08/06/2023

ARRÊT N° 386/2023

N° RG 22/00585 – N° Portalis DBVI-V-B7G-OTKF

CBB/MB

Décision déférée du 11 Janvier 2022 – TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de MONTAUBAN – 21/00263

Michel REDON

S.A.R.L. WESTWIND

C/

S.A. MMA IARD

Compagnie d’assurance MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES

CONFIRMATION

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

3ème chambre

***

ARRÊT DU HUIT JUIN DEUX MILLE VINGT TROIS

***

APPELANTE

S.A.R.L. WESTWIND

[Adresse 4]

[Localité 5]

Représentée par M^e Arnaud GONZALEZ de l’ASSOCIATION CABINET DECHARME, avocat postulant au barreau de TARN-ET-GARONNE et M^e Juliette BARRE de la SELARL NORMAND & ASSOCIES, avocat plaidant au barreau de PARIS

INTIMÉS

S.A. MMA IARD agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Ophélie BENOIT-DAIEF de la SELARL SELARL LEXAVOUE, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et M^e Jean-Marie COSTE FLORET de la SCP SOULIE COSTE-FLORET & AUTRES, avocat plaidant au barreau de PARIS

Compagnie d’assurance MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Ophélie BENOIT-DAIEF de la SELARL SELARL LEXAVOUE, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et M^e Jean-Marie COSTE FLORET de la SCP SOULIE COSTE-FLORET & AUTRES, avocat plaidant au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR

Après audition du rapport, l’affaire a été débattue le 29 Mars 2023 en audience publique, devant la Cour composée de :

C. BENEIX-BACHER, président

O. STIENNE, conseiller

E.VET, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M. BUTEL

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. BENEIX-BACHER, président, et par M. BUTEL, greffier de chambre.

FAITS

Le 27 septembre 2018, la SARL Westwind qui exerce une activité de restauration rapide sous l’enseigne Burger King a souscrit auprès des MMA IARD et MMA Assurances Mutuelles une police d’assurance n°145 237 139 garantissant notamment les pertes d’exploitation.

A la suite du confinement pris suivant arrêté du 14 mars 2020 prorogé jusqu’au 2 juin 2020, du décret du 23 octobre 2020 instaurant un couvre-feu, du décret du 29 octobre 2020 interdisant l’accueil du public dans les restaurants et débits de boissons, la SARL Westwind a sollicité la garantie de son assureur suivant LRAR des 27 mai 2020 et 27 novembre 2020.

Par courrier du 27 août 2020, les MMA ont opposé un refus de garantie en invoquant la clause d’exclusion de garantie des dommages résultant de la fermeture collective d’établissement dans une même région ou sur le plan national.

PROCEDURE

Par acte en date du 19 mars 2021, la SARL Westwind a fait assigner la SA MMA Iard Assurances Mutuelles et la SA MMA Iard devant le tribunal judiciaire de Montauban, pour obtenir la désignation, avant dire droit, d’un expert judiciaire pour évaluer son préjudice au titre de la perte de marge brute et la condamnation solidaire des SA MMA Iard Assurances Mutuelles et MMA Iard à verser, à titre de provision, la somme de 249 000 € à valoir sur l’indemnisation due et la somme de 5000€ à valoir sur les honoraires de l’expert qui sera désigné.

Par jugement contradictoire en date du 11 janvier 2022, le tribunal a':

— débouté la SARL Westwind de ses demandes,

— condamné la SARL Westwind à payer à la SA MMA Iard et la SA MMA Assurances mutuelles, à elles ensemble, la somme de 3.000 € en application de l’article 700-1° du code de procédure civile,

— condamné la SARL Westwind aux dépens,

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit.

