ARRÊT N°22/564

MI

N° RG 20/00970 – N° Portalis DBWB-V-B7E-FMEC

[J]

C/

[Z]

Organisme REGIME SOCIAL DES INDEPENDANTS (RSI)

Organisme CAISSE GENERALE DE SECURITE SOCIALE

Société LA MEDICAL INSURANCE COMPANY DESIGNATED ACTIVITY C OMPANY (MIC DAC)

RG 1èRE INSTANCE : 17/03231

COUR D’APPEL DE SAINT- DENIS

ARRÊT DU 02 DECEMBRE 2022

Chambre civile TGI

Appel d’une décision rendue par le TJ HORS JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP DE SAINT-DENIS en date du 22 avril 2020 RG n°: 17/03231 suivant déclaration d’appel en date du 02 juillet 2020

APPELANT :

Monsieur [Y] [J]

chez Madame [J] – [Adresse 7]

[Localité 9]

Représentant : M^e Christel VIDELO CLERC,avocat au barreau de SAINT-PIERRE-DE-LA-REUNION

INTIMES :

Monsieur [E] [Z]

[Adresse 1]

[Localité 11]

Représentant : M^e Alexandra MARTINEZ, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

REGIME SOCIAL DES INDEPENDANTS (RSI)

[Adresse 4]

[Localité 12]

non comparante non représentée

CAISSE GENERALE DE SECURITE SOCIALE

[Adresse 6]

[Localité 10]

Représentant : M^e Philippe BARRE de la SELARL PHILIPPE BARRE, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

LA MEDICAL INSURANCE COMPANY DESIGNATED ACTIVITY C OMPANY (MIC DAC)

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représentant : M^e Alexandra MARTINEZ, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

CLÔTURE LE : 10 mars 2022

DÉBATS : En application des dispositions de l’article 804 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 10 Juin 2022 devant la Cour composée de :

Président : Monsieur Patrick CHEVRIER, Président de chambre

Conseiller : M. Alain LACOUR, président

Conseiller : Madame Magali ISSAD, Conseillère

Qui en ont délibéré après avoir entendu les avocats en leurs plaidoiries.

A l’issue des débats, le président a indiqué que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition le 09 septembre 2022 prorogé au 28 octobre 2022 et enfin au 02 Décembre 2022.

Greffier: Madame Alexandra BOCQUILLON, ff.

ARRÊT : prononcé publiquement par sa mise à disposition des parties le 02 Décembre 2022.

* * *

LA COUR

EXPOSE DU LITIGE

En novembre 2009, Monsieur [Y] [J] a consulté le Docteur [H] [P] pour une lésion inflammatoire, surinfectée et fistulisée au niveau du pli inter fessier. Le 26 novembre 2009, Monsieur [J] a été opéré par le Docteur [P] en chirurgie ambulatoire pour un KSC (kyste sacro coccygien ou pilonidal) surinfecté et fistulisé, avec excision complète de la lésion. Des saignements à répétition au niveau du pli inter fessier au cours de l’année 2010 ont révélé une récidive du kyste. Le 17 janvier 2011, Monsieur [J] a subi intervention chirurgicale par le Docteur [P] qui a effectué à nouveau une excision de la lésion, en chirurgie ambulatoire. Le 12 juillet 2011, Monsieur [J] a été opéré par le Docteur [E] [Z] à la suite d’une nouvelle récidive de son kyste infecté qui est mise à plat, en chirurgie ambulatoire. Monsieur [J] était opéré une cinquième fois le 10 décembre 2012 par le Docteur [Z].

Le 9 avril 2014, le Docteur [I], désigné par le tribunal du contentieux de l’incapacité de la Réunion, écrivait « Nous sommes donc devant des complications de ce kyste du sinus pilonidal avec quasi destruction de l’appareil sphinctérien anal, aussi bien sur le sphincter externe que les releveurs. L’IRM qui a été pratiqué le 2-12-13 retrouve le trajet fistuleux borgne correspondant aux suintements cliniques ». (') Une intervention si elle était décidée devrait se faire en milieu super spécialisé. ».

Le 18 novembre 2014, Monsieur [J] a été opéré à [Localité 13] par le docteur [U].

Les interventions chirurgicales subies par Monsieur [J], n’ayant pas apporté d’amélioration à sa condition, ce dernier a assigné le 13 octobre 2015, le Docteur [P] devant le juge des référés près le Tribunal de Grande Instance de Saint-Denis, aux fins d’organisation d’une expertise judiciaire et médicale pour déterminer la ou les causes de ses difficultés post opératoires et pour évaluer l’étendue de son préjudice corporel.

Par ordonnance rendue le 10 décembre 2015, il a été fait droit à la demande d’expertise judiciaire de Monsieur [J] et le Docteur [C] [M] a été désigné pour la réaliser. Le 12 février 2016, le Docteur [M] a établi un pré-rapport.

Par ordonnance de référé du 21 avril 2016, l’expertise a été étendue au Docteur [Z].

Le Docteur [M] a établi son rapport d’expertise médicale le 22 juin 2016.

Par actes des 23 juin, et 4 juillet 2017, Monsieur [J] a assigné Monsieur [P], Monsieur [Z], le Régime social des indépendants (RSI) et la Caisse Générale de sécurité sociale de la réunion (CGSSR) afin de voir déclarer les deux médecins responsables de son préjudice et d’en obtenir réparation.

