COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 00A

14^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 22 SEPTEMBRE 2016

R.G. N° 16/01811

AFFAIRE :

X

Y

…

C/

F G H I J épouse A

…

Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 04 Mars 2016 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° RG : 2016R00131

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Katell

FERCHAUX-LALLEMENT

M^e Nathalie JOURDE-LAROZE

M^e Sophie POULAIN

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE VINGT DEUX SEPTEMBRE DEUX MILLE SEIZE,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur X Y

né le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

XXX

Représenté par M^e Katell FERCHAUX-LALLEMENT de la SELARL LM AVOCATS, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 629 – N° du dossier 20160084

assisté de M^e Yahia MERAKEB, avocat substituant M^e Christine VIALARS de la SCP VIALARS – DUPAS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0284

SA ROIK prise en la personne de ses représentants légaux

N° SIRET : 483 794 335

XXX

XXX

Représentée par M^e Katell FERCHAUX-LALLEMENT de la SELARL LM AVOCATS, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire: 629 – N° du dossier 20160084

assistée de M^e Yahia MERAKEB, avocat substituant M^e Christine VIALARS de la SCP VIALARS – DUPAS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0284

APPELANTS

****************

Madame F G H I J épouse A

née le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

XXX

Représentée par M^e Nathalie JOURDE-LAROZE, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 82

assistée de M^e Grégoire HALPERN, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E0593

SAS O CONNECTION

N° SIRET : 513 299 529

XXX

XXX

Représentée par M^e Sophie POULAIN, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 180 – N° du dossier 216053

assistée de M^e Pierre-Jacques LABARDE de la SELEURL T.C.J COTET, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0063

INTIMEES

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue en audience publique le 15 Juin 2016, Madame Maïté GRISON-PASCAIL, conseiller, ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :

Monsieur Jean-Michel SOMMER, président,

Madame Véronique CATRY, conseiller,

Madame Maïté GRISON-PASCAIL, conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Agnès H

FAITS ET PROCEDURE,

M^me A a occupé les fonctions de directrice des achats au sein de la société 'Libre ETC’ devenue la société Roik, dont l’activité est l’achat d’espaces publicitaires et le conseil média, présidée par M. Y, à l’origine actionnaire unique.

Le 24 février 2011, des actions gratuites ont été distribuées aux quatre salariées de la société Roik et M^me A s’est vue attribuer 1 636 actions, soit 4,04% du capital social, M. Z continuant à détenir 91,41% du capital social.

Le pacte d’actionnaires signé à cette occasion portait engagement des salariés de céder l’intégralité de leurs parts sociales si l’actionnaire majoritaire venait à céder sa participation.

Début 2014, la société My Media group a offert d’acquérir 100% du capital social de la société Roik.

Le 7 février 2014, il a été délivré une sommation à M^me A de céder ses actions et de signer le protocole de cession au profit de la société My Media group.

M^me A a refusé de signer ce protocole de cession qui contenait une clause d’engagement de non concurrence et elle a démissionné à cette date.

Par ordonnance de référé du 25 mars 2014, le président du tribunal de commerce de Paris a ordonné à M^me A de signer les actes formalisant la cession de ses parts.

Le 2 avril 2014, M^me A a signé le protocole d’accord de transfert de ses actions en exécution de l’ordonnance dont elle a relevé appel.

Son contrat de travail au sein de la société Roik a pris fin à l’issue de son préavis le 9 mai 2014.

Le 1^er juin 2014, M^me A a été embauchée par une société concurrente de la société Roik, la société O Connection, en qualité de directrice 'conseils media'.

Soupçonnant M^me A de détournement de clientèle, la société Roik et M. Z ont déposé une requête le 17 décembre 2014 auprès du président du tribunal de commerce de Nanterre, afin de voir désigner, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, un huissier de justice ayant pour mission de rechercher au siège social de la société O Connection des éléments de preuve relatifs à des actes de concurrence déloyale.

Par ordonnance du 17 décembre 2014, le président du tribunal a accueilli la requête.

Les opérations de constat ont été exécutées le 8 janvier 2015 et les pièces et documents appréhendés ont été séquestrés en l’étude de l’huissier de justice.