Par déclaration en date du 7 février 2022, la SARL Westwind a interjeté appel du jugement. L’ensemble des chefs du dispositif de la décision est critiqué.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

La SARL Westwind, dans ses dernières écritures en date du 4 mai 2022, demande à la cour de':

— recevoir la SARL Westwind en ses demandes et l’y déclarer bien fondée ;

— infirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Montauban le 11 janvier 2022, en toutes ses dispositions,

statuant à nouveau :

— condamner solidairement les SA MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à garantir la SARL Westwind des pertes d’exploitation subies à la suite des fermetures administratives successives de son établissement ;

— désigner avant dire droit un expert avec la mission :

* d’évaluer le montant des dommages constitués par la perte de marge brute à compter du 15 mars 2020 jusqu’à la réouverture sans restriction du fonds de commerce exploité par la SARL Westwind, puis à compter du 24 octobre 2020 jusqu’à la réouverture sans restriction du fonds de commerce exploité par la SARL Westwind, et titre subsidiaire, à compter du 15 mars 2020 jusqu’au 15 juin 2020, puis à compter du 23 octobre 2020 jusqu’au 23 janvier 2021,

* d’évaluer le montant des frais supplémentaires d’exploitation pendant la période d’indemnisation,

* de se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estime utile à sa mission,

* d’entendre tout sachant au besoin,

* s’il l’estime nécessaire, de se rendre sur place,

* de mener de façon strictement contradictoire ses opérations d’expertise, en particulier en faisant connaître aux parties, oralement ou par écrit, l’état de ses avis et opinions à chaque étape de sa mission, puis envoyer un document de synthèse en vue de recueillir les dernières observations des parties avant une date ultime qu’il fixera, avant le dépôt de son rapport, en rappelant aux parties, lors de l’envoi de ce document de synthèse, qu’il n’est pas tenu de prendre en compte les observations transmises au-delà de cette date ultime ainsi que de la date à laquelle il doit déposer son rapport ;

— condamner solidairement les SA MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à verser à la SARL Westwind la somme de 249.000€ à titre de provision à valoir sur l’indemnisation due ;

— condamner solidairement les SA MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à verser à la SARL Westwind la somme de 5.000 € à titre de provision à valoir sur les honoraires de l’expert qui sera désigné ;

— condamner solidairement les SA MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à payer à la SARL Westwind la somme de 5.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner solidairement les SA MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles aux dépens.

Elle soutient que':

— il s’agit d’une assurance non pas en garantie dénommée mais une assurance dite «'en tout sauf'»'de sorte que tous les risques qui entrent dans la définition générale de l’objet de la garantie et qui ne sont pas exclus, sont présumés garantis'; et dans ce cas c’est à l’assureur de prouver le cas d’exclusion de garantie,

— or, comme le contrat ne vise aucune exclusion de garantie des pertes d’exploitation consécutives à une fermeture ordonnée par les pouvoirs publics dans le cadre d’une épidémie ou d’une pandémie, la garantie est due'; l’épidémie entre donc dans la catégorie «'autres pertes d’exploitation’sauf »,

— et il n’est pas visé «'autre événement matériel'»,

— aux termes des conditions particulières, la garantie pour tout événement sauf s’applique sur une période de 24 mois'; il s’agit d’une garantie autonome';

— subsidiairement les conditions générales prévoient une extension de garantie «'fermeture administrative'» qui ne comporte aucune précision quant à la fermeture (individuelle ou collective, totale ou partielle) dont il est prévu une exclusion de garantie en cas de fermeture collective d’établissement dans une même région ou sur le plan national,

— mais cette clause d’exclusion n’est pas opposable en ce qu’elle concerne l’ensemble des biens appartenant à une seule et même personne ou sous une même enseigne (cf définition du terme établissement dans le contrat),

— au demeurant, cette clause d’exclusion est susceptible d’interprétation': elle doit donc être réputée non écrite’ (L 113-1 du code des assurances); en effet, le terme «'fermeture collective'» n’est pas défini quant à la personne ou l’autorité qui décide la fermeture et la cause de la fermeture n’est pas précisée,

— ainsi elle vide la garantie de sa substance’en ce que la garantie sera exclue en cas de fermetures de 2 établissements au moins, quelle que soit leur activité, et quelle que soit la cause de la fermeture, quelle que soit l’autorité judiciaire ou administrative qui la décide, dès lors que les 2 établissements sont dans la même région, ou le même pays,

— sur l’indemnisation': la garantie est acquise sur 24 mois et par sinistre'; ici il y a eu 2 déclarations de sinistre, la première à compter du 15 mars 2020, la seconde à compter du 24 octobre 2020 jusqu’à la réouverture sans restriction,

— elle sollicite 249 000€ en application de la méthode de calcul visée aux conditions générales en pages 47 et 48 soit 166 000€ pour la première période et 83 000€ pour la seconde calculée sur 5 mois et demi,

— et les MMA devront payer les honoraires d’expert ainsi qu’il est prévu en page 44 des conditions générales.