Par jugement du 22 avril 2020, le tribunal judiciaire de Saint-Denis a statué en ces termes :

— Prend acte de ce que Monsieur [Y] [J] se désiste de toutes formes de demandes à l’encontre de Monsieur [H] [P], décédé,

— Rejette l’exception de nullité de l’assignation,

— Dit que Monsieur [H] [P] et Monsieur [E] [Z] ont commis des fautes médicales les rendant solidairement responsables du préjudice corporel subi par Monsieur [Y] [J],

— Constate que la Medical Insurance Company Limited est l’assureur responsabilité professionnelle des deux médecins,

— Condamne solidairement la Medical Insurance Company Limited et Monsieur [Z] à payer à Monsieur [Y] [J] les sommes de :

*assistance tierce personne: 1372 euros

*perte de gains professionnels actuels: 19 074,46 euros

*perte de gains professionnels futurs: 4 612,24 euros

*déficit fonctionnel temporaire: 2 776 euros

*déficit fonctionnel permanent: 37 500 euros

*préjudice sexuel : 10 000 euros

*souffrances endurées: 30 000 euros,

— Condamne solidairement la Medical Insurance Company Limited et Monsieur [Z] à payer à la CGSSR les sommes de 4 338,89 euros et celle de 1 067 euros en application de l’article L376-1 du code de la sécurité sociale, sans autre application d’indemnité de procédure,

— Déclare le jugement à intervenir commune aux organismes sociaux appelés dans la cause, à savoir la CGSSR et au RSI,

— Condamne solidairement la Medical Insurance Company Limited et Monsieur [Z] à payer à Monsieur [Y] [J] la somme de 3000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile,

— Condamne solidairement la Medical Insurance Company Limited et Monsieur [Z] aux entiers dépens de l’instance, en ce compris les frais d’expertise,

— Ordonne l’exécution provisoire.

Par déclaration du 2 juillet 2020, Monsieur [Y] [J] a interjeté appel du jugement précité.

Monsieur [J] a déposé ses premières conclusions d’appelant le 1er octobre 2020.

La Caisse Générale de Sécurité Sociale a déposé ses conclusions d’intimés le 8 février 2021.

Monsieur [Z] et la Medical Insurance Company Limited ont déposé leurs conclusions d’intimés le 22 décembre 2020.

Par ordonnance du 13 avril 2021, le conseiller de la mise en état a déclaré irrecevables les conclusions déposées par la CGSSR, intimée, faute pour celles-ci d’avoir été remises au greffe dans le délai imparti par l’article 909 du code de procédure civile.

Par déclaration du 21 avril 2021, la CGSS a déféré l’ordonnance à la cour pour réformation.

Par arrêt en date du 27 octobre 2021, la cour a :

— Infirmé l’ordonnance entreprise;

— Déclaré recevables les conclusions déposées par la CGSSR le 8 février 2021;

— Débouté Monsieur [Z] et l’assureur MEDICAL INSURANCE COMPANY DESIGNATED ACTIVITY COMP ANY (MIC) de leurs demandes au titre des frais irrépétibles;

— Condamné in solidum Monsieur [Z] et l’assureur MEDICAL INSURANCE COMPANY DESIGNATED ACTIVITY COMP ANY (MIC) aux dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 10 mars 2022.

PRETENTIONS ET MOYENS

Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 15 février 2021, Monsieur [J] demande à la cour de :

— Recevoir et déclarer fondé l’appel formé par Monsieur [Y] [J],

— Débouter la Medical Insurance Company Limited (assureur RCP de Monsieur [E] [Z] et de Monsieur [H] [P]) et Monsieur [Z] de l’ensemble de leurs demandes,

— Reformer le jugement rendu le 22 avril 2020 par le Tribunal judiciaire de Saint-Denis en ce qu’il a condamné la Medical Insurance Company Limited et Monsieur [Z] à payer à Monsieur [Y] [J]:

— au titre de la perte de gains actuels : 19 074,46 euros

— au titre de la perte de gains professionnels futurs : 4612,24 euros

Jugeant à nouveau,

— Condamner solidairement la Medical Insurance Company Limited (assureur RCP de Monsieur [E] [Z] et de Monsieur [H] [P]) et Monsieur [Z] à verser la somme de 87 256,90 euros à Monsieur [Y] [J] au titre de la réparation des pertes de gains professionnels actuels et futurs, somme se décomposant comme suit :

— perte de gains professionnels actuels : 68 371 euros

— perte de gains professionnels futurs: 18 558,90 euros

— Déclarer l’arrêt à intervenir commun aux organismes sociaux appelés dans la cause, à savoir la CGSS et au RSI,

— Condamner solidairement la Medical Insurance Company Limited (assureur RCP de Monsieur [E] [Z] et de Monsieur [H] [P]) à verser à Monsieur [Y] [J] la somme de 4000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile,

— Condamner solidairement la Medical Insurance Company Limited (assureur RCP de Monsieur [E] [Z] et de Monsieur [H] [P]) aux entiers dépens.

* * * * *

Aux termes de leurs dernières conclusions déposées le 13 décembre 2021, Monsieur [Z] et Medical Insurance Company Designated Activité Compagny (MIC DAC) anciennement dénommée Medical Insurance Company Limited (MIC Ltd) demandent à la cour de :

— Recevoir le Docteur [Z] et la MIC DAC en leurs écritures, les disant bien fondées;

— Infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions;

Et statuant à nouveau:

A titre principal:

— Débouter Monsieur [J] et la Caisse Générale de Sécurité Sociale de la Réunion de l’intégralité de leurs demandes dirigées à l’encontre du Docteur [Z] et de la Medical Insurance Company DAC;

— Condamner Monsieur [J] à verser à la Médical Insurance Company DAC et au Docteur [Z] la somme de 2000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

— Condamner Monsieur [J] aux entiers dépens de la procédure en ce compris les frais d’expertise;

A titre subsidiaire:

— Dire que la responsabilité de feu le Docteur [P] ne saurait être engagée en l’absence d’incontinence anale post opératoire prouvée;

— Dire que la responsabilité du Docteur [Z] ne saurait être retenue qu’au titre d’une perte de chance d’éviter le dommage de 50%.

— Réduire à de plus juste proportions les prétentions indemnitaires de Monsieur [J] et de la Caisse Générale de Sécurité Sociale de la Réunion;

— Statuer ce que de droit sur les frais et dépens.

A titre infiniment subsidiaire:

— Réduire à de plus justes proportions les prétentions indemnitaires de Monsieur [J] et de la Caisse Générale de Sécurité Sociale de la Réunion;

— Statuer ce que de droit sur les frais et dépens.

* * * * *

Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 16 décembre 2021, la Caisse générale de sécurité sociale demande à la cour de :

— Confirmer la décision querellée;

— Condamner solidairement la Medical Insurance Company Limited représentée par la SAS [H] BRANCHET, et M. [Z] à rembourser à la Caisse Générale de Sécurité Sociale la somme de 4338,89 € correspondant aux frais définitifs d’hospitalisation, médicaux, pharmaceutiques et de transport.

