COUR D’APPEL

DE VERSAILLES

Code nac : 39H

13e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 17 M AI 2022

N° RG 21/00923 N° Portalis DBV3-V-B7F-UJ5Q

AFFAIRE :

S.A.S. NOMEN INTERNATIONAL

C/

X Y épouse Z

….

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 08 Janvier 2021 par le Tribunal de Commerce de VERSAILLES N° Chambre : N° Section : N° RG : 2018F00265

Expéditions exécutoires Expéditions Copies délivrées le : à :

M^e X PORCHEROT

M^e Véronique BUQUET-ROUSSEL

TC VERSAILLES

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX SEPT MAI DEUX MILLE VINGT DEUX, La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

S.A.S. NOMEN INTERNATIONAL N° SIRET : 333 344 687 […]

Représentant : M^e X PORCHEROT de la SELARL REYNAUD AVOCATS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 177 – N° du dossier 382617 Représentant : M^e Bylitis MARTIN de la SELEURL BYLITIS MARTIN AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0883

APPELANTE

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Madame X Y épouse Z née le […] à MARSEILLE (13) […]

S.A.S.U. NAMIBIE N° SIRET : 824 366 173 […]

Représentant : M^e Véronique BUQUET-ROUSSEL de la SCP BUQUET-ROUSSEL-DE CARFORT, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 462 – N° du dossier 6421 Représentant : M^e Nicolas GODEFROY de l’AARPI GODIN ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R259

INTIMEES

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Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 08 Mars 2022 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame X VALAY-BRIERE, Présidente chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame X VALAY-BRIERE, Présidente, Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller, Madame Delphine BONNET, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Sabine NOLIN,

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La SAS Nomen international (la société Nomen) est spécialisée dans la création de marques. Le 1er juillet 2004, elle a embauché M^me X AA (M^me AB) en qualité de responsable de projet et de chargée de communication. Le 1 septembre 2010, celle-ci est devenue directrice de la^er société.

Le 3 octobre 2016, M^me AB a été licenciée. Le 31 octobre 2016, elle a créé la SASU Namibie, dont elle est devenue présidente, qui a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés de

Versailles le 13 janvier 2017 avec un début d’activité au 1 novembre 2016.^er

Affirmant que la société Namibie et M^me AB se livraient à différents actes de concurrence déloyale et de parasitisme et après une mise en demeure de cesser envoyée le 8 janvier 2018, la société Nomen

a saisi le tribunal de commerce de Versailles, qui, en suite d’un premier jugement confirmé par arrêt du 20 juin 2020, aux termes duquel il s’est déclaré compétent pour trancher le litige, a, par jugement contradictoire assorti de l’exécution provisoire rendu le 8 janvier 2021 :

- débouté la société Nomen de l’ensemble de ses demandes ;

- débouté la société Namibie et M^me AB de leur demande de dommages et intérêts ;

- condamné la société Nomen à payer à la société Namibie et à M^me AB la somme totale de 10 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

- condamné la société Nomen aux dépens.

Par déclaration du 11 février 2021, la société Nomen a interjeté appel de ce jugement.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 14 février 2022, elle demande à la cour de :

- la déclarer recevable et bien fondée en ses prétentions ;

- infirmer le jugement sauf en ce qu’il a débouté la société Namibie et M^me AB de leur demande de dommages et intérêts ; et statuant à nouveau,

- ordonner la cessation de tout acte de concurrence déloyale et de tout acte parasitaire à son encontre par la société Namibie et sa dirigeante, M^me AB ;

- ordonner pour l’avenir la suppression par la société Namibie et M^me AB, sur leur site internet et sur tout autre outil de communication, de toute référence commerciale et de clientèle précédemment liée à elle, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt ;

- ordonner pour l’avenir la cessation de l’exploitation par la société Namibie et M^me AB des fichiers détournés lui appartenant et leur restitution, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de la signification du “jugement” ;

- dire que la cour d’appel se réserve expressément la compétence pour liquider l’astreinte en cas de besoin ;

- condamner in solidum la société Namibie et M^me AB à lui verser :

* à titre principal, la somme de 177 840 euros, à parfaire, et à titre subsidiaire la somme de

129200 euros a minima, à titre de dommages et intérêts en réparation de l’impossibilité de commercialiser les noms parasités ;

* à titre principal 800 000 euros et à titre subsidiaire 683 334 euros en réparation de la perte de valeur de son stock de noms ;

