Vu la requête, enregistrée le 7 juin 2013, présentée pour la chambre de commerce et d’industrie (CCI) des îles de Guadeloupe, ayant son siège rue Félix Eboué à Pointe-à-Pitre (97159), par M^e A…;

La CCI des îles de Guadeloupe demande à la cour :

1°) d’annuler le jugement n° 0800212, 0900558 du 8 mars 2013 par lequel le tribunal administratif de Basse-Terre a annulé, d’une part, sa décision rejetant l’offre présentée par la société Antilles Sûreté Guadeloupe pour la réalisation des prestations d’inspection des bagages de soute à l’aéroport de Pointe-à-Pitre-Le Raizet, d’autre part, sa décision de signer le marché attribué à la société Brink’s Security Services, lui a enjoint de saisir le juge du contrat d’une demande tendant au constat de la nullité du marché et l’a condamnée à payer à la société Antilles Sûreté Guadeloupe une indemnité de 90 000 euros avec intérêts au taux légal ;

2°) de rejeter les demandes de la société Antilles Sûreté Guadeloupe et de mettre à sa charge la somme de 3 000 euros au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative ;

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Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 1^er décembre 2014 :

— le rapport de M. Aymard de Malafosse, président de chambre ;

 – les conclusions de M. Guillaume de La Taille Lolainville, rapporteur public ;

 – les observations de M^e Apadel, avocat de la chambre de commerce et d’industrie des îles de la Guadeloupe et de M^e Lorit, avocat de la société Brink’s Security Services ;

1. Considérant qu’à l’issue de l’appel d’offres ouvert lancé le 22 mai 2007 pour la réalisation des prestations d’inspection des bagages de soute à l’aéroport de Pointe-à-Pitre-Le Raizet, la chambre de commerce et d’industrie (CCI) de Pointe-à-Pitre, désormais dénommée CCI des îles de Guadeloupe, a, le 23 août suivant, attribué le marché à la société Brink’s Security Services ; que, par un jugement du 8 mars 2013, le tribunal administratif de Basse-Terre, statuant sur les demandes présentées par la société Antilles Sûreté Guadeloupe, concurrent évincé, a annulé pour excès de pouvoir, d’une part, la décision rejetant son offre, d’autre part, la décision de signer le marché, a enjoint sous astreinte à la CCI de Pointe-à-Pitre de saisir le juge du contrat d’une demande tendant au constat de la nullité du marché et l’a condamnée à payer une indemnité de 90 000 euros à la société ; que la CCI des îles de Guadeloupe fait appel de ce jugement ;

Sur les conclusions à fin d’annulation :

2. Considérant qu’aux termes du troisième alinéa de l’article 52 du code des marchés publics : « (…) Les candidatures (…) sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l’avis d’appel public à la concurrence (…) » ; que I de l’article 53 du même code, dans sa rédaction applicable, dispose : « Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l’environnement, les performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d’utilisation, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l’assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d’exécution. D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché (…) » ; qu’il résulte de ces dispositions que, dans le cadre de la procédure d’appel d’offres ouvert, les capacités des candidats, établies notamment par leurs références professionnelles, doivent être examinées par la commission d’appel d’offres au moment de l’ouverture de la première enveloppe et que les offres des seules entreprises dont les capacités ont été jugées suffisantes doivent être ensuite examinées, après ouverture de la seconde enveloppe, au regard des critères fixés par l’article 53 du code éventuellement complétés par des critères additionnels énoncés par le règlement de la consultation et justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution ;

3. Considérant que le règlement de la consultation précisait que les offres seraient appréciées au regard des critères du prix, de la capacité de l’entreprise, du mémoire technique et de l’organisation de l’équipe cynotechnique, respectivement pondérés à hauteur de 40 %, 30 %, 20 % et 10 % ; que, pour la mise en oeuvre du critère portant sur la capacité de l’entreprise, le pouvoir adjudicateur a fait usage de trois sous-critères relatifs au chiffre d’affaires par rapport au marché, aux moyens humains de l’entreprise et aux références en matière de sûreté aéroportuaire ; que ce critère, impliquant une simple présentation générale de l’entreprise, sans rapport avec l’exécution technique du marché, permettait seulement une appréciation de la capacité professionnelle et technique des candidats et se rapportait à l’examen et à la sélection des candidatures ; que, par suite, le pouvoir adjudicateur a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en recourant à un tel critère ; que la requérante n’est donc pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a annulé les actes contestés ;

