COUR D’APPEL DE TOULOUSE

Minute 2021/175

N° RG 21/00171 – N° Portalis DBVI-V-B7F-OCBQ

O R D O N N A N C E

L’an DEUX MILLE VINGT ET UN et le 30 MARS à 16h30

Nous M. A, Président de chambre, magistrat délégué par ordonnance du Premier Président en date du 21 DECEMBRE 2020 pour connaître des recours prévus par les articles L 552-9 et L 222-6, R.552.12 et suivants du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile.

Vu l’ordonnance rendue le 27 Mars 2021 à 15H27 par le juge des libertés et de la détention au tribunal judiciaire de Toulouse ordonnant la prolongation du maintien au centre de rétention de :

B X

né le […] à […]

de nationalité Guinéenne

Vu l’appel formé le 28/03/2021 à 23 h 02 par courrier électronique, par M^e H Y, avocat au barreau de TOULOUSE;

A l’audience publique du 30 mars 2021 à 09h00, assisté de A. BORDE, greffier, avons entendu:

B X

assisté de M^e H Y, avocat au barreau de TOULOUSE

qui a eu la parole en dernier

En l’absence du représentant du Ministère public, régulièrement avisé;

En présence de Monsieur D E représentant la PREFECTURE DE L’AVEYRON ;

avons rendu l’ordonnance suivante :

M. B X de nationalité guinéenne a été remis le 24 mars 2021 aux services de l’escadron de sécurité routière de la gendarmerie de l’Aveyron par les services des douanes de Millau à la suite du contrôle opéré le jour même au péage Saint Germain de l’A 75 à Millau (12) d’un ensemble routier immatriculé en Roumanie et dans la remorque duquel ces agents ont découvert trois hommes dont l’intéressé. Ce dernier a été placé en retenue pour vérification de son droit au séjour.

L’étranger avait fait l’objet d’un arrêté portant obligation de quitter le territoire français et interdiction de retour pendant un an pris à son encontre le 25 mars 2021 par Mme la préfète de l’Aveyron. Il a été placé en rétention au centre de Cornebarrieu (31) par Mme la préfète de l’Averyon par décision du 25 mars 2021 à l’issue de la mesure de retenue.

1) Indiquant n’avoir pu éloigner l’étranger dans le délai de rétention initial de quarante-huit heures, Mme la préfète de l’Aveyron a sollicité du juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire de

Toulouse, la prolongation du maintien de M. X en rétention pour une durée de vingt-huit jours suivant requête du 26 mars 2021 parvenue au greffe du tribunal le même jour à 15 heures 57.

2) Suivant requête déposée le 26 mars 2021 à 14 h 27, M. X a saisi le juge des libertés et de la détention d’une contestation de l’arrêté de placement en rétention.

Ce magistrat a prononcé la jonction des requêtes, constaté la régularité de la procédure et ordonné la prolongation de la mesure de rétention par ordonnance du samedi 27 mars 2021 à 15 h 27.

* * *

M. X a interjeté appel de cette décision, par courriel de son conseil adressé au greffe de la cour le dimanche 28 mars 2021 à 23 heures 02.

Aux termes de l’acte d’appel repris oralement à l’audience, le conseil de M. B X a sollicité l’infirmation de la décision, demandé au premier président de 'prononcer la nullité de la procédure qui a précédé le placement en rétention', de 'déclarer irrecevable la requête en prolongation de la rétention', de 'juger irrégulier et mal fondé l’arrêté de placement en rétention', de débouter la préfecture de l’Aveyron de sa demande en prolongation, d’ordonner la remise en liberté immédiate de M. X et de condamner la préfecture de l’Aveyron à payer à Maître Y la somme de 1 000 euros en application des dispositions de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991. Il est soutenu dans l’ordre énoncé dans l’acte d’appel que :

— le contrôle de la situation administrative de l’étranger, le placement de ce dernier en retenue, la rédaction du procès-verbal de saisine et l’audition ont été opérés sur le fondement des article L. 611-1 et L. 611-1-1 du CESEDA par un agent de police judiciaire agissant hors la présence d’un officier de police judiciaire, sans en avoir reçu l’ordre ou agir sous son contrôle contrairement aux prescriptions de articles précités,

— la préfecture a été avisée du placement de l’étranger en retenue avant le procureur de la République (14 h 40), ce dernier l’ayant été à 14 h 45,

