RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS MAT/FG

COUR D’APPEL DE […]

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 03 DECEMBRE 2020

X Y N° épouse

N° RG 18/00644 – N° Portalis DBVF-V-B7C-FCHZ AB

Décision déférée à la Cour: Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes

- Formation de départage de CHALON SUR SAONE, section CO, décision C/ attaquée en date du 23 Juillet 2018, enregistrée sous le n° 17/00026

SAS

APPELANTS : DISTRIBUTION

CASINO

FRANCE – X prise en la personne de

son représentée par M^e Jean-christophe BONFILS, avocat au barreau de […] représentant en exercice domicilié en cette qualité au AB siège social

représenté par M^e Jean-christophe BONFILS, avocat au barreau de […]

INTIMÉE :

SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE " prise en la personne de son représentant en exercice domicilié en cette qualité au siège social 1 Cours Antoine Guichard

42000 SAINT ETIENNE

représentée par M^e Joseph AGUERA de la SCP JOSEPH AGUERA ET ASSOCIES, avocat au barreau de LYON, Maître Claire GERBAY, avocat au barreau de […]

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 15 septembre 2020 en audience publique devant la Cour composée de :

Philippe HOYET, Président de Chambre, Président, Marie-Aleth TRAPET, Conseiller, Marie-Françoise ROUX, Conseiller,

qui en ont délibéré,

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GREFFIER LORS DES DÉBATS: Frédérique FLORENTIN, Greffier

ARRÊT rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par Philippe HOYET, Président de Chambre, et par Frédérique FLORENTIN, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

et M^me X épouseM. AB ont régularisé le 28 août 2000, avec la société Casino (ci-apres désignée: societé Casino) un contrat de cogérance non salariée en vue d’assurer la gestion l’exploitation d’une supérette Casino à Saint-Marcel (Saône-et-Loire). Ils ont signé un nouveau contrat le 17 janvier 2002 pour assurer, selon le même statut, la gestion et l’exploitation d’une supérette à Chalon-sur-Saône, en qualité de titulaires.

Le 7 février 2007, les époux ont accepté, «< conjointement et solidairement »>, le mandat d’assurer la gestion < des magasins de vente au détail, pendant la période de congés de cogérants titulaires dont le programme leur sera communiqué chaque début d’année sous réserve de modifications ultérieures dont ils seront informés, avec un délai de prévenance d’au moins 10 jours ». Ils ont ainsi assumé, selon un

< programme prévisionnel de remplacements », la gestion successive de plusieurs supérettes, aux fins principalement de remplacement de gérants mandataires non salariés dits < titulaires » – partis en congés.

ont perçuConformément à l’article L. 7322-2 du code du travail, les époux des commissions proportionnelles au montant des ventes réalisées, selon un taux contractuellement défini, qu’ils se sont réparties selon des modalités librement déterminées entre eux. Un accord collectif prévoyait par ailleurs le paiement d’un minimum mensuel garanti.

Le 10 février 2017, M. et Mme ont tous deux saisi la juridiction prud’homale sollicitant, pour la première fois à l’instar de nombreux autres gérants mandataires non salariés de succursales de commerce de détail alimentaire de la société Casino-, le paiement d’heures supplémentaires, ce sur le fondement de l’article L. 7322-1 du code du travail.

Le 12 décembre 2017, un procès-verbal de partage de voix a été prononcé, l’affaire étant alors renvoyée à une audience présidée par le juge départiteur fixée au 26 février 2018.

Quelques jours plus tôt, en cours de procédure, M. et Mme ont été licenciés pour avoir cessé de commander des fruits et légumes dans le cadre d’un remplacement qu’ils assuraient dans une superette (F 3617) située; à Dijon.

Par jugement du 23 juillet 2018, la section Commerce du conseil de prud’hommes de Chalon-sur-Saône, présidée par le juge départiteur, a ordonné la jonction des deux instances introduites séparément par chacun des époux rejeté l’ensemble de leurs demandes, débouté la société Casino de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile et condamné les époux aux dépens.

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Cette décision a été frappée d’appel par M. et Mmet qui demandent à la cour, au visa des articles L. 7322-1 et suivants du code du travail et des accords collectifs du 18 juillet 1963, de dire que la société a soumis à son accord les conditions de travail des gérants, de sorte que les conditions fixées à l’article L. 7322-1, alinéa 2, du code du travail sont réunies, et de condamner en conséquence la société Casino à payer, au titre des heures supplémentaires, repos non pris et congés incidents :

- 28 824,34 euros nets à Mme pour l’année 2014,

- 28 824,34 euros nets à M. pour l’année 2014, pour l’année 2015,

-22 276,89 euros nets à Mme pour l’année 2015,

-22 276,89 euros nets à M.

- 21 587,08 euros nets à Mme pour l’année 2016, pour l’année 2016.

- 21 587,08 euros nets à M.