— Condamner solidairement les mêmes au paiement de l’indemnité forfaitaire prévue par l’article L376-1 du Code de la Sécurité Sociale, soit la somme de 1098 € et à celle de 3000€ au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, et aux dépens.

— Les débouter de leurs demandes contraires;

En tout état de cause,

— Déclarer l’arrêt à intervenir commun au RSI et à la Médical Insurance Company Limited.

Le RSI n’a pas constitué avocat.

Le 05 octobre 2020, Monsieur [J] a fait signifier par huissier de justice à la CGSSR et au RSI sa déclaration d’appel.

Le 12 janvier 2021, la Médical Insurance Company Limited et le docteur [Z] ont fait signifier par voie d’huissier leurs conclusions d’intimés et d’appel incident.

* * * * *

Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, il convient de se reporter à leurs écritures ci-dessus visées figurant au dossier de la procédure en application de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS

A titre liminaire, il sera rappelé qu’il est acquis aux débats que :

— le docteur [P] est décédé le [Date décès 8] 2016;

— Monsieur [J] a, au titre de l’action directe des victimes d’accidents médicaux, mis en cause son assureur la MIC Ltd par acte du 13 décembre 2017 ;

— la MIC Ltd devenue MIC DAC ne conteste pas sa garantie en sa qualité d’assureur de feu Docteur [P] ;

— la MIC DAC s’est constituée dans l’intérêt du Docteur [Z], sous réserve de garantie.

SUR LA RESPONSABILITE DES DOCTEURS [P] ET [Z]:

Monsieur [J] fait valoir que l’expert judiciaire a retenu à l’encontre des docteurs [P] et [Z]:

— une faute sur le plan technique lors de la troisième intervention chirurgicale mais également lors de la cinquième intervention effectuée à La Réunion.

— un défaut de prise en charge post opératoire entre ces multiples interventions, du fait d’une absence de demande d’examens morphologiques complémentaires et de l’absence de toute réflexion sur un transfert en milieu hyper spécialisé métropolitain.

Il soutient que l’incontinence est réelle et post opératoire et que son dossier médical ne fait aucunement état d’antécédents d’incontinence entre novembre 2009, (première consultation auprès du docteur [P]) et, le 12 juillet 2011 (troisième intervention du docteur [P]).

Il fait observer qu’il a été opéré en raison d’un kyste pilonidal lequel n’a rien à avoir avec une fistule anale.

Il soutient que l’expert n’a aucunement présumé une faute technique mais l’a induite, notamment par la nature des dommages subis par Monsieur [J].

La Médical Insurance Company DAC rappelle que:

La responsabilité du médecin ne peut être engagée que s’il est rapporté la preuve d’une faute,

L’expertise ne rapporte pas la preuve d’une faute,

L’existence d’une relation causale entre les interventions litigieuses et les préjudices allégués par le patient ne saurait suffire en l’absence de preuve rapportée d’une faute.

Elle fait valoir que l’indication opératoire initiale d’exérèse du kyste pilonidal en semi urgence était justifiée, ce qui est par ailleurs confirmé par l’expert judiciaire, que la prise en charge de Monsieur [J] par le Docteur [P] était parfaite et qu’aucune faute ne saurait être retenue à son encontre à quelque titre que ce soit.

Elle fait observer que:

— la récidive du kyste pilonidal est une complication connue et fréquente de la pathologie que présentait Monsieur [J], qu’elle est révélatrice d’un échec thérapeutique, qu’elle est exclusive de toute faute et qu’elle ne saurait être imputée aux praticiens;

— aucun article de littérature médicale ne recommande la réalisation d’examen d’imagerie médicale après une récidive d’un kyste et qu’en tout état de cause, peu important les résultats des examens d’imagerie médicale, une reprise chirurgicale était rendue nécessaire;

— l’expert n’a émis aucune critique sur le bien-fondé de l’indication de reprise s’agissant de la troisième intervention, réalisée le 12 juillet 2011.

La Médical Insurance Company DAC conteste l’existence d’une faute technique lors de cette 3ème intervention, réalisée le 12 juillet 2011 par le Docteur [P] ainsi que l’imputation d’une prétendue incontinence anale apparue en post opératoire et de la complication 'à type de fistule anale’ qui en a été faite.

Elle fait valoir que cette prétendue incontinence anale aux gaz et aux selles liquides post opératoire n’est aucunement établie et elle soutient que le Docteur [P] ne peut être tenu responsable d’une quelconque lésion sphinctérienne dès lors que la fistule anale était déjà présente lors de l’intervention du 12 juillet 2011 puisque le Docteur [P] faisait état d’un trajet fistuleux directement causé par le trajet des poils incarnés, que la principale cause des fistules anales est d’origine spontanée découlant du terrain hémorroïdaire du patient, qu’elle ne peut en aucun cas être relié à l’intervention du Docteur [P] et être imputée à une maladresse de l’opérateur lors de la réalisation du geste opératoire

La Médical Insurance Company DAC demande à la cour si elle venait à écarter l’hypothèse d’une fistule préexistante à l’intervention litigieuse, de prendre en compte le fait que la fistule était constatée à distance de l’intervention du Docteur [P].

Elle conteste l’existence d’une faute technique imputable au docteur [Z] lors de l’intervention du 10 décembre 2012.

La Médical Insurance Company DAC soutient que l’expert est malvenu de critiquer le choix de la technique opératoire utilisée lors de la seconde cure de fistule anale par le Docteur [Z] dès lors qu’elle était la même que celle retenue lors de la première cure de fistule anale du 23 octobre 2012 et que cette technique de mise à plat par section élastique progressive du trajet fistuleux correspondait à celle recommandée.

Dès lors, la section des fibres sphinctériennes est un geste inhérent à la cure de fistule anale et l’intervention réalisée le 10 décembre 2012 est conforme aux règles de l’art.