Les SA MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, dans leurs dernières écritures en date du 22 février 2023, demandent à la cour au visa des articles 1101 et suivants du code civil, de':

par substitution de motifs ou pour les motifs retenus par le Tribunal :

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la SARL Westwind de toutes ses demandes et l’a condamnée au paiement d’une indemnité de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouter la SARL Westwind de toutes ses demandes,

— condamner la SARL Westwind au paiement d’une indemnité de 5.000 € au titre des frais et honoraires exposés en cause d’appel, ainsi qu’aux entiers dépens

subsidiairement,

— ordonner une expertise aux frais avancés du demandeur, avec mission confiée à l’expert d’évaluer les pertes sur la période du 15 mars au 1er juin 2020 pour le sinistre du 15 mars 2020 et sur la période du 29 octobre 2020 au 29 janvier 2021 pour le sinistre du 29 octobre 2020, selon les modalités définies au contrat, aides de l’Etat déduites.

Elles répliquent que':

— le contrat souscrit est un contrat dit « péril dénommé » et, les événements couverts au titre de la garantie « Pertes d’exploitation » sont ceux désignés aux conditions particulières et aux conditions générales, lesquelles ne visent pas l’épidémie,

— les événements garantis aux termes des conditions générales (art 1.7.1 et 2) sont ceux qui occasionnent des dommages matériels ce qui n’est pas le cas d’une épidémie,

— les extensions souscrites n’ont pas pour effet d’étendre le bénéfice des garanties du contrat à des événements non contractuellement prévus,

— les événements garantis étant des événements occasionnant des dommages matériels, les pertes d’exploitation ne sont couvertes que si elles sont la conséquence d’un dommage matériel ;

— Sur la garantie «'autre événement sauf'»' cf chapitre 1.4 des conventions spéciales'»:

* aux termes de cette garantie, les dommages assurés sont les dommages matériels et les frais et pertes en résultant (1.4.1),

— Sur la garantie «'fermeture administrative'»':

*elle n’est pas applicable puisqu’elle couvre les dommages résultant de la fermeture de l’établissement assuré, par suite d’une décision administrative,

*la décision administrative doit être en lien avec un événement garanti, ce qui n’est pas le cas d’une épidémie,

*il faut une fermeture administrative de l’établissement assuré ce qui n’est pas le cas des mesures de restrictions sanitaires prises en 2020 puisque l’établissement pouvait ouvrir pour la vente à emporter qui au demeurant est le mode d’exploitation habituel de l’établissement litigieux'; les mesures restrictives d’accueil du public ne sont pas assimilables à une fermeture administrative,

*et aucune mesure ne vise l’établissement litigieux,

— La clause contractuelle d’exclusion est libellée en ces termes': «'sont exclus les dommages résultant de la fermeture collective d’établissement* dans une même région ou sur le plan national » ce qui s’entend de la fermeture d’établissement en général et non l’établissement assuré et les dommages dont il est demandé réparation sont bien la conséquence de la fermeture concomitante de tous les établissements visés par les Arrêtés et Décrets ministériels, s’agissant de mesures collectives d’application nationale,

— ainsi la garantie ne s’applique qu’en cas de fermeture de l’établissement assuré'; en visant la fermeture collective la clause d’exclusion vise plusieurs établissements et non pas les seuls établissements de l’assuré au vu de la définition contractuelle du terme établissement, (le renvoi à la définition du glossaire interdit d’en modifier l’orthographe),