Les 22 et 23 juin 2015, la société Roik et M. Z ont fait assigner au fond M^me A et la société O Connection devant le tribunal de commerce de Nanterre pour solliciter la main levée des pièces appréhendées le 8 janvier 2015, voir constater la violation par M^me A de son obligation contractuelle de non sollicitation des clients de la société Roik et obtenir la réparation de leurs préjudices en découlant.

Par arrêt rendu le 3 décembre 2015, la cour d’appel de Paris a infirmé l’ordonnance de référé du 25 mars 2014 ayant ordonné à M^me A de signer les actes formalisant la cession de ses parts, estimant nécessaire d’interpréter les termes imprécis du contrat liant les parties et par voie de conséquence, l’obligation imputée à M^me A, sérieusement contestable.

Le 12 février 2016, M^me A a sollicité la rétractation de l’ordonnance sur requête du

17 décembre 2014.

Le 17 février 2016, la société Roik et M. Y ont fait assigner au fond M^me A devant le tribunal de commerce de Paris afin de voir constater l’inexécution de ses engagements contractuels relevant du pacte d’actionnaires du 24 février 2011, modifié par avenant du

12 février 2014, dont découlerait l’interdiction pour le cédant des actions gratuites d’occuper un poste salarié au sein d’une société concurrente jusqu’au 31 décembre 2018.

Par ordonnance du 4 mars 2016, le président du tribunal de commerce de Nanterre a rétracté l’ordonnance sur requête, prononcé l’annulation du procès-verbal de constat dressé le 8 janvier 2015, ordonné la restitution de l’intégralité des éléments séquestrés par maître B, fait interdiction à la société Roik et à M. Y de faire référence de quelque manière que ce soit aux éléments constatés ou saisis dans le cadre de l’exécution de l’ordonnance rendue le

17 décembre 2014, débouté la société Roik et M. Y de leur demande de condamnation de M^me A à une amende civile pour procédure abusive, les condamnant solidairement à payer tant à M^me A qu’à la société O Connection une somme de 2 000 euros au titre de l’application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

Si le premier juge a considéré que le motif légitime était caractérisé, il a en revanche estimé que les mesures d’instruction ordonnées excédaient très largement les mesures légalement admissibles, qu’elles portaient atteinte au secret des affaires, qu’elles étaient disproportionnées et contraires aux dispositions de l’article 147 du code de procédure civile.

La société Roik et M. Y ont relevé appel de cette ordonnance le 10 mars 2016 et déposé une requête le même jour devant le président de la 14^e chambre de la cour afin d’obtenir le maintien sous séquestre des éléments appréhendés le 8 janvier 2015.

Cette requête a été rejetée le 14 mars 2016.

Ils ont alors assigné M^me A en référé suspension le 25 mars 2016 devant le premier président de la cour.

Le 30 mars 2016, ils ont déposé une nouvelle requête devant le président du tribunal de commerce de Nanterre afin d’obtenir la mise sous scellés des pièces et éléments appréhendés le 8 janvier 2015, demande à laquelle il a été fait droit par ordonnance du même jour.

Le 19 mai 2016, le premier président a constaté le désistement de la société Roik et de M. Y.

Le 6 mai 2016, la société O Connection a sollicité la rétractation de l’ordonnance sur requête rendue le 30 mars 2016.

C’est dans ce contexte que la cour est amenée à se prononcer sur l’appel de l’ordonnance rendue le 4 mars 2016 qui a rétracté l’ordonnance sur requête du 17 décembre 2014.

*******

Dans leurs conclusions reçues au greffe le 8 juin 2016, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des moyens soulevés, la société Roik et M. Y demandent à la cour d’infirmer l’ordonnance du 4 mars 2016 en toutes ses dispositions et :

— de confirmer la désignation de maître B aux fins de mesures d’instruction,

— d’infirmer l’annulation du procès-verbal de constat dressé le 8 janvier 2015,

— d’ordonner le maintien sous séquestre des éléments appréhendés dans la limite de critères définis,

— d’ordonner l’établissement par l’huissier de justice mandaté d’un nouvel inventaire des pièces et documents,

— de condamner solidairement M^me A et la société O Connection au paiement d’une indemnité de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, de condamner M^me A au paiement d’une amende civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Dans ses conclusions reçues au greffe le 30 mai 2016, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des moyens soulevés, M^me A demande à la cour :