Subsidiairement, à défaut d’accorder un rappel d’heures supplémentaires majorées et repos non pris, la cour est invitée à dire que les gérants non salariés ont le droit de percevoir chacun une rémunération individuelle au moins équivalente au SMIC, à constater que M. et Mme ont perçu une rémunération moindre et à condamner en conséquence la société à payer à titre de rappels correspondants au droit de gagner le minimum du SMIC horaire :

-19 433,92 euros nets à Mme pour l’année 2014, pour l’année 2014,

-19 314,85 euros nets à M.

-16 122,62 euros nets à Mme pour l’année 2015,

- 16 206,86 euros nets à M. pour l’année 2015, pour l’année 2016,

-17 216:09 euros nets à Mme pour l’année 2016.

-17 188,24 euros nets à M.

S’agissant de la mesure de licenciement prononcée en cours de délibéré prud’homal, il est demandé à la cour de : dire que le motif de rupture est contraire à la liberté des gérants non salariés de commander les marchandises nécessaires à leurs commerces,

-juger en tout hypothèse que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

- qu’en toute hypothèse, la sanction serait disproportionnée privant également le licenciement de cause réelle et sérieuse,

- de condamner en conséquence la société Casino à payer, à titre de dommages et intérêts compensateurs des préjudices subis :

. 50 000 euros à Mme

. 50 000 euros à M.

- de condamner la société Casino en tous les dépens de première instance et d’appel, ainsi qu’à leur payer une somme de 3000 euros au titre des frais irrépétibles exposés.

La société Casino conclut, pour sa part, à la confirmation reste simple du jugement entrepris, les époux devant être déboutés de l’ensemble de leurs demandes et condamnés à payer à l’employeur une indemnité de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des demandes et moyens des parties, la cour entend se référer à leurs conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats.

La clôture de la procédure a été ordonnée le 28 novembre 2019, l’affaire étant alors fixée pour plaidoirie à l’audience du 11 février 2020. A cette audience de plaidoirie, un renvoi de l’affaire a été sollicité, en raison de la grève des avocats. L’affaire a alors été fixée à l’audience du 15 septembre 2020, date à laquelle elle a été plaidée et mise en délibéré au 26 novembre 2020.

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SUR QUOI, LA COUR,

Sur les demandes de rappel de rémunération

Attendu qu’en vertu de l’article L. 7322-1 du code du travail, les dispositions de ce code bénéficiant aux salariés s’appliquent en principe aux gérants non salariés de succursales de commerce de détail alimentaire ; que, selon ce texte, l’entreprise propriétaire de la succursale est responsable au profit des gérants non salariés des dispositions du livre ler de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et congés payés et à la sécurité du travail «< lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l’établissement ont été fixées par elle et soumises à son accord '> ; qu’il en résulte que, lorsque les conditions d’application en sont réunies, les gérants non salariés peuvent revendiquer le paiement d’heures supplémentaires et l’application à leur profit des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail ;

Attendu que les appelants reprochent aux premiers juges d’avoir commis une erreur qui aurait vicié l’ensemble de leur décision en considérant que les gérants ne bénéficieraient des avantages accordés par la législation sociale que dans l’hypothèse où la société leur aurait imposé les conditions de travail, alors pourtant qu’ils ont retenu qu’il avait été procédé à la recodification du code du travail à droit constant, de sorte que, le droit antérieur n’ayant pas été modifié, les gérants devaient bénéficier par principe – et sans condition – de tous les avantages reconnus aux salariés par les lois sociales au terme d’une extension légale, sous réserve des aménagements limitativement prévus par le statut, alors même que leurs conditions de travail ne seraient pas imposées;

Attendu que la société Casino soutient, pour sa part, que les gérants non-salariés ne peuvent bénéficier que de certaines dispositions du code du travail, et non plus, comme le précisait l’ancien article L. 782-7, de «< tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale » ; que, loin de constituer une clarification ou une harmonisation des textes, pour reprendre les limites fixées par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2007-561 du 17 janvier 2008, à l’adaptation des dispositions législatives du code du travail, l’article L. 7322-1 du code du travail, tel qu’issu de l’ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007, apporte une modification, dans le sens de la restriction, aux garanties susceptibles d’être accordées aux gérants non salariés ;

Attendu que la cour retient, pour sa part, les développements consacrés à cette question par la Cour de cassation dans son Rapport annuel 2009, relativement aux arrêts prononcés par la chambre sociale le 9 décembre 2009 en matière de statut des gérants non salariés ; qu’il résulte de ce Rapport de la Cour régulatrice, au demeurant explicitement cité par les époux AA dans leurs écritures, que

< si l’ancien article L. 782-7, recodifié L. 7322-1 du code du travail, prévoyait « que les gérants non salariés visés par le présent titre bénéficient de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale, notamment en matière de congés payés », la rédaction du nouvel article L. 7322-1 est quant à elle plus restrictive […]»;