Selon la Médical Insurance Company DAC, si la cour devait estimer que la survenue d’une incontinence anale est médicalement prouvée, elle ne pourra que conclure à une complication inhérente à la cure de fistule anale, exclusive de toute faute du praticien dès lors :

— qu’elle est un risque inhérent à l’intervention ;

— qu’elle est survenue dans le cadre d’une intervention qui était réalisée selon une méthode parfaitement usuelle et recommandée, comme le reconnaît d’ailleurs l’expert,

— que toute intervention chirurgicale comporte des risques, le risque 'zéro’ n’existant pas en cette matière,

— que les médecins ne sont tenus que d’une obligation de moyens.

Le geste technique réalisé par le Docteur [Z] ne saurait donc souffrir d’aucune critique.

Ceci étant exposé, il sera rappelé qu’aux termes de l’article L. 1142-1 du Code de la santé publique, 'hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d’un défaut d’un produit de santé, les professionnels de santé (…) ne sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute'.

La responsabilité médicale est fondée sur la faute et elle ne peut être engagée qu’à la condition qu’une faute ait été commise, qu’un préjudice présentant les caractères d’un dommage réparable ait été causé au malade et que soit établi un lien de causalité entre la faute et le dommage.

Il appartient dès lors au patient de rapporter la preuve de la faute du médecin, laquelle étant un fait juridique, peut se prouver par tous moyens.

La faute est appréciée in concreto, et elle est caractérisée dès lors que le comportement du médecin n’est pas celui attendu d’un médecin diligent.

La jurisprudence a posé une exigence renforcée s’agissant du geste chirurgical en présumant la faute du professionnel dans le seul cas où la lésion ne constitue pas un risque inhérent à l’intervention.

La preuve par présomption suppose que soient établis des faits précis, graves et concordants.

L’expert judiciaire [M] relève en page 4 et 5 de son rapport : « L’indication chirurgicale initiale était tout à fait justifiée en semi-urgence (').

— Sur le plan technique et en ce qui concerne les trois premières interventions du docteur [P], la correspondance chronologique et la proximité anatomique entre le kyste pilonidal et la fissure anale font évoquer une complication post opératoire du traitement chirurgical du kyste à type de fistule anale , d’autre part l’existence désigné d’incontinence anale dès la troisième intervention chez un patient sans état antérieur représente également une complication post opératoire par lésion du sphincter anal (avis commun avec le Dr [I] , expert gastro-entérologue) (25-26)

Or si les risques de récidive après une cure chirurgicale d’un kyste pilonidal sont élevés jusqu’à 25 % (annales de chir 43 à 46) par contre les lésions sphinctériennes à l’origine d’incontinence et de complications à type de fistule anale ne sont pas décrits dans la littérature donc exceptionnelle et à mettre sur le compte d’une faute technique par excision trop large, trop extensive avec lésion partielle de l’appareil sphinctérien anal.

En ce qui concerne la cure chirurgicale de la fistule anale, à deux reprises, à six semaines d’intervalle réalisée par le Dr [Z], le premier temps correspondait bien à la technique recommandée de mise à plat par section élastique progressive du trajet fistuleux.

Cette technique est néanmoins grevée d’un pourcentage élevé d’incontinence notamment en cas de cure répétées(47 à 58)raison pour laquelle d’autres techniques existent pratiquées plus couramment en milieu spécialisé, Monsieur [J] présentant déjà une incontinence anale avant la première cure de fistule, la plus grande prudence était de mise afin de préserver au maximum ses fibres musculaires or les deux interventions pratiquées par le Docteur [Z] en octobre et en décembre 2012 décrivent une section musculaire sphinctérienne itérative aggravant la fonction sphinctérienne chez notre patient. Le deuxième temps chirurgical en décembre 2012 n’était donc pas conforme à la technique chirurgicale recommandée car il n’aurait dû comporter aucune section sphinctérienne anale.

— Sur le plan de la surveillance postopératoire, il est regrettable qu’aucune exploration morphologique n’ait été prescrite dès la première récidive ou la seconde (échographie ou scanner ou mieux I.R.M.), car ces examens couramment demandés dans de telles circonstances, permettent souvent de localiser au mieux les collections résiduelles ou fistules et d’adapter en conséquence le traitement chirurgical. Cette lacune constitue un défaut de surveillance postopératoire.

Sur le plan de la prise en charge globale du patient, une décision commune aux deux chirurgiens initiaux aurait dû être prise beaucoup plus tôt, dès la troisième intervention chirurgicale (juillet 2011) pour transférer ce patient, visiblement complexe et multirécidiviste, vers un service spécialisé métropolitain, ce qui lui aurait peut-être permis d’éviter l’aggravation de son incontinence. (Avis commun avec les conclusions du Docteur [I] [H], Expert gastro-entérologue)

En conclusion, il existe une faute sur le plan technique lors de la troisième intervention chirurgicale mais également lors de la cinquième effectuée à la Réunion.

Il existe également un défaut de prise en charge postopératoire entre ces multiples interventions, du fait d’une absence de demande d’examens morphologiques complémentaires, et de l’absence de toute réflexion sur un transfert en milieu hyper spécialisé métropolitain. »

Pour répondre aux observations de la MIC DAC, il y a lieu d’observer que :

— Monsieur [J] a été opéré initialement pour un kyste pilonidal et non pour une fistule ;

— l’expert judiciaire [M] relève dans le rappel des faits page 2 après l’intervention du 12 juillet 2011 que « il existe déjà à ce stade une incontinence anale aux gaz et aux selles diarrhéiques » ;

— l’expert judiciaire [I] désigné dans le cadre d’une précédente instance devant le tribunal du contentieux de l’incapacité évoquait dans son courrier du 09 avril 2014 « des complications du kyste sinus pilonidal avec quasi destruction de l’appareil sphinctérien » ;

— l’expert judiciaire [M] a constaté le 22 juin 2016 une incontinence aux gaz et aux selles après un examen clinique constatant une insensibilité totale au niveau de la marge anale et du canal anal et aucune contraction volontaire du sphincter externe de l’anus ou des releveurs de l’anus;

— l’expert judiciaire a imputé les lésions sphinctériennes à l’origine de l’incontinence et la fistule anale à une faute technique par excision trop large trop extensive avec lésion partielle de l’appareil sphinctérien imputable au Docteur [P], à une technique chirurgicale retenue par le Docteur [Z] grevée d’un pourcentage élevé d’incontinence notamment en cas de cure répétées et au second temps chirurgical réalisé par le docteur [Z] en décembre 2012 n’était pas conforme à la technique chirurgicale recommandée car il n’aurait dû comporter aucune section sphinctérienne anale

— l’IRM réalisée le 02/12/2013 était destinée à rechercher une fistule anale persistante et non à constater une incontinence anale.

