statuer sur les demandes en constatation de la résiliation du bail et en expulsion du locataire qui échappent aux pouvoirs du juge de la mise en état sur le fondement de l’article 771 du code de procédure civile;

— en outre et en tout état de cause, le commandement du 25 mars 2014, objet de l’opposition de M. D et A B, suivant assignation délivrée le 03 juillet 2014, ne visait pas la clause résolutoire insérée au bail : la procédure d’opposition à ce commandement n’a donc pour objet ni de contester la résiliation du bail, ni d’ailleurs le défaut de paiement des loyers réclamés; elle porte exclusivement sur la garantie solidaire de M. D et AB B, en leur qualité de cédants du bail commercial;

— devant la cour, M. D et A B s’associent à la demande du bailleur aux fins de voir constater la clause résolutoire du bail;

— l’obligation de la SARL Pause Pizza, locataire, pour le paiement des loyers et des charges, ainsi que le paiement d’une indemnité d’occupation mensuelle à compter du 01er janvier 2015 n’est pas contestable;

— en application des stipulations du bail, la qualité de garants de M. D et A B n’est pas non plus contestable;

— M. D et A B sont aujourd’hui garants des sommes dues au bailleur en raison du fait que le locataire envisagé initialement, la société Dune, n’a pas été immatriculée au registre du commerce et des sociétés, de sorte qu’étant seuls associés, ils se sont trouvés seuls acquéreurs du droit au bail et tenus de toutes les obligations découlant du bail envers le bailleur;

— Ils n’ont pas manqué de préciser au bailleur qu’ils entendaient assumer leurs obligations;

— Ils ne sauraient reprocher une quelconque négligence au bailleur pour échapper à leurs obligations, alors que, de leur propre fait, en s’opposant à la constatation par le juge des référés du jeu de la clause résolutoire au profit du bailleur, ils ont retardé la résiliation du bail et aggravé la dette de loyers et charges;

— enfin l’acte de cession du droit au bail à la SARL Pause Pizza en date du 06 décembre 2012 comporte l’engagement de caution de M. Y et F L : cet engagement solidaire, avec renonciation au bénéfice de discussion, pris pour la durée du bail ne souffre d’aucune contestation;

— en conséquence, les intimés sont tenus solidairement au paiement des loyers et charges arriérés.

M. D et A B répliquent, pour l’essentiel, que :

— Par acte d’huissier de justice en date du 05 mars 2014, un commandement de payer la somme en principal de 10.343,76 €, mais ne visant pas la clause résolutoire du bail, a été délivré à la société Pause Pizza;

— Ce commandement leur a été dénoncé le 26 mai 2014; il leur était fait sommation d’avoir à payer immédiatement et sans délai la somme en principal de 10.343,76 €, en leur qualité de 'caution’ (sic.) solidaire, sur le fondement tant des dispositions du bail commercial du 13 mars 2009, que de l’acte sous seing privé de cession de fonds de commerce du 06 décembre 2012, acte qui pourtant ne vise aucunement cette obligation;

— Par exploit en date du 03 juillet 2014, ils se sont donc vus contraints de saisir au fond le tribunal de grande instance afin de faire opposition à la sommation à l’effet de faire constater par le tribunal que les sommes visées leur étaient injustement réclamées par la SCI Pabexali;

— Cette instance est actuellement pendante devant le tribunal de grande instance de Z; seule la SCI Pabexali a constitué avocat, M. F et Y L et la SARL Pause Pizza demeurent défaillants;

— Par acte d’huissier de justice du 12 novembre 2014, un commandement d epayer visant cette fois ci la clause résolutoire du bail a été délivré par le bailleur à la société Pause Pizza, pour paiement d’un arriéré locatif actualisé au 16 octobre 2014 à 19.770,71 €; il leur a été dénoncé le 17 décembre 2014;

— Les conditions d’application de l’article 771 du code de procédure civile étaient réunies, le juge de la mise en état, déjà saisi avant la date de délivrance de l’assignation en référé, était donc seul compétent pour statuer sur les demandes en paiement et en fixation d’une indemnité d’occupation à l’encontre des consorts B;