Attendu qu’en toute hypothèse, les appelants font valoir qu’ils remplissent la condition désormais fixée par L. 7322-1 du code du travail, applicable à leur litige, aux termes duquel l’entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l’application au profit des gérants non salariés des dispositions du livre ler de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés, ainsi que de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité au travail < lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l’établissement ont été fixées par elle ou soumises à son accord '> ;

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qu’ils rappellent qu’ils ne sollicitent pas la requalification de la relation de travail, laquelle exigerait la démonstration d’un lien de subordination, ne sollicitant que l’application de l’alinéa 2 de l’article L. 7322-1, lequel vise un critère de simple

< liberté surveillée » de la part de la société ; qu’en effet, ils ne demandent pas à sortir de leur statut, mais au contraire revendiquent le respect de toutes les règles de ce statut ;

Attendu que la société Casino conteste soumettre à son accord les conditions de travail des cogérants, soulignant < l’indépendance » laissée aux cogérants d’une succursale unique, tout en admettant qu’elle < subit quelques limites tenant aux usages locaux ou aux règlements »>, et la nécessaire distinction qu’il y aurait lieu d’opérer entre le temps d’ouverture du magasin et le temps d’activité effective, cette situation excluant toute réalité d’un contrôle sérieux horaire sur la durée véritable du travail accompli par un couple de cogérants ;

Attendu qu’il résulte des pièces produites et des débats que la structuration interne groupe Casino vise à uniformiser le mode de gestion des différentes succursales; que les différents protocoles et fiches de postes sont applicables à l’ensemble des gérants; que chaque échelon, chacune des tâches fait l’objet d’une norme stricte et détaillée, dont le respect est contrôlé périodiquement sur place par les visites inopinées des managers, lesquels doivent rendre compte à leur hiérarchie des

< manquements constatés » ; que le guide interne Process métier < Manager commercial » édité par la direction des ressources humaines de « Casino Proximité » précise que la mission du manager commercial consiste à apporter un soutien opérationnel dans la dynamisation commerciale des magasins du secteur dont il a la responsabilité en relayant la politique d’enseignes auprès des gérants mandataires non salariés du réseau ; qu’au nombre des moyens d’action figure notamment l’obligation de «< contrôler lors de chaque visite de magasin le respect des concepts du réseau et d’informer le directeur commercial des manquements constatés » ; qu’au chapitre de la définition de sa fonction, il est encore précisé que le manager commercial a, pour activités principales :

- de contrôler les assortiments,

- de vérifier la présence et l’exactitude de l’étiquetage,

- de contrôler la propreté des locaux, matériels et ustensiles,

- de contrôler l’application du système HACCP, des règles de bonnes pratiques en matière de sécurité alimentaire et du protocole de sécurité,

- d’observer le comportement commercial des exploitants,

- d’analyser les horaires et les jours d’ouverture en fonction de la zone de chalandise;

qu’il importe encore de noter que le contrat des époux♥ prévoyait la faculté de prononcer un licenciement disciplinaire pour différents manquements, ceci en rapport avec les directives adressées aux gérants ;

que les époux versent également au débat deux éditions successives du guide des bonnes pratiques destinées aux gérants non salariés intérimaires, d’abord en 2004, puis en 2013; que ces gérants intérimaires sont invités à «< respecter les horaires et jours d’ouverture que pratiquent les gérants, ainsi que l’ouverture du magasin les jours fériés » ;

que les gérants intérimaires étant tenus de reprendre l’organisation préexistante, leurs conditions de travail sont nécessairement « soumises à l’accord de la société »>; que le respect de l’ensemble des conditions de gestion des gérants titulaires fait l’objet d’un contrôle sur place par les managers commerciaux ; que cette situation, loin d’être illégitime, est au contraire expressément prévue par l’article L. 7322-1 du code du travail ;

que les appelants font valoir, avec pertinence, que leurs conditions de travail sont à tout le moins < soumises à l’accord » de la société, dès lors que toute modification supposerait l’approbation de la société Casino ;

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que les premiers juges ont estimé que la preuve de la condition exigée par l’article L. 7322-1 du code du travail n’était pas rapportée, dès lors qu’il n’était < pas établi que M. et Mme aient vainement recherché des accords avec la société pour les réduire, ou qu’ils aient fait l’objet d’injonctions personnelles de maintenir les horaires » ; que, cependant, exiger un accord de Casino sur une réduction des horaires, revient à caractériser la réalisation de la condition visée à l’alinéa 2 de l’article L. 7322-1 du code travail ; que le simple fait qu’un accord de la part de la société soit nécessaire pour changer les horaires suffit à établir que la condition légale est constituée ;

Attendu que les appelants observent, avec pertinence, que les courriels versés au débat par la société Casino, loin d’établir que les gérants pourraient modifier librement les horaires d’ouverture, se trouve dans l’obligation d’en informer préalablement la société, en précisant les jours et heures concernées et le motif de l’excuse; que les remerciements adressés à Casino par lesdits gérants témoignent de ce que l’absence d’opposition n’est pas automatique ;