Il y a lieu de relever que l’expertise judiciaire objective une pluralité de fautes commises par les docteurs [P] et [Z] :

— une excision trop large, trop extensive qui a causé une lésion partielle de l’appareil sphinctérien et des complications à type de fistule anale lors de l’intervention chirurgicale réalisée le 12/07/2011 par le docteur [P] ;

— des interventions chirurgicales réalisées les 23/10/2012 et le 10/12/2012 par le docteur [Z] afférentes à la cure de fistule anale par l’usage de techniques chirurgicales grevées d’un pourcentage important d’incontinence chez un patient présentant déjà une incontinence anale et dont il fallait préserver au maximum les fibres musculaires sphinctériennes ;

— un déficit de surveillance post opératoire résultant de l’absence d’exploration morphologique imputables à la fois au docteur [P] et au docteur [Z] pour s’assurer du choix de technique chirurgicale le mieux adapté qui éviterait des récidives et des fistules alors que les interventions ont été réalisés à l’aveugle privant ainsi son patient d’un traitement ;

— une absence de décision commune des deux chirurgiens de transfert de Monsieur [J] vers un service spécialisé métropolitain et ce, dès juillet 2011.

b) S’agissant du dommage :

Lors de l’examen de Monsieur [J] et de son dossier médical l’expert judiciaire [M] dresse le 22 juin 2016 le constat suivant :

« Inspection :

— l’aspect local montre 1 anus béant, avec 1 large zone cicatricielle très remaniée couvrant toute l’hémi-circonférence postérieure annale ;

— L’examen du sillon inter fessier révèle 1 cicatrice rectiligne fine correspondant aux 3 premières interventions sur son kyste, souple, indolore, avec 1 pertuis a la partie médiane de cette cicatrice, pertuis qui laisse écouler quelques secrétions épisodiquement et qui traduit 1 cicatrisation incomplète de son kyste.

— Toucher rectal : lors de cet examen on constate 1 insensibilité totale au niveau de la marge anale et du canal anal on constate l’existence d’un anneau fibreux, rétractile au niveau de la partie postérieure de l’anus il n’existe aucune contraction volontaire du sphincter externe de l’anus ou des releveurs de l’anus. ».

Le docteur [I] évoque dans son courrier du 9 avril 2014 'des complications du kyste sinus pilonidal avec quasi destruction de l’appareil sphinctérien'.

Les lésions sphinctériennes et la fistule anale constatées par l’expert objectivent le dommage subi par le patient.

c) S’agissant du lien de causalité :

La victime d’un dommage doit prouver la relation de causalité entre cet événement et le préjudice dont elle demande réparation. Il y a toutefois une présomption d’imputabilité pour les dommages immédiatement constatés. Si les dommages sont constatés ultérieurement, il incombe à la victime d’apporter la preuve du lien de causalité entre l’accident et le dommage.

La preuve du lien de causalité peut être établie par tous moyens.

L’argument de la MIC selon lequel l’incontinence anale est un risque inhérent à l’intervention est inopérant dès lors que l’expert judiciaire [M] précise en page 5 de son rapport que « L’état de santé actuel de Monsieur [J] présente un caractère tout à fait anormal au vu de l’évolution prévisible de la pathologie initiale.'.

L’expert judiciaire conclut, s’agissant du lien de causalité entre les fautes et les préjudices corporels subis, que « les différents manquements par rapport aux recommandations des docteurs [P] et [Z] sont responsables de la totalité de la symptomatologie présentée par Monsieur [J]. ».

Il sera rappelé qu’en cas de pluralité de fautes, c’est un principe de responsabilité solidaire qui se met en 'uvre.

Les fautes respectives des docteurs [P] et [Z] ayant causé le dommage tout entier à Monsieur [J], chaque co-auteur d’un même dommage sera déclaré responsable des dommages occasionnés à Monsieur [J].

En conséquence, le docteur [P] et le docteur [Z] doivent être déclarés responsables des dommages occasionnés à Monsieur [J].

La MIC DAC assureur des docteur [P] et [Z] et le docteur [Z] seront condamnés solidairement à la réparation de l’entier dommage subi par Monsieur [J] sans qu’il y ait lieu de tenir compte du partage de responsabilité entre les co-auteurs, lequel n’affecte que les rapports réciproques de ces derniers mais non l’étendue de leur obligation à l’égard de la victime.

SUR LA LIQUIDATIONDES PRÉJUDICES DE MONSIEUR [J]

La MIC DAC fait valoir que si le préjudice de Monsieur [J] résulte d’une incontinence anale survenue au décours de la prise en charge d’une fistule anale par le Docteur [Z] :

— seuls les préjudices postérieurs au 10 décembre 2012 pourront faire l’objet d’une indemnisation;

— le taux de survenue d’une telle complication, sans même qu’une maladresse du chirurgien en soit à l’origine, pouvant atteindre les 64%, le taux de perte de chance ne saurait excéder 50% et devra s’appliquer sur les préjudices postérieurs au 10 décembre 2012, en ce compris les débours sollicités par la Caisse.

Pour répondre aux observations de l’assureur, il convient de rappeler que l’expert judiciaire [M] a retenu que les fautes respectives des docteurs [P] et [Z] ont causé l’entier dommage à Monsieur [J] et que la cession d’activité professionnelle de Monsieur [J] est imputée à l’intervention chirurgicale réalisée le 12 juillet 2011.

Ceci étant exposé, le rapport d’expertise judiciaire constitue une base valable d’évaluation du préjudice corporel subi à déterminer au vu des diverses pièces justificatives produites, de l’âge de la victime, née le [Date naissance 2] 1943, de son activité de décorateur, de la date de consolidation arrêtée au 17 novembre 2014, afin d’assurer sa réparation intégrale.