Sur l’appel incident,

— 'd’infirmer l’ordonnance du 4 mars 2016" (en réalité l’ordonnance du 17 décembre 2014)

— de constater l’absence de motif légitime à rechercher des éléments de preuve et de justification d’une dérogation au principe de la contradiction,

En conséquence,

— de rétracter l’ordonnance sur requête du 17 décembre 2014,

— d’annuler les constatations de l’huissier de justice et le procès-verbal de constat et l’inventaire des pièces et documents appréhendés,

— d’ordonner la restitution par maître B des éléments séquestrés, sous astreinte de 500 euros par jour de retard,

— de faire interdiction, en tant que de besoin sous astreinte de 500 euros par infraction constatée, à la société Roik et à M. Y de faire référence de quelque manière que ce soit aux éléments constatés ou saisis,

— d’ordonner la main levée des scellés apposés sur les éléments séquestrés, sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter du 5^e jour suivant la signification de l’arrêt,

Sur l’appel principal,

— de déclarer irrecevable la demande de rétractation partielle de l’ordonnance sur requête du 17 décembre 2014, celle-ci constituant une demande nouvelle présentée en appel,

— de confirmer l’ordonnance du 4 mars 2016,

En tout état de cause,

— de condamner la société Roik et M. Y à verser chacun à M^me A la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions reçues le 25 mai 2016, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des moyens soulevés, la société O Connection demande à la cour de confirmer l’ordonnance du 4 mars 2016, de débouter la société Roik et M. Y de leurs prétentions telles que dirigées à son encontre et de les condamner in solidum à lui payer la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur les mérites de la requête

Selon l’article 145 du code de procédure civile, 's’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées, à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé'.

Le juge, saisi d’une demande de rétractation d’une ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile et tenu d’apprécier au jour où il statue les mérites de la requête, doit s’assurer de l’existence d’un motif légitime à ordonner la mesure probatoire et des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement.

L’instance en rétractation d’une ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure d’instruction sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ayant pour seul objet de soumettre à l’examen d’un débat contradictoire les mesures initiales ordonnées à l’initiative d’une partie en l’absence de son adversaire, la saisine du juge de la rétractation se trouve limitée à cet objet.

Il incombe donc à la société Roik et à M. Y de démontrer qu’au jour de leur requête celle-ci était justifiée, notamment par l’existence d’un motif légitime.

Le motif légitime existe dès lors que la mesure demandée est légalement admissible, qu’elle est utile et améliore la situation probatoire des parties et ne porte pas atteinte aux intérêts légitimes du défendeur.

1- Sur l’existence d’un motif légitime

Comme l’a très justement énoncé le premier juge, par des motifs que la cour adopte et auxquels elle se réfère expressément, la requête est fondée sur des motifs légitimes.

Il suffit de rappeler qu’au cas d’espèce, les agissements déloyaux allégués par la société Roik et M. Y dans leur requête reposent sur un faisceau d’indices concordants étayés par les pièces annexées à la requête : l’embauche de M^me A par la société concurrente O Connection, l’imputabilité à M^me A du départ de clients historiques de la société Roik, dont la société Megableu dont elle assurait un suivi particulier de longue date et qui s’est poursuivi pour le compte de son nouvel employeur, la perte anticipée du contrat Affinity dont la société Roik s’était vue confier le suivi par la société O Connection pour l’année 2014, le refus de son ancienne salariée de restituer l’ordinateur de la société en sa possession au moment de sa démission, alors qu’elle était en arrêt maladie et qu’elle a finalement remis à la société Roik mais vidé de son contenu, ce qui n’est pas contesté, l’existence d’une clause de non sollicitation des clients de la société Roik liant M^me A contenue dans le protocole de cession du 22 janvier 2014.

La discussion élevée par M^me A tant en première instance qu’en appel, pour soutenir qu’il n’existe pas de motif légitime à la demande de mesure d’instruction visant à vérifier le respect de ses engagements de non sollicitation, puisque la cour d’appel de Paris, le 3 décembre 2015, a infirmé l’ordonnance de référé l’ayant condamnée à exécuter ses engagements contractuels de cession de ses parts en vertu du protocole de cession en date du 22 janvier 2014, reconnaissant ainsi qu’elle n’était pas tenue par une obligation de non sollicitation de la clientèle de son ancien employeur, est inopérante puisque cette décision ne tranche pas le fond du litige et qu’il ne peut être affirmé à ce jour que cet engagement de non sollicitation ne lui est définitivement pas opposable.