* la somme de 350 000 euros de dommages et intérêts en réparation de la perte de chiffre

d’affaires subie ;

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* la somme de 110 406 euros de dommages et intérêts en réparation du coût des licenciements économiques supportés par elle ;

* la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice moral ;

- ordonner à la société Namibie la publication du dispositif de l’arrêt à intervenir ainsi que d’un lien hypertexte renvoyant à l’intégralité de l’arrêt, pour une durée de 12 mois et sous astreinte de 1 500 euros par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt à intervenir, cette publication devant figurer en partie supérieure de toute page d’accueil de son site internet de façon visible et en toute hypothèse au-dessus de la ligne de flottaison, sans mention ajoutée, en police de caractères « times new roman », de taille « 12 », droits, de couleur noire et sur fond blanc, dans un encadré fixe d’au moins 800 pixels de large, en-dehors de tout encart publicitaire, le texte devant être précédé du titre

« Communication judiciaire » en lettres capitales de taille 14 ;

- ordonner la publication de l’arrêt à intervenir par extraits dans trois journaux, revues ou périodiques

à son choix et aux frais exclusifs et solidaires de la société Namibie et de M^me AB, à concurrence

d’une somme limite de 4 000 euros HT par insertion ;

- confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société Namibie et M^me AB de leurs demandes de dommages et intérêts ;

- condamner tout succombant à lui verser la somme de 20 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société Namibie et M^me AB aux entiers dépens, y compris ceux de première instance;

- débouter la société Namibie et M^me AB de la totalité de leurs demandes.

La société Namibie et M^me AB, dans leurs dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par

RPVA le 28 janvier 2022, demandent à la cour de :

- confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société Nomen de l’ensemble de ses demandes ;

- réformer le jugement en ce qu’il a rejeté leurs demandes tendant à voir condamner la société Nomen pour procédure abusive ; statuant à nouveau,

- condamner la société Nomen à leur payer la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l’action abusivement engagée ;

- juger ce que de droit concernant l’application de l’article 32-1 du code de procédure civile ;

- condamner la société Nomen à leur payer la somme de 15 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société Nomen aux entiers dépens lesquels seront recouvrés par maître Véronique

Buquet-Roussel, avocat associé de la SCP Buquet-Roussel et de Carfort.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 17 février 2022.

Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE,

En l’absence de demande à ce titre et la compétence du tribunal de commerce de Versailles ayant été définitivement reconnue par arrêt de la présente cour du 20 juin 2019, il n’y a pas lieu d’examiner les moyens de l’appelante y ayant trait.

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1- Sur les actes de concurrence déloyale et le parasitisme reprochés à la société Namibie

La société Nomen reproche à la société Namibie des actes de parasitisme de références de marques et de fichiers de noms ainsi qu’un détournement de clientèle.

Elle soutient, s’agissant des références, que huit marques qu’elle a créées ont été mentionnées par la société Namibie sur son site internet, à sa mise en ligne, à titre de références, laquelle a soit revendiqué expressément leur création soit y a dévoilé des informations auxquelles seul leur créateur est supposé avoir accès ce qui entretient nécessairement une confusion pour le lecteur. Elle ajoute que la société Namibie a également revendiqué frauduleusement sur un support de communication quinze marques qu’elle-même avait créées avant la constitution de la société Namibie et sans que M^me AB

y ait participé.

Après avoir rappelé en quoi consiste l’activité de naming que le tribunal ne semble pas, selon elle, avoir comprise, la société Nomen explique que les noms qui figurent dans ses fichiers ne sont pas des noms “existants” ou “repris à l’identique” mais sont le fruit d’un travail de création et d’adaptation qui permet de les distinguer d’un mot et qui sont susceptibles de devenir des marques déposées. Elle précise que pour chaque société de naming, ces fichiers et les néologismes qu’ils comportent constituent bien le fruit notamment d’un savoir-faire, d’un travail intellectuel et d’investissements,

à ce titre protégés par le droit commun, soulignant que la jurisprudence confirme que les créations non déposées à l’INPI peuvent bénéficier d’une protection contre les actes de concurrence déloyale et de parasitisme, quand bien même elles ne bénéficieraient pas de la protection du droit des marques. Elle fait grief, ensuite, à la société Namibie d’avoir parasité des noms qu’elle avait créés, notamment en déposant six noms à l’INPI, en en proposant sept à la société Gecina, en en cédant quatre à la société

Immochan et en en proposant un aux sociétés Action logement immobilier et France habitation. Avant de détailler chacun d’entre eux pour établir qu’ils ont été créés avant la rupture du contrat de travail de M^me AB, elle rappelle que statistiquement, il est impossible que ces dix-huit noms soient identiques dans les fichiers des deux sociétés.