— L’assignation en opposition à commandement à la requête de M. D et A B, a été régularisé par exploit du 03 juillet 2014, en réponse à un commandement de payer délivré le 05 mars précédent, qui couvrait au moins pour partie des sommes visées dans la présente instance, introduite par exploit du 23 janvier 2015; il est donc justifié d’une saisine du juge de la mise en état antérieure à l’assignation en référé; l’incompétence du juge des référés au profit du juge de la mise en état fondée sur les dispositions de l’article 771 du code de procédure civile est constituée;

— La SCI Pabexali demande à la cour de désolidariser la demande de résiliation du bail et de condamnation à paiement dirigée contre le locataire en titre, et la demande de garantie solidaire dirigée contre M. D et A B;

— La SCI Pabexali indique qu’il est de la compétence du juge des référés de prononcer l’acquisition de la clause résolutoire du bail, celui-ci ne pouvant pas se déclarer incompétent sur ce point;

— Dans la procédure au fond qu’ils ont introduite par voie d’assignation en opposition à commandement, ils visent la sommation qui leur a été signifiée le 26 mai 2014 et ont demandé au juge du fond de constater que les sommes qui y sont visées leur sont injustement réclamées par la SCI Pabexali et de juger en conséquence que ladite sommation soit déclarée nulle et de nul effet;

— Le commandement visant la clause résolutoire délivré le 05 mars 2014 à la société Pause Pizza n’est pas visé par la procédure au fond;

— En conséquence, il est demandé à la cour de confirmer la décision du juge de première instance qui a déclaré sa juridiction incompétente au bénéfice du juge du fond, sauf en ce qu’elle n’a pas fait droit à la demande de la SCI Pabexali de voir constater l’acquisition de la clause résolutoire du bail, de voir constater que la SARL Pause Pizza occupe les locaux sans droit ni titre et en conséquence d’ordonner son expulsion ainsi que celle de tous occupants de son chef.

— A titre subsidiaire, sur les demandes dirigées contre eux, celles-ci présentent un caractère sérieusement contestable en raison de la mauvaise foi du bailleur :

* en premier lieu alors qu’elle ne pouvait ignorer l’arrêt de l’activité dans le local fermé depuis plusieurs mois, avec les conséquences qui en découlent sur l’incapacité définitive du cessionnaire à assumer le paiement des loyers et charges, elle a attendu plus d’un an d’arriéré locatif, soit un solde débiteur de 12.532 € avant de délivrer un premier commandement de payer à la société Pause Pizza, puis de le dénoncer à M. D et A B deux mois après;

* le bailleur a manqué de diligence, il comptait manifestement, et compte encore aujourd’hui, sur son précédent locataire pou s’exécuter spontanément et indéfiniment en lieu et place du cessionnaire, sans pour autant en tirer les conséquences qui s’imposaient sur la résiliation du bail;

* ensuite, il a fallu attendre l’assignation en opposition à commandement pour que le bailleur prenne ses responsabilités et tire les conséquences de ce que les locaux cédés ne sont plus exploités et occupés par la SARL Pause Pizza depuis plusieurs mois pour solliciter l’acquisition de la clause résolutoire; par négligence, la SCI Pabexali a indéniablement favorisé l’accroissement anormal de la dette locative, ce qui aurait pu être évité si le bailleur avait tiré plus tôt les conséquences de l’inexploitation du local;

* la SCI bailleresse n’est pas étrangère à la situation dont elle demande garantie aujourd’hui : le gérant de la SCI est notaire au sein de l’office notarial qui s’est chargé de la rédaction du bail qui leur a été consenti et de tous les actes de cession successifs, ainsi que de l’envoi de tous les courriers relatifs au recouvrement des loyers, il n’a pas, es-qualités de notaire, mis en application son rôle de conseil en s’abstenant d’attirer l’attention des frères B sur la clause de garantie solidaire visée par le bail en cas de cession, cette clause n’a d’ailleurs pas été reprise dans l’acte de cession, de sorte qu’elle est passée inaperçue aux yeux des frères B qui achetaient leur première affaire et n’ont donc pas pu signer en connaissance de cause;