Il convient de souligner que l’infirmation de l’ordonnance de référé est motivée par la nécessité, selon la cour, de se livrer à une interprétation, ce qui excède les pouvoirs du juge des référés, sans qu’il soit affirmé que M^me A n’est pas tenue par une obligation de non sollicitation de la clientèle de la société Roik.

2- Sur les mesures ordonnées par le juge des requêtes

Une mesure d’instruction peut être ordonnée si elle est légalement admissible et ne porte pas une atteinte disproportionnée aux intérêts légitimes du défendeur.

La protection de la vie privée et le secret des affaires ne constituent pas en soi un obstacle à une mesure d’instruction in futurum.

La mission confiée à la SCP d’huissiers de justice associés Marielle B & Luis Boutanos consistait à se faire assister de tous experts en informatique de son choix et à se rendre dans les locaux de la société O Connection, afin de se faire remettre ou de rechercher les documents suivants:

— copie de la DADS 2014

— copie du livre d’entrée sortie du personnel de 2014

— copie du contrat de travail, les fiches de paie, les accords transactionnels conclus entre M^me A et la société O Connection,

— copie des courriers, e-mails ou tout autre type de correspondances, échangés ayant pour objet, intitulé ou comportant dans le corps du texte le nom de M^me A et celui de la société O Connection,

— copie des échanges d’e-mails stockés sur les serveurs de messageries, dans les archives de messageries et sur le disques durs des ordinateurs de la société, émis et reçus entre le 22 janvier et le 12 novembre 2014, sur les adresses e-mails :

* du président et de la directrice associée de la société O Connection,

* du directeur général, du chef de produits et du comptable de chez Megableu,

* du contact et du directeur marketing pour Affinity,

* adresse temporaire de M^me A chez O Connection, et famillebuot@free.fr et F.delpozo@gmail.com,

et comportant 77 mots clés énumérés alternativement et/ou cumulativement.

L’huissier de justice commis était également autorisé à mener ses investigations sur l’ensemble des postes informatiques de la société, serveurs ou cloud, ou tout autre support externe et interne, sur les unités de stockage et à extraire les disques durs des unités centrales pour en prendre copie.

M^me A invoque une mesure qui porte atteinte au secret des correspondances et au droit au respect de la vie privée, ses messageries personnelles étant comprises dans le champ des investigations ordonnées.

Il peut être relevé tout d’abord que la demande de saisie en copie du contrat de travail, des bulletins de paie et des accords transactionnels conclus entre M^me A et son nouvel employeur n’était ni nécessaire ni justifiée par la recherche de preuves destinées à servir une procédure éventuelle en concurrence déloyale, alors même que la requête mentionne que dès le 26 mai 2014, il apparaissait que M^me A avait rejoint les équipes de la société O Connection et qu’il eut suffi que l’huissier se fasse confirmer l’embauche de M^me A au sein de la société concurrente, au besoin en vérifiant ce point sur le livre d’entrée et sortie du personnel.

La Cour de cassation a rappelé récemment que 'le droit à la preuve ne peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie privée qu’à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi’ (1^re Civ. 25 février 2016, n°15-12.403).

Au cas d’espèce, il n’est nullement démontré la nécessité qu’il y avait à procéder à des recherches dans les messageries privées de M^me A, et notamment celle de sa famille (famillebuot@free.fr), alors qu’au surplus, comme le souligne l’intimée, figurent parmi les mots clés, le mot 'enfant’qui conduit inévitablement à la saisie de correspondances sans aucun lien avec le but poursuivi, et qu’en outre, l’huissier de justice a opéré des recherches sur une autre messagerie personnelle de M^me A, famillebuot@me.com, non visée expressément dans l’ordonnance.

La cour relève que les appelants ne fournissent aucune explication sur la nécessité qu’il y avait d’inclure dans le périmètre des recherches les messageries privées de M^me A et de sa famille.