— la notification des droits de l’étranger a été tardive pour avoir été accomplie deux heures et dix minutes après le début de la mesure de retenue, ce retard lui ayant fait nécessairement grief,

— les fichiers centraux et spécialement le FAED ont été consultés sans mention de l’habilité spéciale requise par les textes,

— le procureur de la République a été avisé tardivement du placement de l’étranger en rétention administrative, en l’espèce dans un délai de deux heures après le début de la mesure, moyen repris une deuxième fois au titre de la contestation du placement en rétention (page 7 de l’acte d’appel),

— lors de son audition par les gendarmes, l’étranger a précisé qu’il avait quitté la Guinée où sa vie était menacée, pour des raisons politiques et familiales, son père et son frère ayant été tués et la maison familiale détruite de sorte qu’il exprimait clairement qu’il souhaitait faire une demande d’asile et qu’il n’a pas été redirigé vers la préfecture aux fins de prise en compte de cette situation, le privant de son droit d’accès à la procédure normale de demande d’asile en le contraignant à celle accélérée moins protectrice de ses droits,

— l’arrêté de délégation de signature était trop général quant aux décision pouvant être signées par M. Z,

— l’arrêté de placement en rétention n’a pas pris en compte la situation personnelle de l’étranger, moyen pris en deux branches, en ce qu’il avait indiqué souhaiter faire une demande d’asile ainsi que

cela résultait des termes de son audition qui n’a pas été étudiée (atteinte au droit de demandeur d’asile) et en ce que la décision n’a pas été motivée au regard de l’ensemble de la situation personnelle de l’intéressé (irrégularité au regard de la motivation),

— aucune diligence efficace auprès du consulat de Guinée n’est établie en raison de l’échec des envois par télécopie et l’absence d’accusé de réception des courriels,

— l’étranger est exposé à un risque de mort en raison de la recrudescence du virus Ebola en Guinée.

M. B X qui a demandé à comparaître a exposé les circonstances du décès de son père, des problèmes familiaux et politiques qui l’ont conduit à quitter son pays et à traverser divers pays et la Méditerranée, son parcours jusqu’au contrôle routier, indiquant avoir bien été traité en rétention et vouloir demander asile en France.

Mme la préfète de l’Aveyron, régulièrement représentée à l’audience, a repris les termes du mémoire en défense déposé le 30 mars 2021 avant l’audience et communiqué au conseil de l’étranger, en soutenant :

— qu’un adjudant, officier de police judiciaire a suivi la procédure jusqu’à son terme comme en attestent les procès-verbaux de gendarmerie,

— que l’information du procureur de la République du placement en retenue a été réalisé en début de procédure par l’adjudant G à savoir dans des délais les plus brefs,

— que les droits de l’étrangers ont été notifiés à ce dernier par l’intervention d’un interprète en langue 'guinéenne', 'en temps et en heures' comme l’a indiqué le premier juge dans son ordonnance,

— que l’agent de police judiciaire n’a pu consulter les fichiers sans autorisation alors même que l’ensemble de la procédure s’est déroulée sous l’autorité de l’adjudant F G, officier de police judiciaire, étant précisé oralement à l’audience que l’absence de mention spécifique ne saurait faire grief à l’intéressé, l’utilisation incontournable d’un code laissant présumer l’existence d’une habilitation et que ce serait ajouter au texte que d’exiger une telle mention,

— que l’information du procureur de la République du placement en rétention a été justement considérée par le premier juge comme étant régulière,

— que M. X n’a jamais indiqué qu’il souhaitait présenter une demande d’asile mais a seulement précisé qu’il souhaiterait pouvoir rejoindre l’Allemagne ou la Belgique, n’ayant pas cru utile de déposer une telle demande en Italie qu’il a préalablement traversée, moyen de défense repris pour répondre aux divers points de contestation de la légalité du placement en rétention,

— que l’arrêté du 24 août 2020 régulièrement publié et produit au dossier, a bien délégué compétence au signataire, directeur adjoint de la direction de la citoyenneté et de la légalité, chef de service de la citoyenneté, pour signer l’acte de placement en rétention,

— que les diligences ont été accomplies pour l’éloignement de l’étranger vers la Guinée en reprenant l’adresse e-mail fournie par téléphone par les autorités guinéennes,

— que les risques sanitaires dans ce pays sont contenus et localisés en zone forestière et que le transfert vers la Guinée pourra s’accomplir suivant des perspectives raisonnables dès lors que les liaisons aériennes existent.