— la clause est formulée en termes clairs et limités': l’exclusion s’entend de toute décision administrative ou judiciaire quelle qu’en soit la cause, établie au niveau départemental ou municipal prise à la suite de tout événement assuré'; de sorte que demeure assuré les pertes résultant d’une fermeture administrative individuelle émanant de l’autorité inférieure à la région (département, commune)';' l’exclusion n’a donc pas pour effet de vider la garantie de son objet,

— l’exclusion ne doit pas s’apprécier par rapport à l’épidémie qui ne constitue pas un événement garanti mais par rapport à la circonstance de la fermeture collective d’établissements d’une même région ou au plan national,

— Sur l’indemnisation':

*la période d’indemnisation est prévue sur 3 mois,

*la perte de marge brute est clairement spécifiée'; elle comprend tous les facteurs extérieurs à l’établissement'; or l’établissement était déjà en perte avant le Covid,

*les pertes alléguées ne sont pas conformes aux stipulations du contrat (taux de marge brute),

*il faut tenir compte des aides de l’Etat et des économies réalisées,

*l’expertise ne peut être ordonnée pour pallier la carence des parties dans l’administration de la preuve.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 13 mars 2023.

MOTIVATION

Le contrat d’assurance se lit à l’aune des conditions particulières et des conditions générales.

En l’espèce, les conditions particulières prévoient plusieurs paragraphes concernant les pertes d’exploitation en page 10 et 11':

— perte d’exploitation à la suite d’événements garantis': incendie, tempête, actes de vandalisme, dégât des eaux, accident aux parties électriques,

— perte d’exploitation après vol, après bris de machine, après perte de marchandises sous température régulée,

— perte d’exploitation après «'autres événements sauf'»

Ce dernier cas signifie que dès lors que l’événement n’est pas exclu, il permet la garantie'; et en l’espèce, l’épidémie n’étant pas exclue, les pertes d’exploitation après épidémie sont garanties mais, sous réserve de remplir les conditions de la garantie visées aux conditions générales.

L’article 1. 7 «'Pertes d’exploitation'» des conditions générales produites au débat et dont la SARL Westwind ne conteste pas l’application voire s’y réfère, précisent (art 1.7.1) que les dommages assurés sont la perte de marge brute, les frais supplémentaires additionnels, les pénalités de retard, les engagements sur matières premières et les honoraires d’experts.

L’article 1.7.2 «'Définition des garanties'» prévoit deux cas de garanties, un cas général de base et une extension de garantie rédigés en ces termes:

' Conséquences de dommages matériels:

Ce qui est garanti':

Sont garanties les pertes d’exploitation comme étant la conséquence de dommages matériels survenant aux lieux désignés, atteignant les biens désignés et qui sont garantis pour des événements déterminés précisément (incendie, vandalisme, dégât des eaux, vol, bris de machine, perte de liquide, perte de marchandises sous température régulée) et pour «'autres événements sauf'».

Ce dernier cas signifie que si l’événement n’est pas exclu au paragraphe «'ce qui est exclu'», il est garanti'; toutefois, bien que l’épidémie ne soit pas mentionnée dans les événements exclus, les pertes d’exploitation qui seraient la conséquence d’un tel événement ne seraient pas garanties puisqu’elles ne seraient pas la conséquence d’un dommage matériel.

Les conditions de cette garantie ne sont donc pas réunies': les pertes d’exploitation dues à une épidémie ne sont pas garanties dans ce cas.

' Extension de garantie

«'* Fermeture administrative':

'Ce qui est garanti':

sont garantis les dommages assurés résultant de la fermeture temporaire obligatoire de tout ou partie de l’établissement assuré par suite d’une décision des autorités administratives ou judiciaires compétentes'».

Suivant arrêté publié au Journal officiel le 15 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid-19, il a notamment été interdit aux restaurants et débits de boissons d’accueillir du public du 15 mars 2020 au 15 avril 2020, prorogé jusqu’au 2 juin 2020 par décret du 14 avril 2020. Une telle mesure a été à nouveau prise par l’article 40 du décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020.

Le contrat vise les cas de fermeture de tout ou partie de l’établissement assuré, ce qui s’entend de l’interdiction de recevoir du public en salle mais pas de l’interdiction de la vente à emporter qui demeurait admise et qui constitue un mode habituel d’activité de la SARL Westwind qui exploite un fonds de restauration rapide sous l’enseigne Burger King. Il s’agissait donc d’une fermeture temporaire partielle de l’établissement assuré au sens du contrat.