La société O Connection critique elle aussi l’étendue de la mesure dont elle soutient qu’elle excède très largement les mesures d’instruction légalement admissibles et apparaît manifestement disproportionnée.

Les requêtes, dont les appelants admettent désormais qu’elles sont trop étendues puisqu’ils sollicitent une réduction du périmètre de la mesure, sont effectivement très larges à travers l’utilisation de 77 mots clés qui ne sont pas nécessairement associés entre eux, dont il n’est pas précisé en quoi ils peuvent être pertinents, pouvant conduire à un audit de l’activité commerciale de la société concurrente et porter atteinte au secret des affaires, l’huissier de justice étant autorisé à saisir :

— tous les échanges entre M^me A et son employeur, sans restriction d’objet et de temps,

— tous les échanges émis et reçus sur une période de près de 11 mois concernant deux dirigeants de la société O Connection et deux personnes ayant un poste à responsabilité (directrice de clientèle et directeur des études), les mots clés proposés concernant de fait toute la clientèle de la société O Connection, alors même qu’il est allégué du détournement d’un seul client, la société Mégableu, et de la perte de la sous-traitance d’un client de la société O Connection, et ce, sur tous supports.

Ainsi que l’a relevé le premier juge, la mesure ordonnée permet la recherche ou la remise de l’ensemble des échanges de courriels entre 8 personnes, comportant un des 77 mots clés listés dans l’ordonnance, soit des combinaisons de 10 adresses mail et 77 mots clés sur une période de près de 11 mois.

Cette mission ne peut donc être considérée comme proportionnée à l’objectif poursuivi et suffisamment circonscrite et limitée dans le temps.

Les appelants font grief au premier d’avoir rétracté l’ordonnance sur requête pour ce motif, considérant que le juge aurait dû la rétracter seulement partiellement.

Ils sollicitent donc une réduction du périmètre de la mesure pour limiter le risque d’atteinte aux droits des intimés et conférer à la mesure ordonnée la proportionnalité requise.

M^me A fait valoir que cette demande est irrecevable comme étant nouvelle en cause d’appel.

Les appelants rétorquent qu’ils ont formulé cette demande oralement devant le premier juge.

En tout état de cause, cette prétention ne peut être considérée comme étant nouvelle au sens de l’article 564 du code de procédure civile, dès lors qu’elle tend aux même fins, soit à éviter la rétractation de l’ordonnance sur requête.

Pour autant, la cour n’est pas tenue de restreindre le périmètre de la mesure pour l’adapter éventuellement aux exigences de l’article 145 du code de procédure civile.

La demande ne sera donc pas accueillie et l’ordonnance rendue le 4 mars 2016 sera confirmée en ce qu’elle a rétracté l’ordonnance sur requête du 17 décembre 2014.

Sur les autres demandes

L’ordonnance déférée doit être confirmée pour le surplus.

Il n’y a pas lieu d’assortir d’une astreinte la restitution ordonnée à l’huissier de justice mandaté de l’intégralité des éléments séquestrés.

La demande sous astreinte de main levée des scellés apposés sur les éléments séquestrés n’est pas plus justifiée, de même que l’interdiction faite sous astreinte à la société Roik et à M. Y de faire un quelconque usage, sous quelque forme que ce soit, d’un élément obtenu à l’issue des opérations de constat.

M^me A sera donc déboutée de ces prétentions.

La demande de condamnation de M^me A au paiement d’une amende civile est dénuée de fondement, les appelants étant déboutés de leurs demandes.

Il sera alloué à M^me A et à la société O Connection une indemnité de 3 000 euros chacune sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

DÉCLARE recevable la demande de rétractation partielle de l’ordonnance rendue sur requête le 17 décembre 2014,

LA REJETTE,

DÉBOUTE la société Roik et M. Y de leurs prétentions,

CONFIRME l’ordonnance rendue le 4 mars 2016 en toutes ses dispositions,

DIT n’y avoir lieu à prononcer une amende civile,

REJETTE le surplus des demandes,

CONDAMNE in solidum la société Roik et M. Y à payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile tant à M^me A qu’à la société O Connection,

DIT que les dépens seront supportés in solidum par la société Roik et M. Y et pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par Monsieur Jean-Michel SOMMER, président et par Madame Agnès H, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,