Concernant le détournement de clientèle, elle fait valoir que le 12 septembre 2014, M^me AB a transféré de sa messagerie professionnelle à sa messagerie personnelle l’intégralité des fichiers clients et prospects de la société Nomen et relève que le site de la société Namibie fait mention parmi ses clients d’anciens clients de la société Nomen et que la plupart des sociétés auxquelles l’intimée a proposé des noms créés par la société Nomen étaient des clients ou prospects de cette dernière.

Les intimés, qui indiquent que la procédure ne repose que sur une intention de leur nuire et une stratégie de harcèlement, après avoir rappelé le processus de création d’un nom et l’absence de protection des mots jusqu’à leur dépôt comme marques, concluent à l’absence d’actes de concurrence déloyale et parasitaire considérant que les griefs formulés par l’appelante, à les supposer réels, ne constituent pas des faits répréhensibles mais relèvent d’une concurrence libre et loyale.

S’agissant des marques présentées sur son site, la société Namibie relève que ces dénominations servent un but pédagogique pour illustrer des problématiques de communication et qu’il n’existe aucun doute possible sur le fait que ces mentions servent d’illustration à un propos général sans confusion possible pour les tiers. Elle expose que la présence sur son site de noms de sociétés qui auraient été les clients de la société Nomen s’explique par le contexte spécifique puisqu’il s’agit de recommandations émises par des membres de ces sociétés louant leur travail. A propos de la marque

“Baisers volés” de Cartier, elle estime qu’il ne s’agit pas de la violation d’une quelconque obligation de confidentialité dans la mesure où cette mention a été faite en 2016 soit cinq ans après que cette marque ait été dévoilée au public.

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Concernant le parasitisme des références des marques, les intimées font observer qu’il s’agit d’une demande nouvelle qui fait appel à des notions de contrefaçon de droit d’auteur pour lesquelles la cour

n’est pas compétente, que la revendication de la paternité appelle des débats sur l’originalité des noms pour laquelle, là encore, la cour statuant sur l’appel d’un jugement de tribunal de commerce n’a pas compétence et qu’aucun contrat de cession n’ayant jamais été conclu entre la société Nomen et ses salariés, celle-ci ne peut valablement revendiquer un quelconque droit sur ces noms.

S’agissant du détournement de fichiers et le maintien de la messagerie téléphonique de M^me AB, elles observent que les faits invoqués qui concernent une période durant laquelle M^me AB était encore salariée de la société Nomen relèvent non de la compétence du tribunal de commerce mais de la juridiction prud’homale et que l’envoi du fichier clients sur sa messagerie personnelle, plus de deux ans avant la création de la société Namibie, était justifié par les obligations professionnelles de Mme

AB et l’absence de serveur à distance au sein de la société Nomen. Elles en déduisent qu’aucune déloyauté n’est liée à cet envoi de fichiers. Elles font valoir en outre que l’appelante ne fournit aucun élément étayant l’allégation de détournement de clientèle et rappellent que les marchés s’obtiennent le plus souvent via des appels d’offres ouverts à toutes les agences de naming, procédures exclusives de tout détournement de clientèle. A propos du maintien de la messagerie téléphonique de M^me AB, elles estiment que l’existence d’appels sur celle-ci démontre, outre la confusion entretenue par la société Nomen sur son départ de la société, que ces entreprises n’avaient pas été informées de ses nouvelles coordonnées.

Elles contestent, enfin, tout détournement et exploitation de fichiers de noms de marques créés par la société Nomen, soulignant que l’ensemble des pièces et constats produits sont dénués de toute force probante en ce qu’ils comportent notamment des incohérences de dates, considérant qu’il n’existe aucune garantie quant à l’auteur des fichiers, pas plus qu’à leur date de création, de modification et

d’envoi. Elles affirment que la société Nomen ne peut pas revendiquer de droits sur les noms litigieux.

Il est constant qu’immédiatement après son licenciement par la société Nomen, M^me AB a créé la société Namibie, qui exploite une activité concurrente, ce que le principe de la liberté du commerce autorise.

Le comportement parasitaire est un acte de concurrence déloyale lorsqu’il concerne des entreprises en situation de concurrence, comme en l’espèce.