La preuve des préjudices peut être apportée par tous moyens. Il appartient au demandeur de prouver l’existence et l’étendue de son préjudice.

Le rapport d’expertise médicale fixe comme suit l’étendue du préjudice corporel de Monsieur [J] :

Consolidation : 30/11/2014

— Tierce personne non médicalisée : du 13/07/2011 au 30/08/2011 à raison de 2 heures/jour

— Gêne temporaire totale : hospitalisation 4 jours (12/07/2011, 23/10/2012, 10/12/2012, 18/11/2014)

— Gêne temporaire partielle :

3ème période

— Classe 3 du 13/07/2011 au 15/08/2011 (soins infirmiers quotidiens)

— Classe 2 du 16/08/2011 au 15/09/2011 (poursuite des soins à domicile)

— Classe 1 du 16/09/2011 au 22/10/2012 (handicap permanent lié à l’incontinence anale)

4ème période

— Classe 2 du 23/10/2012 au 09/12/2012 (soins à domicile)

5ème période

— Classe 2 du 11/12/2012 au 15/01/2013 (soins à domicile)

— Classe 1 du 16/01/2013 au 17/11/2014 (handicap permanent lié à l’incontinence anale)

(Seules les périodes postérieures à sa 3ème opération ont été prises en compte)

— Perte de gains professionnels existant à compter du 13/07/2011 (le lendemain de la 3ème opération, en rapport direct avec les complications post- opératoires imputables aux manquements techniques et les arrêts de travail en rapport)

— Souffrances endurées : 5/7

— Déficit fonctionnel permanent : 25%

— Préjudice esthétique permanent : 0 (cicatrices non visibles)

— Préjudice sexuel : il est évident et très marqué par une forte diminution de la libido et troubles érectiles

— Préjudice d’agrément : modéré, compte tenu de ses activités de loisirs antérieures.

Concernant les préjudices patrimoniaux

1- Préjudices patrimoniaux temporaires (avant consolidation)

— Sur l’assistance d’une tierce personne : Monsieur [J] demande la confirmation du jugement en ce qu’il lui a alloué une somme de 1372 euros en retenant un taux horaire de 14 euros à raison de 2 heures pendant 49 jours. La MIC DAC demande à la cour de retenir un taux horaire en référence au taux du SMIC applicable en 2011 soit 882,24 euros et calculé sur la grille définie par la convention collective des aides à domicile et de retenir ainsi un tarif horaire fixe à 9,19 euros.

Il y a lieu de considérer que les premiers juges ont évalué correctement l’indemnisation allouée sur une base d’un taux horaire de 14 euros résultant du référentiel indicatif et évolutif des indemnités allouées par les cours d’appel.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a alloué à Monsieur [J] la somme de 1.372 euros au titre de l’assistance d’une tierce personne.

— Sur la perte de gains professionnels actuels : Ce poste vise à compenser une incapacité temporaire spécifique concernant les répercussions du dommage sur la sphère professionnelle de la victime et doit être évalué au regard de la preuve d’une perte effective de revenus.

Monsieur [J] demande la réformation du jugement sur ce point considérant que les premiers juges ont à tort considéré que :

— l’impossibilité de reprendre l’activité professionnelle devait être fixée à compter du 10 décembre 2012 alors même que l’expert judiciaire avait fixé l’impossibilité de toute reprise d’activité professionnelle à compter du 13 juillet 2011 consécutivement à l’intervention chirurgicale du 12 novembre 2011 ce qui était par ailleurs admis par le Docteur [P] dans son certificat médical du 02 décembre 2013;

— la reprise de son activité professionnelle restait incertaine à la suite du dépôt de bilan de sa société alors même qu’il a eu une activité professionnelle continue, qu’il comptait travailler jusqu’à l’âge légal de la retraite soit 67 ans et qu’il n’a pu reprendre son activité professionnelle qu’à la suite des fautes médicales lourdes et successives;

— s’agissant du revenu de base retenu à savoir le SMIC alors même que ses revenus moyens sur les quatre années précédentes étaient de 3.601 euros et que la caisse de retraite avait retenu pour le calcul de la retraite un revenu de 1.940 euros.

Il sollicite le versement d’une somme de 68.371 euros en indemnisation de la perte de gains professionnels actuels entre le 13 juillet 2011 et le 30 novembre 2014 date de consolidation.

La MIC DAC anciennement désignée MIC Ltd demande en l’absence d’élément démontrant l’existence d’un préjudice certain à la cour de débouter Monsieur [J] de cette demande et à titre subsidiaire, de confirmer le jugement en ce qu’il alloué la somme de 19.074, 46 euros. Elle soutient que Monsieur [J] avait déposé le bilan en février 2011, qu’il n’avait visiblement pas repris d’activité professionnelle entre février 2011 et l’apparition de son incontinence, nécessairement postérieure à l’intervention du 23 octobre 2012, qu’il n’est même pas démontré que le demandeur, alors âgé de 59 ans, ait eu une quelconque intention de reprendre une activité professionnelle, que les revenus attendus d’une activité libérale semblent particulièrement incertains, qu’il convient de douter au regard de son âge et de sa qualification professionnelle qu’il aurait pu prétendre à un salaire annuel équivalent à son salaire antérieur.

Selon elle, la seule certitude pour estimer la rémunération de Monsieur [J] est qu’un temps plein ne peut être rémunéré en dessous du SMIC.

La MIC DAC demande donc au tribunal de dire que le préjudice des Monsieur [J] ne saurait excéder 19.074,46 euros et que seuls 50% pourront être mis à sa charge dans la mesure où le taux de survenue de complication dans la prise en charge d’une fistule anale est de 64 % et que ce taux doit s’appliquer aux préjudices postérieurs au 10/12/2012 y compris aux débours de la CGSSR.