Attendu que l’organisation même de l’entreprise conduit d’ailleurs à un accord nécessaire de Casino pour autoriser des modifications horaires d’ouverture des magasins; qu’en effet, la société mentionne les horaires d’ouverture de toutes les superettes sur son site internet http://www.casino-proximite.fr/carte, rendant ainsi toute diminution d’horaire par les gérants intérimaires impossible sans l’autorisation de la société, dès lors qu’elle seule peut, à condition de donner son accord, modifier l’information de la clientèle ; que, par ailleurs, les jours et heures d’ouverture sont mentionnés sur les tickets de caisses des magasins; que seule la société maîtrise la caisse et les mentions figurant sur les tickets de caisse par le logiciel GOLD centralisé au siège social de Saint-Etienne ; qu’en outre, faute d’être propriétaires du fonds de commerce, les gérants ne peuvent davantage obtenir la modification des horaires et jours d’ouverture sur les Pages jaunes ;

que les horaires imposés aux gérants non salariés sont très régulièrement contrôlés par les managers qui en font rapport au directeur régional; que M. et Mme établissent la réalité de ces contrôles sur l’ensemble du réseau commercial – en produisant des courriers de mises en demeure adressés à d’autres gérants d’avoir à mettre fin à une réduction d’horaires opérée sans l’accord de la société ; que de simples fermetures exceptionnelles ponctuelles non autorisées ont conduit la société Casino à menacer d’une rupture de leur contrat les gérants qui n’avaient pas respecté les bonnes pratiques applicables au sein de la société ;

que ces éléments permettent de caractériser une vérification du respect de l’amplitude horaire dans le cadre du service organisé de succursales que dirige Casino, de sorte qu’il est établi que le respect de l’amplitude horaire était soumis à son accord;

que la société Casino soumettant à son accord des horaires d’ouverture et de fermeture de succursales à des gérants non salariés selon des critères qu’elle prédétermine, et assurant un contrôle de ces horaires, et partant de l’amplitude horaire de travail des gérants non salariés en ce que ces derniers sont amenés à porter à sa connaissance les horaires d’ouverture et de fermeture de la succursale qui leur est confiée, il y a lieu de considérer que les conditions d’application de l’article L. 7322-1 du code du travail sont réunies, permettant aux gérants non salariés de revendiquer le paiement d’heures supplémentaires et l’application des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail; que le jugement est infirmé en ce qu’il a rejeté ce chef de demande des époux

Attendu que l’article L. 3171-4 du code du travail dispose qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ou assimilé en l’occurrence;

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qu’au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié ou la personne assimilée à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ;

que ces dispositions doivent être interprétées de manière conforme à la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil et à la directive 89/391 CE telle qu’interprétées par la CJCE dans un arrêt du 14 mai 2019 (CJCE 14 mai 2019 Ċ 55-18) qui a indiqué que « les articles 3, 5 et 6 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, lus à la lumière de l’article 31, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ainsi que de l’article 4, paragraphe 1, de l’article 11, paragraphe 3, et de l’article 16, paragraphe 3, de la directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail, doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation d’un État membre qui, selon l’interprétation qui en est donnée par la jurisprudence nationale, n’impose pas aux employeurs l’obligation d’établir un système permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur »> ;

qu’en conséquence, le juge doit examiner les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ou la personne assimilée et que l’employeur ou la personne assimilée est tenu de lui fournir ;

que le salarié ou la personne assimilée doit pour autant fournir au préalable au juge des éléments de nature à étayer sa demande de rappel d’heures supplémentaires et ce sur l’ensemble de la période concernée, étant précisé qu’un récapitulatif d’horaires dressé par le salarié ou la personne assimilée est jugé suffisant ;

que l’employeur ou la personne assimilée peut ensuite contredire les éléments avancés par le salarié ou la personne assimilée et en particulier en justifiant des horaires effectivement réalisés par ce dernier dont il doit assurer le décompte et/ou justifier;

qu’une fois constatée l’existence d’heures supplémentaires, le juge évalue l’importance des heures effectuées et fixe le montant du rappel de rémunération qui en résulte sans qu’il soit nécessaire de préciser le détail du calcul appliqué ; qu’en l’espèce, les époux produisent comme éléments préalables de nature à étayer leurs prétentions de rappel de rémunérations des tableaux sur la période

- non prescrite – de trois années, mois par mois, avec la référence des succursales confiées successivement à leur gestion, les horaires de travail revendiqués par jour, par référence aux horaires d’ouverture et de fermeture hebdomadaire, avec plus une heure avant et plus une heure après, signalant un temps de présence obligatoire, le nombre allégué d’heures travaillées par jour et un calcul individuel pour chacun par référence au SMIC avec une distinction opérée entre les heures à un taux à 25% de majoration et celles à 50% de majoration ;