A la différence de la concurrence déloyale, qui ne saurait résulter d’un faisceau de présomptions, le parasitisme, qui consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’une entreprise en profitant indûment des investissements consentis ou de sa notoriété, résulte d’un ensemble

d’éléments appréhendés dans leur globalité.

Il se caractérise par la circonstance selon laquelle, à titre lucratif et de façon injustifiée, une personne morale ou physique s’inspire ou copie une valeur économique d’autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d’un savoir-faire, d’un travail intellectuel ou d’investissements.

Les parties s’accordent sur le processus de création d’un nom, lequel est décrit dans la pièce n° 58 de

l’appelante, reprise dans les conclusions des intimées.

* sur les références de marques sur le site internet de la société Namibie

Contrairement à ce que soutient l’appelante, il ne peut être fait grief à la société Namibie d’avoir fait, sur son site, des références à des marques plus ou moins connues et dont celle-ci ne serait pas la créatrice, parmi lesquelles figurent certaines créations de la société Nomen, dès lors que ce procédé

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est habituel pour les agences afin d’expliquer leur activité ou de publier des articles d’actualité. En revanche, aucune confusion, ne doit en résulter pour le lecteur quant à l’auteur du nom ou de la marque.

La société Nomen produit plusieurs constats dressés par huissier de justice, en date notamment des

3 octobre 2017, 23 novembre 2017 et 10 janvier 2018. En dépit de ce qu’affirment les intimées, le procès-verbal du 3 octobre 2017, reprenant les captures d’écran du site de la société Namibie, ne peut être qualifié de “tronqué” au prétexte que manqueraient les annexes relatives à l’onglet “Références”, qu’elles avaient la possibilité de produire si elles les estimaient utiles. En revanche, les éléments cités comme y figurant, mais non produits, ne sauraient être retenus.

Il en ressort que, sur le site internet de la société Namibie, :

- à la date du 7 novembre 2017 figure dans la rubrique “Actualités” un article intitulé “Acceres, le nom du nouvel acteur de l’agroscience créé par l’agence Namibie” alors que ce nom apparaît dans un document intitulé “Félix.docx” du fichier “Création 2014" de la société Nomen avec comme date de modification le 5 janvier 2015,

- a été publié le 21 octobre 2016 un article intitulé “Vivelo (Vélib'), Tremplin (Pôle emploi) ou

Ubercab (Uber), ç’aurait dû être leur nom” qui débute par “Les experts du naming que nous sommes affrontent souvent la curiosité de nos amis clients et journalistes…” qui laisse penser aux lecteurs que la société Namibie est l’auteur de ces marques alors qu’il est justifié que les deux premières ont été créées par la société Nomen :

- a été publié le 17 octobre 2017 un article intitulé “Vyv, le nouveau nom du groupe Harmonie, Ystia

& Mgen créé par Namibie” alors que les documents de travail versés aux débats par l’appelante montrent que c’est un nom créé par un de ses collaborateurs, M. AC AD, qui figure dans le dossier “création” de la société Nomen, avec des dates de création et de modification des 17 et 19 mars 2015, et dans un document intitulé “AC – Edison 3".

En outre, la société Namibie s’est félicitée le 20 octobre 2021 sur Linkedin d’avoir “travaillé en collaboration avec les équipes Everso pour créer l’identité nominale de cette nouvelle marque éco- responsable…” alors qu’il est établi que ce nom avait déjà été proposé par la société Nomen à ses clients, une première fois en 2011 (présentation Bluemium) puis en 2012 (présentation UMG), ce que

M^me AB ne pouvait ignorer puisqu’elle a elle-même enregistré la première présentation en novembre

2011.

En revanche, l’article du site sur “Baiser volé” de Cartier pour illustrer le mode de création d’une marque de luxe, même s’il ne cite pas la société Nomen comme son créateur, n’entretient pas de confusion en ce qu’il ne laisse pas penser aux lecteurs que la société Namibie en est l’auteur.

Par ailleurs, la cour ne trouve pas dans les pièces produites la preuve que, le 19 décembre 2018, sur son site, la société Namibie se serait “targuée d’avoir créé les noms Upergy et Otexio”.