Les conditions de l’extension de garantie sont donc remplies.

La clause d’exclusion de garantie est ainsi rédigée':

«'Ce qui est exclu :

Outre les exclusions citées aux conditions générales, ne sont pas garantis':

— les dommages résultant de la fermeture collective d’établissement dans une même région ou sur le plan national,

— les dommages résultant du non respect par l’assuré de la réglementation en vigueur'»

Conformément à l’article L 112-4 du code des assurances, cette clause est intégrée dans un paragraphe spécial se détachant des conditions de la garantie'; elle est rédigée en caractères gras, très apparents au contraire des autres clauses et permet ainsi d’attirer l’attention de l’assuré.

L’article L. 113-1, alinéa 1, impose qu’une clause d’exclusion soit nécessairement formelle et limitée'; elle doit se référer à des critères précis et à des hypothèses limitativement énumérées qui excluent toute interprétation, de façon à permettre à l’assuré de connaître exactement l’étendue de la garantie'; une clause est limitée si elle ne vide pas la garantie de sa substance.

En l’espèce, la fermeture temporaire partielle a été décrétée par l’autorité administrative dont la compétence n’est pas discutée'; s’agissant d’une fermeture collective, elle ne concernait pas le seul établissement de la SARL Westwind et dès lors que les dispositions sanitaires contraignantes visaient tous les commerces recevant du public sur le plan national, elle ne se limitait pas aux seuls établissements de l’assuré.

La SARL Westwind soutient que la clause est ambiguë en ce qu’elle se réfère au critère de l’établissement qui est défini au lexique des conditions générales comme l'«ensemble des biens appartenant au même propriétaire, concourant à la même exploitation et réunis dans un périmètre tel qu’aucun de ces biens n’est séparé du bien le plus voisin par une distance supérieure à 200 mètres». Toutefois, cette définition contractuelle de l’établissement de l’assuré ne contredit pas le caractère précis de la clause en ce qu’elle vise une fermeture collective, ce qui concerne donc plusieurs établissements, portant sur un territoire régional ou national soit un périmètre bien supérieur à 200m. Il n’y a donc aucune contradiction entre la notion d’établissement dans sa définition contractuelle, visé à la clause et celle de fermeture collective.

La SARL Westwind soutient également le manque de précision de la clause en ce que d’une part, il n’est pas précisé la nature de l’acte administratif de fermeture individuel ou règlementaire, ni l’autorité administrative compétente, ni la cause de la fermeture collective.

Or, en visant le périmètre régional ou national, la clause d’exclusion ne vise que les autorités détenant le pouvoir de décision sur ces territoires au contraire de la clause de garantie de portée beaucoup plus générale, qui vise une décision des «'autorités administratives ou judiciaires compétentes'». Et la cause de la fermeture est la décision administrative.

Enfin, en laissant subsister la garantie pertes d’exploitation en cas de fermeture administrative individuelle de l’établissement au sens du contrat, ordonnée à un échelon inférieur à la région ou au pays, cette clause ne vide pas l’assurance de toute substance, ni ne réduit à néant la garantie.

Dans ces conditions, la clause d’exclusion répond aux critères des articles L 112-4 et L 113-1 du code des assurances s’agissant d’une clause apparente, claire, insusceptible d’interprétation, précise, limitée en ce qu’elle prévoit des hypothèses limitativement énumérées et qui ne vide pas la garantie de sa substance.

La SARL Westwind a donc été pleinement informée des circonstances dans lesquelles la garantie ne jouait pas.

La décision sera en conséquence confirmée.

PAR CES MOTIFS

La cour

— Confirme le jugement du Tribunal Judiciaire de Montauban en toutes ses dispositions.

— Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne la SARL Westwind à verser à la SA MMA IARD et la SA MMA Mutuelles Assurances la somme de 1500€.

— Condamne la SARL Westwind aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

M. BUTEL C. BENEIX-BACHER