Attendu que, sauf à critiquer les éléments produits par les époux! qui sont parfaitement précis et circonstanciés, la société Casino ne fournit aucun élément utile, hormis des attestations très générales dans leur contenu de co-gérants de succursales différentes, permettant de déterminer de manière précise le temps de travail effectif de chacun des co-gérants non salariés ;

Attendu, par ailleurs, que la distinction opérée par la société Casino entre temps de présence dans le magasin par référence aux horaires d’ouverture et de fermeture et temps de travail effectif de chacun des co-gérants manque de pertinence ;

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qu’en effet, le contrat de co-gérance de remplacement prévoit une rémunération minimale correspondant à des succursales de catégorie 2, qualifiée de gérance normale à l’article 4 de l’accord du 18 juillet 1963 nécessitant l’activité effective de plus d’une personne, soit au moins deux, sans autre précision toutefois sur le fait que cette gérance implique deux temps complets ou un temps complet et un temps partiel alors que la société Casino doit être en mesure de justifier de la durée du travail effectivement accomplie pour chaque co-gérant, ne serait-ce qu’au regard de son obligation relative au fait que chacun doit a minima bénéficier d’une rémunération équivalente au SMIC;

Attendu, par ailleurs, que l’article 1° F de l’avenant de co-gérance du 17 janvier 2002 relatif à la répartition de la commission entre les co-gérants prévoit, certes, un partage égalitaire de la commission entre co-gérants < en raison des aménagements convenus entre eux pour la gestion du magasin qui leur est confié et pouvant conduire à une activité incomplète de l’un ou de l’autre >> ;

que, cependant, alors qu’il appartient à la société Casino de justifier du temps de travail effectivement accompli par chaque co-gérant, l’activité incomplète n’est pas présentée comme certaine mais uniquement comme une possibilité et, au demeurant, les co-gérants ont en l’espèce décidé d’une répartition par moitié de la rémunération de sorte qu’aucune conclusion ne peut en être tirée quant à l’activité de chacun puisqu’il s’agit d’une gérance de catégorie 2, occupant plus d’une personne de sorte qu’il serait inexact d’en déduire que les co-gérants sont chacun à mi-temps;

que c’est à tort que la société Casino prétend que le statut des co-gérants non-salariés non seulement ne lui permettrait pas mais encore lui interdirait de contrôler l’amplitude horaire et le volume d’heures de chacun des co-gérants puisqu’il lui est parfaitement loisible, dans le cadre des horaires d’ouverture et de fermeture soumis à son accord par référence aux usages locaux de stipuler dans le contrat de co-gérance en accord avec les co-gérants, des amplitudes horaires maximales de travail, la durée minimale du repos journalier, le repos hebdomadaire et le volume hebdomadaire de travail de l’un et de l’autre (deux temps complets, un temps complet, un temps partiel, deux temps partiels etc…) après évaluation contradictoire par les parties de l’activité de la succursale (chiffres d’affaires, surface, localisation…), et ce, sans pour autant leur imposer individuellement à chacun des horaires de travail précis avec un contrôle quotidien de nature à faire naître un lien de subordination juridique ;

que la cour observe d’ailleurs que la société Casino n’hésitait pas à missionner des huissiers de justice d’huissiers pour constater le non-respect d’horaires par des gérants non salariés, comme cela résulte des procès-verbaux de constat produits au débat ; qu’au surplus, elle dispose d’un logiciel de gestion GOLD auquel sont reliées les caisses enregistreuses de tous les magasins; que la société aurait ainsi la possibilité de démontrer, grâce aux données analytiques de GOLD, l’inexactitude des décomptes;

Attendu que la société Casino ne conteste pas utilement les décomptes précis établis par M. et Mme peu important que le calcul des heures ait été opéré en fonction d’une moyenne hebdomadaire, dès lors que le temps de travail identique pour chaque journée d’activité au sein d’une succursale, les deux heures supplémentaires calculées pour chaque jour correspondant au temps nécessaire à la réalisation des travaux effectués avant et après la fermeture du magasin ; qu’il y a en effet lieu, pour les gérants, de procéder à la cuisson du pain et des viennoiseries, au rangement des rayons avant l’ouverture du magasin, et notamment de procéder au nettoyage des rayons et au rangement nécessaire après la fermeture ;

que les appelants communiquent d’ailleurs les fiches transmises aux gérants au moment de la signature contrat ;