* sur les références de marques sur le document de communication de la société Namibie

Il est constant que sur un document de présentation de l’agence, daté du 6 décembre 2017, la société

Namibie revendique, avec la précision “création personnelle de X AB”, au chapitre “création majeure dans le domaine de la formation et de l’éducation”, les noms de “Skema” et “Kedge”, et au chapitre “Nos créations corporate et services”, les marques Fivory, Amundi, Seeyond, Wattway,

Ocho, Bleu ciel, Emerige, Aveltys, Citynove, Velib', Bip&go, Akiem, Aesio, Neeria et Vyv, alors

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qu’il est justifié que ceux-ci ont été créés par la société Nomen et en particulier certains de ses employés, avant la constitution de la société Namibie, puis présentés à ses clients comme en témoignent les attestations et les documents de travail, versés aux débats par l’appelante sous ses pièces n° 58 à 71, 104, 105 et 106. Ces documents démontrent en outre que M^me AB a été émettrice ou destinataire de huit des supports ayant permis de présenter ces noms aux clients, de sorte qu’elle en avait connaissance.

Les intimées allèguent mais ne rapportent pas la preuve que ces marques auraient été créées “pour la plupart par X AB”. S’il est exact que certaines l’on été “sous sa direction”, en raison des différentes fonctions qu’elle a occupées dans la société Nomen, elle ne peut pas pour autant en revendiquer la “paternité”, étant observé par ailleurs que l’appelante n’invoque aucune protection au titre d’un droit d’auteur sur ces noms et marques.

Enfin, nonobstant les “incohérences de dates” relatives à la création, la modification ou l’envoi de ces fichiers, liées à des problématiques informatiques, les documents de travail produits établissent suffisamment l’antériorité du travail accompli par la société Nomen pour créer des noms et les proposer à ses clients par rapport à la constitution de la société Namibie.

Il se déduit de ces éléments que cette dernière s’est placée dans le sillage de la société Nomen pour profiter indûment de sa notoriété et s’inspirer de son travail.

* sur les fichiers de noms

Il est démontré par la production de notices INPI que le 15 juin 2017, maître Nicolas Godefroy, avocat de la société Namibie, a déposé les marques suivantes : Hymn, Joa, Vyv, AG, AH et Yuma.

Pourtant la société Nomen rapporte la preuve, par la production du procès-verbal de constat du 10 janvier 2018 et des documents de travail y afférents, que :

- Hymn est un nom qui figure dans son dossier “création” avec une date de modification au 24 septembre 2007 ainsi que sur un powerpoint qu’elle a présenté à la société L’Oréal courant 2007 ;

- Joa est un nom qui figure dans son dossier “création” et qu’elle a présenté parmi d’autres à la société

Citroën le 2 juillet 2015, la présentation étant adressée par M. AC AD à M^me AB le 1 juillet^er

2015 ;

- Vyv est un nom créé par M. AC AD, qui figure dans son dossier “création”, avec des dates de création et de modification des 17 et 19 mars 2015, et dans un document intitulé “AC-Edison 3";

- AG est un nom qui figure dans un document intitulé “Feddendo.docx” daté du 8 décembre 2014 classé dans un sous-dossier Maif de son dossier “création” et qu’il a été transmis parmi d’autres par

M. AC AD à M^me AB par mail du 8 décembre 2014 intitulé “Propositions de noms Maif” ;

- AH est un nom qui figure dans un document intitulé “Complementary names” daté du 20 juillet

2016 classé dans un sous-dossier CEVA de son dossier “création” et qu’il a été présenté à cette date

à la société CEVA corner ;

- Yuma est un nom qui figure dans un document intitulé “1 présentation CR.pptx” daté du 7 juillet^ère

2015 classé dans un sous-dossier ESC Dijon de son dossier “création” et que le document de présentation destiné au groupe ESC Dijon – Bourgogne a été adressé à M^me AB par mail du 6 juillet

2015.

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En revanche, la proposition de noms faite à la société Gecina en octobre 2017, même si elle reprend des noms qui paraissent avoir été créés par la société Nomen, ne peut constituer un acte de parasitisme imputable à la société Namibie, dès lors que le mail produit, bien que transféré à M^me AB, émane

Il en est de même des quatre noms déposés par la société Immochan en l’absence de preuve de ce que ceux-ci lui auraient été cédés par la société Namibie.

Enfin, s’agissant du dépôt le 23 novembre 2018 par la société France habitation de la marque Kedra, il ne peut pas non plus être considéré qu’il s’agit d’un acte de parasitisme même s’il est justifié que ce nom, proche de la marque Kedrus, déposée le 16 avril 2014 par la société Nomen, a été proposé par la société Namibie puisque l’échange de mails produit fait état d’un accord verbal consenti par la société Nomen et de démarches pour obtenir une lettre de consentement de sa part, étant observé que le dépôt fait en dépit du refus de la société Nomen a été suivi d’un retrait le 21 février 2019.