Ceci étant exposé,

C’est à tort que les premiers juges ont retenu la date du 12 juillet 2012 comme étant celle du début de l’impossibilité pour Monsieur [J] de reprendre une activité professionnelle alors que l’expert judiciaire [M] a considéré que Monsieur [J] était dans l’ impossibilité de reprendre une activité professionnelle à compter du 12 juillet 2011, ce qui était par ailleurs admis par le Docteur [P] dans ses courriers du 24 janvier 2013, et du 25 avril 2013 ainsi que dans son certificat médical du 02/12/2013 aux termes duquel il précise « ses multiples interventions ont eu pour conséquence qu’il n’a pu travailler depuis 2011 jusqu’en 2013 en raison de sa profession de commercial qui nécessite le transport quotidien en voiture sur toute l’île. » (Pièce N° 1 [J])

De la même façon, s’agissant de l’estimation des gains professionnels, il convient dès lors que Monsieur [J] produit une évaluation du salaire de base par la caisse de retraite à hauteur de 1940 euros d’examiner cette dernière. (Pièce N° 17 [J] – base annuelle 23 328,58 euros).

En l’état, il y a lieu de considérer que l’évaluation annuelle du salaire de base réalisée par la caisse de retraite est probante.

Dès lors, il sera alloué pour la période allant du 13/07/2011 au 30/11/2014 (date de consolidation) soit 40 mois et 19 jours la somme de 68.371 euros au titre de la perte des gains professionnels actuels.

Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

Sur les pertes de gains professionnels futurs:

Monsieur [J] sollicite l’infirmation du jugement déféré et demande le versement de la somme de 18.558,90 euros. Il estime la perte des gains professionnels futurs à la somme de 32 980 euros (1940 euros X 17 mois) de laquelle il convient de déduire le montant des retraites partielles perçues.

La MIC soutient pour sa part que Monsieur [J] ne justifie pas d’avantage de la réalité des pertes de gains professionnels futurs et elle sollicite à titre principal le débouté des demandes de Monsieur [J] et à titre subsidiaire la confirmation du jugement de première instance qui lui a alloué la somme de 4612,64 euros.

Tenant l’évaluation des revenus professionnels retenue par la caisse des retraites à hauteur de 1.940 euros, il y a lieu d’allouer à Monsieur [J], sur une période de 17 mois courant à compter de la consolidation au 30/11/2014 au départ à la retraite le 01/04/2016, la somme de 32.980,00 euros à laquelle il convient de déduire la somme de 14.421,10 euros, perçue au titre des pensions de retraite anticipée. Après déduction, il sera donc alloué la somme de 18.558,90 euros.

Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

Concernant les préjudices extra patrimoniaux

—  1- Préjudices extra patrimoniaux temporaires (avant consolidation) :

Déficit fonctionnel temporaire :

Ce poste inclut la perte de la qualité de la vie et des joies usuelles de l’existence et le préjudice d’agrément et le préjudice sexuel pendant l’incapacité temporaire.

Monsieur [J] sollicite la confirmation des sommes allouées dès lors qu’elles correspondent aux barèmes habituels.

La MIC DAC propose pour sa part une indemnisation sur une base de 20 € par jour soit un total de 1515 euros.

La cour estime que les premiers juges ont justement retenu les barèmes habituels, soit 25 euros jour ou 750 euros par mois, et ont pris en compte les niveaux d’incapacité en classe 1, 2 ou 3 pour allouer à Monsieur [J] une somme de 2.776 euros à titre d’indemnisation du déficit temporaire.

Le jugement déféré sera confirmé.

—  2-Préjudices extra patrimoniaux permanents (après consolidation) :

Déficit fonctionnel permanent:

Monsieur [J] sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu’il lui a alloué une somme de 37500 euros en réparation de ce poste de préjudice.

La MIC DAC conteste l’évaluation du taux de déficit fonctionnel permanent retenu par l’expert à hauteur de 25 % considérant qu’il est illogique qu’il soit supérieur au déficit fonctionnel temporaire.

Elle soutient que le taux doit être ramené à 10%.

Elle considère qu’il doit être alloué à Monsieur [J] âgé de 61 ans à la date de consolidation la somme de 12 000 euros tandis que Monsieur [J] soutient que le taux de 25% retenu par l’expert prend en compte d’une part l’incontinence anale très invalidante et d’autre part la souffrance physique et psychique endurée et il sollicite la confirmation de l’indemnisation de 37.500 euros qui lui a été allouée et qui est conforme aux barèmes indicatifs en ce domaine.

Cependant, la MIC DAC ne justifie pas d’élément de nature à remettre en cause le taux d’évaluation de 25% tel que retenu par l’expert judiciaire et qui est lié au déficit fonctionnel mais également aux douleurs associées à l’atteinte séquellaire et aux troubles dans les conditions d’existence.

La valeur du point d’indemnité de déficit fonctionnel permanent est définie en fonction de l’âge et du taux d’incapacité de la victime.

C’est donc à bon droit que les premiers juges ont retenu une valeur de point de 1500 euros et évalué correctement l’indemnisation de la victime en lui allouant la somme de 37 500 euros.

Le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

Souffrances endurées :

Ce poste prend en considération les souffrances physiques et psychiques et les troubles associés supportés par la victime.

Monsieur [J] sollicite la confirmation du jugement qui lui a alloué la somme de 30 000 euros en réparation du préjudice subi à la suite des multiples interventions, de l’incontinence annale et des souffrances physiques et psychiques endurées.

La MIC DAC soutient que cette évaluation du poste de préjudice est manifestement excessive, qu’il convient de réduire les souffrances endurées de 5/7 à 4/7 et que seule la dernière intervention du Docteur [Z] est susceptible d’être qualifiée de fautive.

De ce fait, elle considère que la somme moyenne de 10.500 € semble donc plus appropriée.

L’expert judiciaire a retenu l’existence de souffrances endurées à hauteur de 5/7 en lien avec les quatre dernières interventions chirurgicales, à l’apparition puis à l’aggravation de l’incontinence anale, responsable d’une souffrance physique et psychique importante.

En l’état, des éléments invoqués par la MIC DAC et de la nomenclature DINTHILLAC, il n’y a pas lieu de reconsidérer le taux des souffrances endurées tel que retenu par l’expert de 5/7 et le montant de l’indemnisation allouée à Monsieur [J] à hauteur de 30 000 euros qui est justifiée et évaluée correctement.