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qu’une fiche est consacrée à la journée de travail type du gérant, lequel doit commencer la journée par le nettoyage, le tri des reliquats, la réception entrepôts, l’acheminement des marchandises en rayon, chacun des gestes nécessaires étend réglementé de manière très détaillée, du matin au soir, pour une ouverture type indiquée à 7h30, une pause méridienne de 12h30 à 15 heures, une réouverture jusqu’à 19h30, soit 9,5 heures de travail quotidien auquel doit être rajouté le temps supplémentaire pour les tâches annexes avant l’ouverture et après la fermeture de la succursale;

qu’une fiche < Plan de nettoyage & désinfection »> impose aux gérants de nettoyer tous les jours les balances, couteaux, sols, point de vente, et, une fois par semaine, le linéaire surface de vente, meuble 4e gamme, meuble balance, ainsi que, une fois par mois, les murs de la chambre froide, le plafond de la chambre froide, les grilles de ventilation;

qu’une fiche consacrée à l'«< Organisation du travail » réglemente encore le travail commercial du gérant dans les moindres détails, lui imposant de présenter la marchandise la plus ancienne en priorité, de soigner les produits en rayon (arroser, vaporiser, parer, détasser, couvrir), de nettoyer le meuble et le sol, d’égaliser la 4ème gamme et les fruits secs ;

qu’au regard de ces exigences, dont il n’est pas contesté qu’elles aient été satisfaites par les époux le calcul du temps de travail opéré par les appelants est retenu par la cour;

que la société Casino ne démontre pas davantage que les co-gérants n’auraient pas constamment été présents à deux, au regard des contraintes du commerce précisément énumérées par les appelants dans leurs écritures, et justifiées par les attestations établies par de nombreux témoins attestant de leur présence commune dans la supérette;

Attendu que, dans ces conditions, la cour retient le calcul des heures supplémentaires opéré par les époux et accueille l’intégralité de leurs demandes, le jugement étant encore infirmé sur ce point;

Sur les prétentions au titre de la rupture abusive du contrat de gérance non salariée assimilée à un licenciement sans cause réelle et sérieuse

Attendu que le contrat liant la société Casino à M. et Mme a été rompu par une lettre du 30 novembre 2017 rédigé dans les termes suivants :

< Madame, Monsieur, Conformément à l’article 14 de l’accord collectif national concernant les gérants non salariés des maisons d’alimentation à succursales supermarchés hypermarchés gérants-mandataires » du 18 juillet 1963 nous vous avons convoqués à participer a un entretien préalable fixé le 17 novembre 2017 afin de vous exposer les raisons pour lesquelles nous envisagions de mettre fin à nos relations contractuelles à savoir:

Par contrat de cogérance mandataire non salariée intérimaire, il vous a été confié en votre qualité de co-gérants mandataires non salariés intérimaires la gestion successive de nos magasins conformément à la chaîne d’intérim qui vous a été communiquée et que vous avez accepté d’effectuer. En exécution de ce mandat et indépendamment de la liberté qui est la vôtre d’organiser l’exercice personnel de votre activité professionnelle, vous vous êtes engagés à participer d’une manière générale à la politique commerciale de Distribution Casino AC, dont la mise en œuvre contribue au développement de votre commerce.

En votre qualité de cogérants mandataires non salariés représentant Distribution Casino AC auprès de la clientèle, il vous appartient de suivre sa politique commerciale, et notamment de participer aux actions promotionnelles et publicitaires, apposer le matériel publicitaire fourni ou encore contribuer au développement du magasin confié notamment par la mise en œuvre de services aux clients.

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A l’occasion de la visite commerciale effectuée le 20 septembre 2017 par Monsieur manager commercial au magasin Petit Casino F3617 sis à […] (21000) que vous gérez pour notre compte du 13 septembre 2017 au 13 décembre 2017 en tant que co-gérants mandataires non salariés intérimaires, il a été constaté l’absence de fruits et légumes à la vente. Sur l’étalage fruits et légumes du magasin que nous vous avons confié vous avez installé des produits secs à savoir des paquets de chips et de biscuits apéritifs. Par ailleurs vous avez indiqué à M. qu’il « était inutile qu’il vous propose de commander des promotions fruits et légumes car vous aviez l’intention de ne faire aucune commande. Vous avez indiqué que vous refusiez de proposer à nos clients des fruits et légumes M. vous a alors rappelé vos obligations contractuelles en la matière. «< Puis par courrier du 28 septembre 2017, nous vous avons rappelé que, conformément à votre contrat de cogérance, vous deviez respecter la politique commerciale de notre enseigne et notamment proposer à la vente des fruits et légumes. Malgré nos rappels, vous avez persisté à ne pas commander de fruits et légumes, ce qui a également été constaté par huissier de justice le 12 octobre 2017. Vous avez ainsi manifesté délibérément votre intention de ne pas revoir votre position et de ne pas assurer la continuité commerciale de ce magasin dont vous assurez la gestion dans l’attente de l’arrivée de nouveaux cogérants mandataires non salariés titulaires. Or, l’absence de fruits et légumes est contraire au service proposé par notre commerce de proximité et risque d’entraîner une baisse conséquente de chiffres d’affaires et une fuite de la clientèle vers nos concurrents. Lors de votre entretien préalable, vous avez affirmé ne pas vouloir vous remettre en question et refuser de suivre notre politique commerciale, vous avez demandé que notre société prenne en charge vos éventuelles pertes en fruits et légumes.