Il se déduit là encore de ces éléments que la société Namibie s’est placée dans le sillage de la société

Nomen pour profiter à titre lucratif et de façon injustifiée du travail réalisé par la première, étant relevé que contrairement à ce qu’elle affirme, M^me AB, qui ne rapporte pas la preuve d’une contribution personnelle, ne peut prétendre à aucun droit de propriété intellectuelle sur les noms qu’elle aurait créés lorsqu’elle était salariée de la société Nomen.

* sur le détournement de clientèle

Le détournement de clientèle n’existe pas du seul fait de l’ouverture d’un commerce concurrent et le démarchage de la clientèle de l’ancien employeur n’est pas constitutif de concurrence déloyale s’il

n’est pas réalisé par des moyens critiquables car contraires aux usages loyaux du commerce.

Ainsi, le fait que le site de la société Namibie fasse mention parmi ses clients de huit sociétés précédemment clientes de la société Nomen n’est pas en soit un acte de concurrence déloyale.

Le procès-verbal de constat qui témoigne que des personnes ont tenté de joindre M^me AB sur le téléphone qu’elle avait restitué à la société Nomen le 7 novembre 2016 n’établit pas non plus un détournement de clientèle alors que la preuve que ces personnes étaient, à la date de leur appel, toujours clientes de la société Nomen n’est pas rapportée, pas plus que celle d’un procédé déloyal de la part de la société Namibie ou de M^me AB.

Le mail de M. Gaillard du 29 mars 2017, adressé à la société Nomen, s’il fait état d’une démarche de

“votre ancienne DG”, ne caractérise aucun acte déloyal.

L’attestation de M^me AI, selon laquelle elle a constaté dans le cadre d’appels d’offres que la société Namibie “se prévalait de références commerciales de son ancien employeur… qu’elle faisait siennes”, n’est pas suffisamment probante en ce qu’elle ne précise pas les références et marques en question, de sorte qu’aucun contrôle ne peut être opéré.

Enfin, le transfert par M^me AB sur sa messagerie personnelle des fichiers prospects et clients de la société Nomen, le 12 septembre 2014, soit à une date très antérieure à son congé-maternité qui a débuté le 3 septembre 2015 pour s’achever le 6 janvier 2016, qui est, selon l’appelante, la date à

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compter de laquelle M^me AB a “mis en place un véritable stratagème destiné à organiser dans son seul intérêt les conditions de son départ et de la constitution de sa nouvelle société” ne peut s’analyser en un détournement de clientèle au regard du délai écoulé, étant au demeurant relevé que cette dernière connaissait nécessairement les clients de la société Nomen par sa fonction de directrice générale et que nombre d’entre eux ont des contacts susceptibles d’être trouvés assez facilement.

Aucune faute n’est donc retenue à ce titre.

2- Sur les fautes commises par M^me AB

La société Nomen prétend que M^me AB est co-responsable avec la société qu’elle dirige des faits de parasitisme commis par celle-ci en ce qu’elle a manqué à son obligation de confidentialité en fournissant à sa société des informations confidentielles et des fichiers de noms et de prospects lui appartenant, soulignant que le contrat de travail de M^me AB comportait une clause de confidentialité qui l’obligeait même après la cessation de son contrat de travail. Elle lui reproche également sa déloyauté, expliquant que M^me AB a mis plus d’un mois à lui restituer son ordinateur et son téléphone portable et que ceux-ci ne comportaient plus de données ou de documents, ces derniers ayant été effacés aux fins certainement de dissimulation des agissements commis, dont le démarchage de la clientèle de son ancien employeur.

Les intimées, qui relèvent que M^me AB a été assignée en son nom personnel et non en sa qualité de dirigeante ou d’associée de la société Namibie pour des actes qui auraient eu lieu alors qu’elle était salariée de la société Nomen et qui relèvent donc de la juridiction prud’homale, soutiennent qu’il

n’existe aucune démonstration d’une faute détachable de ses fonctions. Elles considèrent que les faits dont est accusée M^me AB sont le prolongement de fautes qui lui sont reprochées en sa qualité

d’ancienne salariée et critiquent ensuite les attestations produites par l’appelante.

La société Nomen recherchant la responsabilité personnelle de M^me AB, c’est à bon droit qu’elle l’a faite assigner en son nom personnel et non en sa qualité de dirigeante de la société Namibie.