Le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

— Préjudice sexuel

La MIC DAC sollicite l’infirmation du jugement en ce qu’il a alloué la somme de 10.000 euros à Monsieur [J] alors que même s’il est admis l’existence d’une répercussion sexuelle, il semblerait que le préjudice sexuel allégué par Monsieur [J] soit causé par des troubles de l’érection, communs à son âge. Elle propose la somme de 3.000 €, et seulement 50% des 3000 € qui pourront être mis à sa charge.

Monsieur [J] indique qu’il est contraint de se faire prescrire du viagra, prescription qui ne règle que partiellement ses problèmes de sexualité, son incontinence anale et ses conséquences psychologiques faisant toujours obstacle à une sexualité dite normale. Il sollicite la confirmation du jugement.

L’expert judiciaire retient un préjudice sexuel très marqué avec une forte diminution de la libido et des troubles érectiles en lien avec les interventions multiples, son incontinence anale et le retentissement psychique qui en découle.

Eu égard au rapport d’expertise, et à l’âge de Monsieur [J], c’est à bon droit que les premiers juges ont alloué à Monsieur [J] la somme de 10.000 euros en réparation du préjudice sexuel subi.

Le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

Sur les sommes allouées à la CGSSR:

La CGSSR demande la confirmation du jugement déféré qui a condamné solidairement l’assureur de Monsieur [P] et Monsieur [Z] au paiement de la somme de 4338,89 euros au titre de la prise en charge des frais définitifs exposés elle ainsi qu’au paiement de la somme de 1098 euros au titre de l’indemnité forfaitaire prévue à l’article 376-1 du code de la sécurité sociale.

Elle conclut au bien-fondé de sa demande de remboursement des dépenses de santé qui découlent et elle produit au soutien de sa demande :

— l’attestation du Dr [F] médecin conseil près la caisse qui confirme et justifie la stricte imputabilité des prestations liées à l’acte médical du 26 novembre 2009 et dont la valeur probante ne saurait être remise en cause.

— le relevé des débours.

La MIC DAC conteste les débours produits par la caisse et l’objectivité de l’attestation d’imputabilité du médecin conseil de la Caisse.

Elle estime que la CGSSR ne se conforme pas aux dispositions de l’article L376-1 du Code de la sécurité sociale et ne met pas la cour en mesure de pouvoir vérifier l’imputabilité des sommes engagées à la complication survenue. Elle soutient qu’ils ne sauraient avec le Docteur [Z] être tenus de payer une somme non justifiée dans son imputabilité.

Ceci étant exposé,

En application des dispositions de l’article L. 376-1 du code de la sécurité sociale les recours subrogatoires des caisses contre les tiers s’exercent poste par poste sur les seules indemnités qui réparent des préjudices qu’elles ont pris en charge.

Si le caractère probant du document intitulé 'attestation d’imputabilité pour le compte de la CGSSR’ le 4 juin 2018 par le docteur [F], médecin conseil est établi, il n’en demeure pas moins qu’il impute les prestations au seul acte médical du 26 novembre 2009, lequel n’a pas été remis en cause par l’expert judiciaire [A].

En effet, l’expert judiciaire retient une faute technique lors de la troisième et cinquième intervention (12/07/2011 et 10/12/2012) et un défaut de surveillance post opératoire dès la première récidive (17/01/2011), un défaut de transfert vers un service spécialisé dès la troisième intervention (12/07/2011).

En conséquence, la CGSSR sera déboutée de sa demande de prise en charge des frais définitifs exposés et d’indemnité forfaitaire telle que prévue à l’article 376-1 du code de la sécurité sociale.

Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

Sur les autres demandes :

Succombant, la MIC DAC et Monsieur [Z] seront déboutés de leur demande au titre des frais irrépétibles.

La MIC DAC et Monsieur [Z] seront condamnés au paiement de la somme de 3.000 € à Monsieur [J] au titre des frais irrépétibles ainsi qu’aux dépens d’appel.

L’arrêt est déclaré commun à la CGSSR.

* * * * *

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement par arrêt réputé-contradictoire et en dernier ressort

CONFIRME jugement déféré sauf en ce qu’il a :

— alloué la somme de 19.074, 46 euros au titre de la perte de gains professionnels actuels et la somme de 4612,24 euros au titre de la perte de gains professionnels futurs et condamné solidairement la MEDICALE INSURANCE COMPANY LIMITED et Monsieur [E] [Z] au paiement de ces sommes;

— condamné la MEDICALE INSURANCE COMPANY LIMITED et Monsieur [E] [Z] au paiement à la CGSSR des sommes de 4.338,89 € et 1.067 € ;

INFIRME le jugement déféré sur ces points ;

STATUANT A NOUVEAU

CONDAMNE solidairement la Medical Insurance Company Designated Activité Compagny anciennement dénommée Medical Insurance Company Limited et Monsieur [E] [Z] à payer à Monsieur [Y] [J] les sommes de :

— perte de gains professionnels actuels : 68.371 euros

— perte de gains professionnels futurs : 18.558,90 euros après déduction de la somme perçue au titre des pensions de retraite anticipée

— déficit fonctionnel temporaire : 2.776,00 euros ;

DEBOUTE la CGSSR de ses demandes ;

DECLARE l’arrêt commun à l’organisme social appelé dans la cause, à savoir la CGSSR ;

CONDAMNE solidairement la Medical Insurance Company Designated Activité Compagny anciennement dénommée Medical Insurance Company Limited et Monsieur [E] [Z] à payer à Monsieur [Y] [J] la somme de 3.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

DEBOUTE la Medical Insurance Company Designated Activité Compagny anciennement dénommée Medical Insurance Company Limited de sa demande au titre des frais irrépétibles ;

CONDAMNE solidairement la Medical Insurance Company Designated Activité Compagny anciennement dénommée Medical Insurance Company Limited et Monsieur [E] [Z] aux entiers dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Monsieur Patrick CHEVRIER, Président de chambre, et par Madame Alexandra BOCQUILLON, faisant fonction de greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE signé LE PRÉSIDENT