Or, comme cela vous avait déjà été rappelé par courriers des 14 septembre et 5 octobre 2017, conformément à l’accord collectif suscité et aux termes de votre contrat de cogérance, les fruits et légumes sont des produits freintés. A ce titre, nous n’avons pas à prendre en charge leurs éventuelles pertes puisque vous bénéficiez sur ces produits de freintes forfaitairement fixées dans votre contrat afin justement de compenser les pertes dues à la dessiccation ou aux avaries de toutes natures pouvant survenir aux marchandises (article 4 J avenant au contrat de gérance). En persistant de la sorte à ne pas respecter les engagements commerciaux que vous avez pris et dès lors que notre préoccupation est celle de la préservation du chiffre d’affaires de nos fonds de commerce et la satisfaction de notre clientèle, nous n’avons pas d’autre choix que de vous notifier, par la présente, la résiliation de votre contrat de gérance mandataire non salarié, en application de l’article 15 de celui-ci et de l’article 14 de l’accord collectif national suscité. Notre période de préavis d’une durée de deux mois débutera à la date de la première présentation de la présente par la Poste. Notre inventaire de cession sera effectué le mercredi 13 décembre 2017 et le reliquat de votre préavis non effectué vous sera réglé selon les modalités habituelles en vigueur dans la société »> ;

Attendu que le gérant non salarié de succursale de commerce de détail alimentaire bénéficie des règles de protection d’ordre public relatives à la rupture des relations contractuelles; que constitue un licenciement toute rupture du contrat de gérance à l’initiative de l’entreprise propriétaire de la succursale;

Attendu que les époux contestent la légitimité de la rupture de leur contrat ; qu’ils soulignent d’ailleurs que les conditions de cette rupture démontrent la volonté de la société de se placer sur un terrain disciplinaire totalement incompatible avec la thèse qu’elle soutient d’une complète liberté en dehors de tout accord de sa part pour modifier les conditions de gestion ;

ont été licenciés pour avoir refusé Attendu qu’il est constant que M. et Mme de commander des fruits et légumes pour la superette F 3617 dont ils remplaçaient les gérants, située à Dijon ;

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qu’ils font valoir que le motif allégué – pour un licenciement au demeurant prononcer en cours de délibéré prud’homal – ne peut caractériser aucune cause réelle et sérieuse, pour être totalement contraire à la liberté de gestion statutaire des gérants; qu’au surplus, la rupture sanctionne un fait isolé et ponctuel portant sur un unique remplacement, après dix-huit années d’ancienneté au service de la société Distribution Casino AC;

Attendu que c’est à tort que les premiers juges ont considéré qu’aux termes de l’article 33 de l’accord collectif, le gérant non salarié étant tenu de suivre la politique commerciale de la société, la société était en droit d’imposer la vente de fruits et légumes aux époux , leur refus de commander ces produits devant s’analyser comme comme une faute personnelle constitutive d’une cause réelle et sérieuse de licenciement;

Attendu qu’en effet, l’article 33 de l’accord collectif national des maisons d’alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés,« gérants mandataires non salariés » du 16 juillet 1963, mis à jour au 1er janvier 2012, est ainsi libellé :

< Les gérants mandataires non salariés ne doivent vendre que les marchandises nécessaires à leur commerce qui leur sont fournies exclusivement par la société ou les fournisseurs agréés par elle au prix de vente imposé par celle-ci. Ils doivent suivre la politique commerciale de leur entreprise et notamment :

- participer obligatoirement aux actions promotionnelles et publicitaires qui leur sont proposées ; apposer le matériel publicitaire fourni par la société ;

- se conformer à l’utilisation des divers documents transmis par la société. L’entreprise doit fournir de la marchandise saine et marchande, conforme à la commande passée par le gérant mandataire non salarié. Celui-ci disposera d’un délai de 48 heures pour signaler les erreurs éventuelles '> ;

Attendu que ce texte doit être lu en regard du préambule de l’accord collectif qui énumère liminairement les caractéristiques essentielles du statut, lesquelles doivent guider l’interprétation des dispositions de l’accord; qu’y est posé le principe premier de « l’indépendance du gérant mandataire non salarié dans la gestion de l’exploitation du magasin qui lui est confié », avec la précision suivante : < c’est à dire autonomie de celui-ci dans l’organisation de son travail en dehors de toute subordination juridique » ; que l’article 33 traite ensuite spécifiquement des marchandises :

< Les gérants ne doivent vendre que les marchandises nécessaires à leur commerce

L’entreprise doit fournir de la marchandise saine et marchande conforme à la commande passée par le gérant … >> ;

Attendu que la formule négative employée par les partenaires sociaux permet de considérer que les parties signataires ont voulu garantir le fait que le gérant est seul décisionnaire de ce qui est < nécessaire » à son commerce, donc des marchandises qu’il entend commander, marchandises que la société est alors tenue de lui livrer