Il n’est pas prétendu que M^me AB aurait été tenue d’une obligation de non concurrence vis à vis de son ancien employeur.

Une clause de confidentialité destinée à protéger le savoir-faire propre à l’entreprise peut valablement prévoir qu’elle s’appliquera après la fin du contrat de travail et que l’inexécution par le salarié de

l’obligation de confidentialité postérieurement à son départ de l’entreprise le rend responsable du préjudice qui en résulte pour celle-ci.

Il est constant que le contrat de travail litigieux comportait une obligation de confidentialité qui obligeait M^me AB au delà de la rupture de celui-ci à ne pas divulguer les informations confidentielles auxquelles elle aura eu accès dans l’exercice de ses fonctions, celles-ci étant définies comme “toutes informations non aisément accessibles à des tiers, de nature commerciale, industrielle ou technique, des procédés de fabrication ou des savoir-faire, quelque soit le support (papier, digital, oral…) et qui pourront être relatives notamment à la société, à toutes les sociétés du groupe auquel appartient le salarié, à ses produits, ses services, ses projets, ses inventions, son savoir-faire, ses secrets commerciaux, son personnel, ses actionnaires, ses moyens financiers, sa stratégie, ses activités de recherche et développement, ses clients actuels ou potentiels, ses partenaires commerciaux, ses fichiers, ses logiciels, ses bases de données, etc…”.

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Il est certain qu’en communicant à la société Namibie qu’elle venait de créer les informations qu’elle détenait sur les clients et prospects de la société Nomen comme le travail réalisé par cette dernière sur des noms et des marques, comme démontré ci-dessus, M^me AB a manqué à son engagement et commis une faute, laquelle ne relève pas d’une relation employeur/salarié.

Il est également démontré, et au demeurant non contesté, que M^me AB a remis à son ancien employeur son tel portable et son ordinateur vierges de toutes données. Toutefois cet effacement de données, ne peut, en l’absence de démonstration de ce que ces outils auraient contenu des informations nécessaires pour la société Nomen, être qualifié de déloyal.

3- Sur le préjudice

La société Nomen, qui rappelle qu’en matière de concurrence déloyale il existe une présomption de préjudice et que chacun des responsables d’un même dommage qui ont concouru à le réaliser en entier est tenu de le réparer en totalité, prétend avoir subi plusieurs préjudices qu’elle détaille et chiffre, à savoir l’impossibilité de commercialiser les noms parasités par la société Namibie, une dévaluation du “stock” et des fichiers de noms détournés par M^me AB et exploités par la société Namibie, une baisse de son chiffre d’affaires consécutive au parasitisme de ses références et au détournement de sa clientèle, les coûts relatifs aux licenciements économiques qu’elle a été contrainte d’organiser afin de sauvegarder son activité et sa compétitivité, enfin un préjudice moral.

Les intimées, qui relèvent que la société Nomen ne fait état d’aucun préjudice pécuniaire pour la majorité des faits allégués, concluent à l’absence de préjudice observant en outre que la somme réclamée, qui est supérieure au résultat de la société pour les années 2014 à 2017 inclus, correspond peu ou prou au montant demandé par M. AJ à M^me AB lors des discussions sur le rachat de la société. Elles indiquent que la simple présentation d’un nom à un client voire son enregistrement comme marque ne le rend pas totalement indisponible, que la société Nomen n’a pas de droit de propriété sur des mots, qu’aucune baisse significative du chiffre d’affaires de la société Nomen n’a été constatée sur les exercices 2016 et 2017 par rapport aux précédents, que les licenciement opérés par la société Nomen en 2019 ne sont pas dus à la création trois ans auparavant de la société Namibie, qu’il existe désormais plusieurs agences concurrentes dans le domaine du naming et que l’existence

d’un préjudice moral n’est pas démontrée.

Même s’il est exact que la présentation d’un nom à un client, voire dans certaines conditions son enregistrement comme marque, ne le rend pas totalement indisponible, il est toutefois certain qu’une agence ne peut pas sérieusement commercialiser un nom déposé par une autre sans porter atteinte à son image. Parmi les noms qu’elle a créés, la société Nomen ne peut plus commercialiser, du fait des agissements de la société Namibie et de M^me AB, non pas dix-neuf mais sept noms (Hymn, Joa,

Vyv, AG, AH, Yuma, Everso).