* L’obligation de tenir constamment garnis les lieux loués d’objets mobiliers, matériels et marchandises n’a pas été respectée par la SARL Pause Pizza;

* par ailleurs, la somme en principal est contestable en son quantum : en l’absence de stipulations précises, la clause de garantie solidaire ne doit viser à garantir que les loyers impayés; la taxe foncière 2013 et 2014 et la taxe d’enlèvement des ordures ménagères 2013 et 2014 ne peuvent leur être imputées;

— A titre très subsidiaire, ils sollicitent des délais de paiement compte tenu de leur situation financière respective.

CECI EXPOSE

— sur la compétence du juge des référés

Aux termes de la clause résolutoire insérée au bail consenti par la SCI Pabexali à M. E aux droits duquel vient la SARL Pause Pizza, à effet du 20 février 2009, ' A défaut de paiement à son échéance exacte d’un seul terme de loyer…/… comme à défaut de remboursement de frais, taxes locatives, impositions, charges…/… et un mois après un commandement de payer ou une sommation d’exécuter restés sans effet, le présent bail sera résilié de plein droit.

Si dans ce cas, le preneur se refusait à quitter les lieux loués, son expulsion ainsi que celle de tous occupants de son chef pourrait avoir lieu sans délai en vertu d’une simple ordonnance de référé rendue par M. le président du tribunal de grande instance territorialement compétent, à qui compétence de juridiction est expressément attribuée aux termes des présentes.'

Il est admis que le 12 novembre 2014, un commandement de payer visant la clause résolutoire a été délivré à la demande de la SCI Pabexali à la SARL Pause Pizza, pour obtenir le paiement des loyers et charges impayés au 16 octobre 2014; qu’il a été dénoncé à M. D et A B en leur qualité de garants solidaires le 17 décembre 2014; qu’il est resté sans effet dans le délai d’un mois prévu au bail.

Par ailleurs, il n’est pas contesté que le commandement de payer délivré le 25 mars 2014, objet de la procédure au fond en opposition à commandement introduite antérieurement à la procédure en référé, objet de la présente instance, ne visait pas la clause résolutoire insérée au bail.

Or, le commandement de payer visant la clause résolutoire signifié le 12 novembre 2014 contient une actualisation des sommes dues au titre des loyers et charges dont le paiement était réclamé dans le précédent commandement de payer du 25 mars 2014.

Pour l’ensemble de ces éléments, le juge des référés est compétent non seulement pour constater l’acquisition de la clause résolutoire et ses conséquences mais également pour examiner les demandes en paiement des loyers et indemnités d’occupation et d’infirmer l’ordonnance déférée.

— sur l’acquisition de la clause résolutoire et ses conséquences

En application des stipulations contractuelles ci-dessus visées, le commandement de payer délivré le 12 novembre 2014 étant resté sans effet dans le délai d’un mois, il convient de constater l’acquisition au profit de la SCI Pabexali de la clause résolutoire insérée au bail consenti le 18 février 2009, en conséquence de constater que la SARL Pause Pizza occupe sans droit ni titre les locaux donnés à bail par la SCI Pabexali sis 85 rue Ecuyère 76000 Z, d’ordonner la remise des clés par le locataire à l’huissier chargé de l’exécution de la décision à intervenir et, à défaut de départ volontaire, d’ordonner l’expulsion de la SARL Pause Pizza et de tous occupants de son chef, avec le concours de la force publique si besoin est, et ce, sous astreinte de 100 € par jour de retard, passé un délai d’un mois à compter de la signification de l’arrêt à intervenir.

— sur la demande en paiement des loyers, charges et indemnités d’occupation

Les consorts B font valoir le caractère contestable de la créance, en premier lieu en raison de la mauvaise foi du bailleur, invoquant à cet effet la négligence fautive dans le recouvrement des sommes dues ou dans la mise en oeuvre de la résiliation, en second lieu en raison du quantum.