Le ministère public, avisé de la date d’audience, est absent et n’a pas formulé d’observations.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les moyens d’irrégularité de la procédure ayant précédé le placement en rétention de M. X, il sera prioritairement examiné celui tiré du défaut d’habilitation de l’agent ayant consulté les fichiers centraux.

Au regard de l’ingérence dans le droit au respect de la vie privée que constituent, au sens de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la conservation dans un fichier automatisé notamment des empreintes digitales d’un individu identifié ou identifiable et la consultation de ces données, l’habilitation des agents à les consulter est une garantie institutionnelle édictée pour la protection des libertés individuelles.

Force est de constater en l’espèce que le gendarme, agent de police judiciaire, signataire du procès-verbal d’investigations n° 2021/261, A-3 dressé le 24 mars 2021 a, selon ses propres indications, procédé à une consultation des différents fichiers à l’aide de l’identité de l’étranger et spécialement du fichier automatisé des empreintes digitales (FAED), le fichier des personnes recherchées (FPR) et l’application de gestion des ressortissants étrangers en France (AGDREF).

Aucune mention ne figure au dossier sur son habilitation pour procéder à ces consultations alors qu’il résulte des dispositions de l’article 8 du décret n° 87-249 du 8 avril 1987, énumérant les personnes pouvant y accéder que 'les fonctionnaires et militaires individuellement désignés et habilités des services d’identité judiciaire de la police nationale, du service central de renseignement criminel de la gendarmerie nationale ainsi que des unités de recherches de la gendarmerie nationale peuvent seuls avoir accès aux données à caractère personnel et aux informations contenues dans le traitement'.

Il en est de même pour la consultation du FPR alors que l’article 5, 2° du décret n° 2017-1219 du 28 mai 2010, précise que 'Peuvent seuls avoir accès aux données à caractère personnel et informations enregistrées dans le fichier des personnes recherchées, dans le cadre de leurs attributions légales et pour les besoins exclusifs des missions qui leur sont confiées : […]

2° les militaires des unités de la gendarmerie nationale individuellement désignés et spécialement habilités soit par les commandants de groupement, soit par les commandants de la gendarmerie dans les départements et collectivités d’outre-mer et en Nouvelle-Calédonie, soit par les commandants de région, soit par les commandants des gendarmeries spécialisées, soit par le sous-directeur de la police judiciaire ou, le cas échéant, par le directeur général de la gendarmerie nationale ;'

Il sera également relevé que le traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé AGDREF2 (Application de gestion des dossiers des ressortissants étrangers en France) est proposé à la consultation des personnels de gendarmerie dûment habilité ainsi que l’exige l’article R. 611-4 du CESEDA.

En l’espèce, il ne résulte pas des pièces du dossier que l’agent ayant consulté les fichiers d’empreintes, de celui des personnes recherchées et de l’application précitée, était expressément habilité à cet effet. Dès lors, la procédure se trouve entachée d’une nullité d’ordre public, sans que l’étranger qui l’invoque ait à démontrer l’existence d’une atteinte portée à ses droits et cette nullité pouvant être soulevée pour la première fois en cause d’appel. Cette nullité ne saurait donc être couverte par une présomption d’habilitation alors que les textes précités évoquent une désignation et une habilitation supposant que le dossier comporte des mentions suffisantes permettant au juge de pouvoir vérifier, au minimum par voie d’une mention spécifique, l’existence d’une désignation nominative et d’une habilitation par l’autorité compétente préalablement à l’acte de recherche sur ces fichiers.

Il s’en suit que cette irrégularité commise dans le cadre de la procédure de retenue de l’étranger pour vérification du droit au séjour entache la régularité du placement en rétention administrative qui s’en est suivi de sorte que la décision querellée doit être infirmée sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres moyens soulevés.

Il n’est nullement inéquitable de rejeter la demande présentée au titre de l’article 37 alinéa 2 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, par ordonnance mise à disposition au greffe après avis aux parties.

Infirmons l’ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention au tribunal judiciaire de Toulouse le 27 mars 2021.

Ordonnons la mainlevée du placement en rétention de M. B X.

Rappelons à M. B X qu’il a l’obligation de quitter le territoire français.

Déboutons Maître H Y de sa demande présentée au titre de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991.

Disons que la présente ordonnance sera notifiée à la Préfecture de l’Aveyron, service des étrangers, à M. B X, ainsi qu’à son conseil et communiquée au Ministère Public.

LE GREFFIER LE MAGISTRAT DELEGUE

A. BORDE M. A