La société Nomen indique, sans être contredite sur ce point, que le prix de vente moyen d’un nom devenu marque est de 8 500 euros et que la marge brute est de 80 à 90 %. Le préjudice ne peut toutefois être déterminé qu’à partir de la marge nette, laquelle est nécessairement inférieure. En

l’espèce, il peut être évalué à 49 266 euros en tenant compte des coûts de production d’un projet tel qu’indiqués par l’appelante dans ses conclusions non critiquées sur ce point (8 500 – 1 462 x 7).

Le préjudice subi par la société Nomen du fait de l’impossibilité de commercialiser les sept noms parasités par la société Nomen et M^me AB que ces dernières doivent réparer s’établit donc à 49 266 euros.

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En revanche, la perte de valeur du “stock” et des fichiers de noms résultant de ce que la société

Nomen se priverait d’une quelconque exploitation de ses noms “pour éviter que des acteurs économiques se voient proposer les mêmes noms lesquels auraient pu faire l’objet de dépôts concurrents” est la conséquence d’un choix de celle-ci et non des actes de parasitisme retenus ci- dessus. En outre, le calcul de la perte de valeur estimée du fait des détournements allégués n’est pas probant d’une part en ce que tous les détournements n’ont pas été retenus et d’autre part en l’absence de valorisation de l’entreprise établie avant les faits reprochés.

La demande de dommages et intérêts formée à ce titre, à hauteur de 800 000 à 683 334 euros, est par conséquent rejetée.

Les situations produites par la société Nomen montrent que celle-ci a réalisé les chiffres d’affaires suivants pour son activité naming :

- 1 079 608 euros en 2012

- 1 144 030 euros en 2013

- 1 126 494 euros en 2014

- 1 360 609 euros en 2015

- 1 027 190 euros en 2016

- 977 512 euros en 2017.

Contrairement à ce qu’elle soutient, ceux-ci ne traduisent pas une perte de chiffre d’affaires “nette et brutale”, étant observé que la baisse de celui-ci a débuté en 2016 sans pouvoir être imputée à la société Namibie qui n’a débuté son activité que le 1 novembre 2016.^er

En outre, il ne peut être prétendu que la diminution du chiffre d’affaires survenue en 2016 et 2017 serait imputable à la seule société Namibie alors qu’il est reconnu par la société Nomen elle-même dans ses écritures que “ sur le marché de la création de marques… évoluent désormais des acteurs concurrents dont certains ont créé leur agence ou se sont installés en tant que free-lance après avoir été salariés” d’elle-même.

La preuve d’un préjudice direct et certain en lien avec les seuls agissements retenus n’étant pas rapportée, la demande formée à ce titre sera également rejetée.

Pour les mêmes raisons, il n’est pas démontré que les deux licenciements auxquels la société Nomen

a dû procéder en 2019 sont en lien avec les faits de parasitisme retenus.

En revanche, il est certain que la société Nomen a subi du fait des actes de parasitisme commis par la société Namibie et son ancienne directrice générale, M^me AB, afin de s’octroyer des avantages à son détriment, un préjudice moral qui sera réparé par l’allocation d’une somme de 8 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Il convient, par conséquent, infirmant le jugement, de condamner solidairement M^me AB et la société

Namibie à payer à la société Nomen les sommes de 49 266 euros et de 8 000 euros, le surplus des demandes étant rejeté.

Il n’y a pas lieu, toutefois, de faire droit aux demandes accessoires d’interdictions, de publication et

d’astreinte, soutenues au seul motif que ce serait l’usage en la matière.

Le sens de cet arrêt conduit à rejeter la demande reconventionnelle en paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive.

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Enfin, l’appelante fournit les factures de son conseil qui justifient de faire droit à sa demande

d’indemnité procédurale.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire,

Infirme le jugement sauf en ce qu’il a débouté la SASU Namibie et M^me X AA de leur demande de dommages et intérêts ;

Statuant des chefs infirmés,

Juge que la SASU Namibie et M^me X AA ont commis des agissements parasitaires

à l’origine de préjudices subis par la SAS Nomen international ;

Condamne in solidum la SASU Namibie et M^me X AA à payer à la SAS Nomen international les sommes de :

- 49 266 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié à l’impossibilité de commercialiser les noms parasités ;

- 8 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral ;

- 20 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la société Nomen international du surplus de ses demandes ;

Condamne in solidum la SASU Namibie et M^me X AA aux dépens de première instance et d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame X VALAY-BRIERE, Présidente et par Madame Sabine NOLIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, La présidente,

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