Sur les conclusions à fin d’injonction :

4. Considérant que l’exécution de la décision d’annulation d’un acte détachable d’un contrat n’implique pas nécessairement la recherche de la résolution dudit contrat ; que l’illégalité entachant les actes contestés, qui n’affectait ni le consentement de la personne publique ni le bien fondé du contrat, et en l’absence de circonstances particulières révélant notamment la volonté de favoriser un candidat, n’avait pas le caractère d’un vice d’une particulière gravité nécessitant que fût constatée la nullité du marché ; que la CCI des îles de Guadeloupe est donc fondée à soutenir que c’est à tort que, par les articles 2 et 3 du jugement attaqué, les premiers juges lui ont enjoint, sous astreinte, de saisir à cette fin le juge du contrat ; que compte tenu notamment de ce que le marché est entièrement exécuté depuis plus de quatre ans, l’annulation par le jugement attaqué des actes détachables, confirmée par le présent arrêt, n’implique aucune autre mesure d’exécution ;

Sur les conclusions indemnitaires :

5. Considérant que dans le cas où une entreprise candidate à l’attribution d’un marché public avait des chances sérieuses d’emporter le marché, elle a droit, en réparation du préjudice né de son éviction irrégulière, à l’indemnisation de l’intégralité du manque à gagner qu’elle a subi ;

6. Considérant qu’il résulte du rapport d’examen des offres, dont il n’est ni établi ni même allégué qu’il serait entaché d’erreur manifeste d’appréciation, que pour chacun des trois critères relatifs au prix, au mémoire technique et à l’organisation de l’équipe cynotechnique, l’offre de la société Antilles Sûreté Guadeloupe a obtenu un nombre de points supérieur à celui attribué à la société Brink’s Security Services ; qu’ainsi, abstraction faite du critère portant sur la capacité de l’entreprise, cette offre aurait normalement dû être classée en première position ; que la société Antilles Sûreté Guadeloupe a donc été privée d’une chance sérieuse d’emporter le marché ;

7. Considérant que, dans ces conditions, la société avait droit à l’indemnisation de son manque à gagner, déterminé en fonction du bénéfice net qu’elle aurait retiré du marché ; qu’eu égard à son expérience, elle avait des chances sérieuses d’obtenir la reconduction tacite prévue par le contrat pour deux années supplémentaires ; qu’ainsi, contrairement à ce qui est soutenu, le manque à gagner pour cette période présente un caractère certain ; qu’il résulte de l’instruction que, compte tenu notamment du prix du marché, les premiers juges n’ont pas fait une appréciation exagérée de la marge nette dont la société a été privée en l’évaluant à 90 000 euros ; que la CCI des îles de Guadeloupe, qui n’apporte d’ailleurs aucun élément sur les taux de marge pratiqués dans ce secteur d’activité et ne conteste pas sérieusement les éléments comptables produits en première instance par la société Antilles Sûreté Guadeloupe, n’est donc pas fondée à soutenir que c’est à tort que le tribunal l’a condamnée au paiement d’une indemnité de 90 000 euros ;

8. Considérant que de tout ce qui précède, il résulte que la CCI des îles de Guadeloupe est seulement fondée à demander l’annulation des articles 2 et 3 du jugement attaqué lui enjoignant, sous astreinte, de saisir le juge du contrat afin de faire constater la nullité du contrat ;

Sur l’application de l’article L.761-1 du code de justice administrative :

9. Considérant que les dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soient mises à la charge de la société Antilles Sûreté Guadeloupe, qui n’est pas, pour l’essentiel, la partie perdante dans la présente instance, les sommes que la CCI des îles de Guadeloupe et la société Brink’s Security Services demandent au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1^er : Les articles 2 et 3 du jugement du 8 mars 2013 du tribunal administratif de Basse-Terre sont annulés.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la CCI des îles de Guadeloupe et des conclusions présentées par la société Brink’s Security Services est rejeté.

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N°13BX01534