Il résulte des termes de l’acte de cession de droit au bail en date du 23 décembre 2010, et plus particulièrement de la reproduction manuscrite de la clause 'Engagements de caution’ que M. D et A B ont déclaré se porter caution solidaire et personnelle de la société Dune, et qu’ils se sont engagés en toute connaissance de cause à rembourser sur leurs revenus et sur leurs biens les sommes dues par ladite société , preneur, ou ses successeurs pour le cas où il serait défaillant, et renonçant au bénéfice de discussion et en s’obligeant solidairement avec la société Dune ou ses successeurs, à rembourser le bailleur de la totalité de la dette sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement le preneur.

Ils ne pouvaient donc ignorer leur qualité de garant non seulement de la société Dune mais également de la SARL Pause Pizza à qui le droit de bail a été cédé par M. D et A B, eux-mêmes, par acte du 06 décembre 2012, des sommes dues au bailleur par les preneurs successifs.

La qualité de garants solidaires de M. D et A B n’est donc pas sérieusement contestable.

Par ailleurs, il ressort des lettres adressées par l’office notarial Helleboid – C – Bekaert à M. D et A AA que dès les 24 juillet 2013, ils ont été informés de l’existence de loyers impayés de la part de la société cessionnaire du droit au bail, la SARL Pause Pizza, que le 18 novembre 2013, il était demandé à M. D B de s’acquitter des loyers dus par cette société en qualité de cédant solidaire de son cessionnaire, le décompte faisant état d’un arriéré dû de 7.423,30 €, pour des loyers impayés depuis avril 2013.

Au vu de la lettre de M. A B à M^e C du 16 novembre 2013, il était également avisé de cet arriéré de loyer et conscient des obligations qui étaient les siennes, tout comme son frère, de garantir le paiement des sommes dues par la société pause Pizza.

Au vu de ces éléments qui établissent que M. D et A B étaient avisés des difficultés de paiement du cessionnaire soit près d’un an avant la délivrance du commandement de payer du 25 mars 2013, qu’ils sont restés sans aucune réaction malgré leur déclaration qu’ils avaient conscience de leurs obligations, il ne peut être reproché au bailleur d’avoir provoqué un accroissement anormal de la dette locative par sa négligence fautive dans le recouvrement des sommes dues, ou de retard dans la mise en oeuvre de la résiliation du bail, caractéristique de la mauvaise foi.

Dès lors, les demandes ne sont pas sérieusement contestables en raison d’une mauvaise foi du bailleur qui est fondé à agir à l’égard de M. D et A B, sans poursuite préalable du preneur, en exécution de l’obligation de solidarité telle qu’elle résulte des stipulations contractuelles, étant précisé que leurs griefs à l’égard de M. C, gérant de la SCI Pabelaxi et es-qualités de notaire, sont sans incidence dans le cadre de la présente instance diligentée par la SCI Pabelaxi , personne morale distincte de la personne physique qui la représente.

En ce qui concerne le quantum de la somme due, il ressort des stipulations contractuelles ci-dessus rappelées que la clause de garantie solidaire des cédants vise le remboursement des sommes dues par le preneur ou ses successeurs qui comprennent non seulement les loyers mais également la taxe foncière et la taxe d’enlèvement des ordures ménagères 2013 et 2014.

En conséquence, le montant de la créance n’est pas davantage sérieusement contestable.

La SARL Pause Pizza, preneur, M. F et Y L, cautions solidaires, n’ont pas constitué avocat en cause d’appel.

Il convient dans ces conditions de condamner solidairement la SARL Pause Pizza, M. D et A B en leur qualité de garants solidaires, ainsi que M. Y et F L en leur qualité de cautions solidaires à payer à la SCI Pabexali, par provision, la somme de 19.770,71 € en principal, avec intérêts au taux légal à compter du 12 novembre 2014, date du commandement de payer, ainsi qu’au paiement d’une indemnité d’occupation mensuelle égale au montant du loyer et des charges majorée de 50%, conformément aux dispositions contractuelles: soit la somme mensuelle de 1.523 € à compter du 01er janvier 2015 jusqu’à complète libération des lieux,

— sur la compensation

Il n’est pas contesté que le bailleur a conservé par devers lui la somme de 2.655,12 € au titre du dépôt de garantie.