< conformément à sa commande »; que la composition du stock de marchandises doit être exclue de la notion de politique commerciale, laquelle concerne essentiellement les promotions, la publicité et les documents; que le gérant est libre de ses commandes, ce qui conditionne au demeurant sa responsabilité personnelle sur le stock;

Attendu qu’au surplus, il résulte des pièces produites et des débats que la société a imposé à M. et Mme de vendre des fruits et légumes dans la supérette du de Dijon, alors que la décision des co-gérants de ne pas vendre ce type de produits tenait au fait qu’il n’y avait pas de demande de la part des clients pour cette famille de produits sur ce point de vente, en raison de la présence, à immédiate proximité, d’un magasin «< Carrefour City » qui proposait des fruits et légumes de meilleure qualité et à moindre coût;

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qu’il importe de souligner encore que les époux en réponse à la mise en demeure qui leur avait été adressée le 14 septembre 2017, par lettre recommandée avec accusé de réception, leur enjoignant de vendre des fruits et légumes dans la supérette qu’ils exploitaient à cet endroit, ont rappelé à la société Casino que leurs deux courriers étaient restés sans réponse qui posaient la question de la prise en charge des pertes sur le compte d’exploitation, liée aux invendus de ces produits; que si l’article 26 de l’accord collectif prévoit l’indemnisation des pertes du gérant par le versement forfaitaire d’une «< freinte » – à savoir un pourcentage forfaitaire des commandes -, pour cette famille de produits, les pertes excédaient la freinde versée et le gérant devait rembourser à la société la différence qui ressortirait en manquants lors de l’inventaire ; qu’une telle situation s’était déjà produite, pour les mêmes raisons concurrentielles que celles précédemment indiquées, sur la même supérette – F 3617 – de Dijon, concernée par le présent litige; que la société avait alors accepté de rembourser les cogérants de l’excédent de perte, comme il en est justifié ; que le refus opposé pour la première fois par les époux ^de ^vendre des fruits et légumes dans cette supérette, la seule concernée par cette difficulté, tenait au refus opposé pour la première fois par la société au remboursement des pertes excédant la freinte ;

que les appelants établissent encore – notamment par des photographies de leurs étals que, dans l’ensemble des succursales qui leur ont été confiées, soit une dizaine au minimum chaque année, durant leurs dix-huit années de service, ils ont toujours vendu les fruits et légumes distribués par Casino ;

Attendu que, dans ces conditions, la cour estime que la rupture du contrat de travail intervenue, de surcroît au cours du délibéré prud’homal, pour un motif futile, est non seulement disproportionnée, mais aussi privée de tout fondement, dès lors qu’aucune faute n’a été commise par les époux qui étaient en droit de ne pas commander des marchandises qu’ils n’estimaient pas «< nécessaires à leur commerce >> au sens de l’article 33 de l’accord collectif ; que le jugement est infirmé de ce chef;

Attendu que M. et Mme ont perdu leur emploi après dix-huit années d’ancienneté de la société Distribution Casino AC, à un âge proche de la retraite ; qu’au jour de la rupture du contrat de gérance non salarié assimilée à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. était âgé de soixante ans, tandis que son épouse avait cinquante-sept ans ; que les appelants, qui justifient n’avoir pas retrouvé d’emploi, ont subi un préjudice dont ils rendent compte dans leurs écritures et qu’ils justifient par les pièces produites;

Attendu qu’au vu de l’ensemble de ces éléments, et en tenant compte d’une rémunération moyenne mensuelle de 3 631,52 euros nets pour chacun des co-gérants, il convient de condamner la société Casino à verser à chacun d’eux la somme de 30 000 euros de dommages et intérêts au titre de la résiliation injustifiée du contrat de gérance, assimilée à un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme en toutes ses dispositions le jugement entrepriis,

Condamne la société Distribution Casino AC à payer, au titre des heures supplémentaires, repos non pris et congés incidents :

-28 824,34 euros nets à M^me X pour l’année 2014,

- 28 824,34 euros nets à M. AB pour l’année 2014,

-22 276,89 euros nets à M^me X pour l’année 2015,

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pour l’année 2015,

-22 276,89 euros nets à M. AB pour l’année 2016,

-21 587,08 euros nets à M^me X pour l’année 2016,

- 21 587,08 euros nets à M. AB

AC à payer à M. Condamne la société Distribution Casino une somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,

Condamne la société Distribution Casino AC à payer à M^me X, épouse! une somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,

^uneCondamne la société Distribution Casino AC à payer à M. et Mme indemnité de 3000 euros au titre des frais irrépétibles exposés pour l’ensemble de la procédure prud’homale,

Déboute la société Distribution Casino AC de sa demande présentée sur le même fondement,

Condamne la société Distribution Casino AC aux dépens de première instance et d’appel qui pourront être directement recouvrés par Maître Jean-Christophe Bonfils, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Le greffier Le président

Frédérique FLORENTIN Philippe HOYET

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