Dès lors, il y a lieu d’ordonner la compensation entre la somme de 19.770,71 € et ladite somme.

M. D et S B sollicitent également la compensation entre les sommes sollicitées du chef de l’indemnité d’occupation et de l’indemnité de résiliation avec les dommages et intérêts auxquels la société locataire peut prétendre en raison du déséquilibre significatif existant entre les droits et obligations des parties au sens des dispositions du code de commerce précédemment rappelées.

Toutefois les intimés ne caractérisent pas un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au préjudice de la société locataire, le montant de l’indemnité d’occupation mensuelle égale au montant des loyers et des charges majorée de 50% tel que prévu au bail étant due en contrepartie du maintien dans les lieux de la société qui ne dispose plus d’aucun titre pour y prétendre.

De surcroît, il n’est justifié d’aucune action en ce sens, ni même d’une intention émise par la SARL Pause Pizza d’engager la responsabilité de la société bailleresse.

Il convient, dans ces conditions, de débouter les intimés du surplus de leur demande.

— sur la demande de délai de paiement

A l’appui de leur demande de ce chef, M. D B, enseignant, produit un bulletin de salaire d’avril 2014 selon lequel il perçoit un salaire mensuel net imposable de 2.291 € mais ne verse aux débats aucune pièce venant actualiser sa situation financière, quant à M. A B, il ne justifie pas de ses ressources.

Il convient, en conséquence, de débouter les intimés de leur demande de ce chef.

— sur l’article 700 du code procédure civile

Il ne paraît pas inéquitable de laisser à chacune des parties la charge des frais exposés par elles non compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS

Infirme la décision entreprise,

et statuant à nouveau,

Déclare compétent le juge des référés pour statuer sur l’ensemble des demandes,

Constate l’acquisition au profit de la SCI Pabexali de la clause résolutoire insérée au bail consenti le 18 février 2009 à M. M E, aux droits duquel se trouve aujourd’hui la SARL Pause Pizza,

en conséquence,

Constate que la SARL Pause Pizza occupe sans droit ni titre les locaux donnés à bail par la SCI Pabexali sis 85 rue Ecuyère 76000 Z,

Ordonne la remise des clés par le locataire à l’huissier chargé de l’exécution de la décision à intervenir et, à défaut de départ volontaire, ordonne l’expulsion de la SARL Pause Pizza et de tous occupants de son chef, avec le concours de la force publique si besoin est, et ce, sous astreinte de 100 € par jour de retard, passé ce délai d’un mois à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,

Condamne solidairement la SARL Pause Pizza, M. D et A B en leur qualité de garants solidaires, ainsi que M. Y et F L en leur qualité de cautions solidaires à payer à la SCI Pabexali, par provision, la somme de 19.770,71 € en principal, avec intérêts au taux légal à compter du 12 novembre 2014, date du commandement de payer,

Condamne solidairement la SARL Pause Pizza, M. D et A B en leur qualité de garants solidaires, ainsi que M. Y et F L en leur qualité de cautions solidaires à payer à la SCI Pabexali, par provision, une indemnité d’occupation mensuelle égale au montant du loyer et des charges majorée de 50%, conformément aux dispositions contractuelles: soit la somme mensuelle de 1.523 € à compter du 01er janvier 2015 jusqu’à complète libération des lieux,

Ordonne la compensation entre la somme principale de 19.770,71 € et la somme de 2.655,12 € correspondant au dépôt de garantie.

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires;

Condamne in solidum la SARL Pause Pizza, M. D et A B ainsi que M. Y et F L aux dépens qui comprendront les frais du commandement de payer délivré le 12 novembre 2014 et des actes de dénonciation, qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT