Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Onet Services a demandé au tribunal administratif de la Martinique d’annuler le contrat conclu entre le centre hospitalier universitaire de Martinique et la société Clean Building, au titre du lot n° 2 du marché de mise en propreté et de bionettoyage des bâtiments du centre, sinon de prononcer la résiliation de ce contrat. Elle a aussi demandé la condamnation du centre hospitalier à lui verser la somme de 714 898,60 euros au titre de son manque à gagner, sinon la somme de 10 000 euros au titre des frais engagés pour présenter sa candidature.

Par un jugement n° 1900151 du 11 mars 2020, le tribunal administratif de la Martinique a prononcé la résiliation du marché en litige à compter du 1er septembre 2020 et rejeté le surplus de la demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête enregistrée le 7 juillet 2020, la société à responsabilité limitée Clean Building, représentée par M^e Relouzat-Bruno, demande à la cour :

1°) d’annuler ce jugement n° 1900151 du tribunal ;

2°) de rejeter les demandes de la société Onet Services ;

3°) de lui allouer la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— son appel est recevable au regard du délai d’appel prorogé par l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 ;

— contrairement à ce qu’a jugé le tribunal, les prestations ont été définies avec une précision suffisante dans les documents de la consultation remis aux candidats, lesquels avaient ainsi la possibilité de définir précisément leur prix ;

— ainsi, l’annexe 19 au cahier des clauses techniques particulières (CCTP) comportait les informations quant aux superficies des locaux du centre hospitalier de Lamentin ; si la superficie de quelques locaux n’y était pas mentionnée, il ne s’agissait que de parties marginales du bâtiment ; de même, les superficies des locaux des autres bâtiments concernés par le lot n°2 étaient mentionnées dans les documents remis aux candidats à l’exception de surfaces marginales ;

— le règlement de la consultation imposait aux candidats de procéder à une visite sur place des locaux, de sorte que la société avait la possibilité de compléter ses informations ;

— c’est également à tort que le tribunal a jugé que les documents de la consultation auraient dû rattacher les locaux à telle ou telle famille de qualité pour permettre aux candidats de définir leur offre et leurs prix ; le classement des locaux en famille de qualité a pour seul objet de permettre au centre hospitalier de bâtir un référentiel de qualité au regard des normes applicables que les candidats doivent respecter ;

— le prix du marché est un prix global et forfaitaire et non le résultat d’une multiplication des estimations par famille de qualité par les superficies ;

— en tout état de cause, le vice retenu à tort par le tribunal n’a pas eu d’incidence sur le choix de l’attributaire ; la différence de prix entre l’offre de la société Clean Building et celle de la société Onet Services était faible ; c’est la qualité des moyens techniques et humains proposés par la société Clean Building qui a déterminé le centre hospitalier à choisir cette dernière ;

— l’intérêt général s’attachant à la réalisation de prestations de nettoyage dans des locaux hospitaliers commandait de ne pas mettre fin au marché en litige.

Par un mémoire en défense, enregistré le 30 décembre 2020, la société Onet Services, représentée par M^e Vicquenault, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la requérante la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que tous les moyens de la requête doivent être écartés comme infondés. Elle soutient que le marché est illégal en invoquant les mêmes autres moyens que ceux invoqués en première instance.

Vu :

— les autres pièces du dossier ;

Vu :

— l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ;

— le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. M L,

— les conclusions de M^me Isabelle Le Bris, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Vicquenault, représentant la société Onet Services.

Une note en délibéré présentée par M^e Viquenault a été enregistrée le 02 juillet 2022.

Considérant ce qui suit :

1. Le 12 juin 2018, le centre hospitalier universitaire de Martinique a fait paraître un avis d’appel public à la concurrence pour l’attribution, dans le cadre d’un appel d’offres ouvert, d’un marché portant sur la mise en propreté et le bionettoyage de ses différents bâtiments pendant une durée de cinq ans. La société Onet Services a présenté sa candidature pour le lot n°2 du marché relatif aux prestations à réaliser au centre Emma Ventura, à l’hôpital Albert Clarac, au centre hospitalier Louis Domergue et au centre hospitalier du Lamentin bourg. Par un courrier du 4 décembre 2018, le centre hospitalier universitaire de Martinique a informé la société Onet Services que son offre était rejetée, et que le marché serait attribué à la société Clean Building. La société Onet Services, concurrent évincé, a saisi le tribunal administratif de la Martinique d’un recours tendant à contester la validité du contrat conclu et à obtenir la condamnation du centre hospitalier universitaire de Martinique à lui verser une indemnité à titre de dommages et intérêts. Par un jugement rendu le 11 mars 2020, le tribunal a résilié le marché litigieux à compter du 1er septembre 2020 et rejeté le surplus des conclusions de la société Onet Services. La société Clean Building, attributaire du marché, relève appel de ce jugement.

Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

2. Tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat. Les tiers autres que le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif ne peut ainsi, à l’appui d’un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d’ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

3. Aux termes de l’article 30 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, applicable au contrat en litige : « La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ». Aux termes de l’article 38 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics : « Les documents de la consultation sont l’ensemble des documents fournis par l’acheteur ou auxquels il se réfère afin de définir ses besoins et de décrire les modalités de la procédure de passation, y compris l’avis d’appel à la concurrence. Les informations fournies sont suffisamment précises pour permettre aux opérateurs économiques de déterminer la nature et l’étendue du besoin et de décider de demander ou non à participer à la procédure ».

4. Il résulte de ces dispositions que l’acheteur public doit définir ses besoins avec suffisamment de précision pour permettre aux candidats de présenter une offre adaptée aux prestations attendues, compte tenu des moyens nécessaires pour les réaliser.

5. Aux termes de l’article 4.2 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) applicable au marché en litige : « Nature du prix. Les ouvrages ou prestations faisant l’objet du présent marché seront réglés par des prix forfaitaires () ». Aux termes de l’article 2 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) applicable au marché, inclus dans la première partie de ce document intitulé « dispositions générales » : « Description des secteurs. Les bâtiments et locaux objets du présent marché seront décomposés en secteuron entend par secteur de nettoyage, l’ensemble des zones à nettoyer, composant tout ou partie d’un ou plusieurs bâtiments. Les secteurs et leur composition sont définis dans les annexes 1 à 13. ». Aux termes de l’article 3 du même CCTP : « L’objectif est d’obtenir un niveau de propreté conforme à l’obligation de résultat telle que décrite en seconde partie du présent CCTP ». Aux termes de l’article 4 du CCTP : « Référence normative. Le document de référence pour l’application du présent CCTP est : NF X 50-791 : Activités de service de nettoyage industriel ». Le CCTP comporte, dans sa deuxième partie intitulée « référentiel des prestations en obligation de résultats » un article 3 qui stipule que « Terminologie3.2 Famille de qualité. On entend par famille de qualité un niveau d’exigence de qualité de propreté. Les familles de qualités sont définies aux annexes 1 à 13 du présent CCTP ». Aux termes de l’article 6.2 du CCTP : « Composition des familles de qualité. Les lettres A, B, C, D, E, F, G, H, I, J2, J3, K, L, correspondent aux différentes familles de qualité de nettoyage dont les exigences respectives sont définies aux annexes 1 à 13 du présent CCTP ». Selon les annexes 1 à 13 du CCTP, applicable aux prestations soumises à obligation de résultats, la famille A correspond aux « bureaux administratifs et assimilés », la famille B aux « salles de soins, local linge propre, SAS d’entrée des urgences, salles de radiologie », la famille C aux « circulations, halls, salles d’attente, escaliers, ascenseurs », la famille D aux « sanitaires publics/personnel », la famille D’ aux « sanitaires patients », la famille D aux « stockage matériel médical », la famille E aux « salles d’eau (douches, bains), la famille F aux » chambres de patients, résidents et de médecins de garde « , la famille G aux » locaux détente (personnel) « , la famille H aux » local, linge sale, local poubelle « , la famille I aux » vestiaires du personnel « , la famille J aux » salle de pré-désinfection « et la famille K aux » offices alimentaires ". L’article 7 du CCTP applicable au marché en litige définit, pour chaque famille de qualité, les critères d’évaluation des prestations : surface de référence pour l’évaluation des sols, quantification des déchets, taches et salissures, niveau d’empoussièrement, contrôle des parois horizontales et verticales etc

6. Par ailleurs, aux termes de l’article 3.8 du règlement de la consultation : « Visite des lieux d’exécution obligatoire. Les candidats doivent obligatoirement effectuer une visite des lieux d’exécution du marché dans les conditions suivantes : conformément à l’article 8.1 » Etat des lieux « de la première partie du CCTP, les candidats devront prendre contact avec le service HSE du CHU de Martinique afin de procéder à l’évaluation de la nature des prestations ». Selon l’article 8.1 du CCTP, la visite des lieux doit permettre au candidat d’évaluer la nature des prestations, leur volume et les difficultés auxquelles le titulaire pourrait être confronté lors de l’exécution du marché. Par ailleurs, l’article 7.1 du règlement de la consultation prévoit que l’offre économiquement la plus avantageuse sera choisie à l’issue d’un classement, selon les critères suivants pondérés : prix (50 %), moyens humains (25 %), moyens techniques (25 %).

7. Les premiers juges ont relevé que les documents de la consultation remis aux candidats ne comportaient pas d’informations précises sur la superficie des locaux des bâtiments à nettoyer dès lors qu’ils ne permettaient pas de connaître la superficie de ces locaux par famille de qualité, empêchant par là-même les candidats de proposer un prix pertinent par famille de qualité. Les premiers juges ont ainsi estimé que le centre hospitalier universitaire de Martinique n’avait pas fait connaître ses besoins avec suffisamment de précision pour permettre aux candidats de présenter une offre adaptée aux prestations attendues, et manqué ainsi aux obligations de publicité et de mise en concurrence Après avoir relevé que le prix proposé pour le nettoyage de chaque famille de qualité constituait une composante essentielle, à hauteur de 50 %, des critères d’évaluation des candidats, les premiers juges ont estimé que le manquement commis avait directement lésé la société Onet Services et qu’il justifiait, en raison de sa gravité, à tout le moins le prononcé de la résiliation du marché en litige.

8. Il résulte de l’instruction que l’annexe B au devis quantitatif estimatif remis aux candidats a prévu que ces derniers renseigneraient un prix HT annuel par m2 pour chaque famille de qualité. L’annexe comporte, pour les prestations soumises à obligation de résultats, un tableau indiquant les superficies indicatives des locaux « soins », « médico techniques », « fonctionnel », « locaux communs », « locaux désaffectés » pour le centre Emma Ventura, l’hôpital Albert Clarac et le centre hospitalier Louis Domergue. Quant à l’indication des superficies des différents locaux composant le centre hospitalier du Lamentin Bourg, elles figurent à l’annexe 19 au CCTP. Toutefois, les locaux mentionnés dans ces documents ne recoupent pas la classification des locaux par famille de qualité retenue par le CCTP.

9. S’il est donc vrai que les documents remis aux candidats ne permettaient pas de connaître la superficie des locaux à nettoyer classés par famille de qualité, il n’en demeure pas moins que l’article 3.8 du règlement de la consultation et l’article 8.1 du CCTP, précités, imposaient aux candidats d’effectuer une visite des lieux, laquelle était censée leur permettre d’appréhender la nature, la configuration et l’étendue des locaux à nettoyer pour qu’ils soient mis à même, notamment, d’évaluer le volume des prestations à réaliser. A cet égard, l’expérience que la société Onet Services a acquise dans le secteur particulier du nettoyage en milieu hospitalier, et dont elle n’a d’ailleurs pas manqué de se prévaloir auprès de l’acheteur, lui permettait d’autant plus de mettre à profit cette visite des locaux pour élaborer une offre et un prix pertinents.

10. Il résulte du point 5 ci-dessus que le CCTP, et notamment ses articles 6 et suivants, définit avec précision la nature des prestations à réaliser ainsi que le degré d’exigence attendu en référence à la norme NF X50-791. L’acheteur a ainsi bâti un référentiel qualité reposant sur une définition de familles de locaux, lesquelles regroupent des locaux ayant des exigences similaires en matière de qualité de propreté, sur un inventaire des éléments à entretenir pour chacune de ces familles de qualité, sur des critères de propreté (déchets, tâches, empoussièrement) pour lesquels un seuil d’acceptabilité (nombre de déchets, de taches, taux d’empoussièrement) a été défini. En demandant aux candidats d’élaborer leur offre par référence à des locaux classés par famille de qualité, le centre hospitalier universitaire de Martinique a entendu non pas procéder à une évaluation simplement quantitative des prestations à réaliser en fonction de la taille des locaux à nettoyer, mais invité ces candidats à bâtir une offre qualitative de leurs prestations conformément aux exigences propres à chaque famille de qualité.

11. Il s’ensuit que le prix proposé par les candidats, dont l’article 4.2 précité du CCAP précise qu’il a une nature forfaitaire et non pas unitaire, n’est pas le résultat d’une simple multiplication du prix au m2 par la superficie des locaux, mais prend en compte divers paramètres tels que le mode opératoire, le type de matériel à utiliser, le nombre de salariés à affecter aux tâches, la nature et la fréquence de ces dernières, autant d’éléments qui varient en fonction du niveau d’exigence propre à chaque famille de qualité des locaux indépendamment de leurs superficies respectives.

12. Il suit de là que l’indication de la superficie en m2 des locaux par famille de qualité n’était pas un élément d’information indispensable à la constitution d’un prix pertinent contrairement à ce qu’a jugé le tribunal.

13. Il résulte de ce qui précède que la société Clean Building est fondée à soutenir que c’est à tort que le tribunal administratif de la Martinique a jugé que le marché en litige a été attribué en méconnaissance des principes de publicité et de mise en concurrence, faute pour le centre hospitalier d’avoir fait connaître les prestations attendues avec une précision suffisante.

14. Il y a lieu pour la cour, saisie du litige par l’effet dévolutif de l’appel, d’examiner les autres moyens soulevés en première instance par la société Onet Services à l’encontre du marché contesté.

Sur les autres moyens :

15. En premier lieu, il résulte de ce qui vient d’être dit que la société Onet disposait, comme les autres candidats, d’informations suffisantes sur la nature, le volume et le niveau de qualité attendu des prestations à réaliser. Dès lors que l’indication de la superficie des locaux par famille de qualité n’était pas un élément nécessaire à la constitution de son prix, la circonstance que la société Clean Building, attributaire du marché litigieux, avait connaissance de ces superficies en ce qui concerne le seul centre hospitalier du Lamentin Bourg, dont elle était le prestataire sortant, ne suffit pas à révéler un manquement au principe d’égalité entre les candidats.

16. En deuxième lieu, et ainsi qu’il a déjà été dit, le prix des prestations soumises à obligation de résultat est un prix forfaitaire qui n’est pas le seul résultat de la multiplication d’un prix au m2 par la superficie des locaux à nettoyer, mais tient compte des autres paramètres énumérés au point 10 ci-dessus. Autrement dit, les prix proposés par les candidats ne sont pas tributaires des surfaces exprimées en m2 mais dépendent des moyens engagés pour satisfaire aux exigences de résultats propres à chaque famille de qualité. Dans ces conditions, la circonstance, à la supposer établie, que les candidats auraient calculé le montant de leur offre à partir d’estimation de surfaces différentes n’est pas suffisante pour révéler une irrégularité de la méthode de notation retenue pour l’évaluation du prix et, par là-même, un manquement aux principes de transparence et d’égalité.

17. Par ailleurs, aux terme de l’article 1.7 du CCAP: « Prestations occasionnelles. Le titulaire s’engage à intervenir pour des prestations occasionnelles. Ces prestations feront l’objet de bons de commande sur la base de prix unitaires qui devront être stipulés dans l’annexe financière suivante : Annexe B – devis quantitatif estimatif ». Il résulte de l’instruction, et il n’est pas contesté, que ces prestations ne représentent qu’une part très minime des prestations à exécuter par le titulaire du marché et revêtent, de plus, un caractère hypothétique. Elles ont été envisagées par l’acheteur pour anticiper toutes les prestations, même exceptionnelles, qu’il pourrait être amené à commander afin d’éviter de devoir conclure, en cours d’exécution du marché, des avenants. Dans ces conditions, le centre hospitalier universitaire de la Martinique n’a pas commis d’irrégularité en ne prenant pas en compte le montant de ces prestations occasionnelles dans la valorisation du critère du prix pour le choix du candidat attributaire.

18. En troisième lieu, aux termes de l’article 6.2 du règlement de la consultation : « Eléments nécessaires au choix de l’offre. Pour le choix de l’offre, les candidats doivent produire les documents suivants : () Un mémoire technique des dispositions que le candidat se propose d’adopter pour l’exécution de sa mission précisant notamment les moyens humains et techniques que le candidat envisage et les modalités de pose de distributeurs (papier et savon) sur des murs pouvant contenir de l’amiante ». L’article 7.1 du règlement de la consultation fixe plusieurs sous-critères composant le critère « moyens humains » et le critère « moyens techniques ». Il ne résulte pas des termes de l’article 6.2 précité que seul le modèle de mémoire technique fourni avec le dossier de consultation devait être renseigné par les candidats qui avaient ainsi la possibilité d’élaborer leur propre mémoire à charge pour celui-ci de contenir les informations nécessaires à l’appréciation de l’offre au regard des critères et des sous critères applicables. Par suite, et alors qu’aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n’impose à l’acheteur de faire correspondre exactement les sous-critères de sélection des offres à toutes les mentions portées sur le mémoire technique, la société Onet Services n’est pas fondée à soutenir que le marché est irrégulier du fait que le modèle de mémoire technique proposé n’invitait pas les candidats à détailler leur offre au regard de chacun des sous-critères retenus.

19. Par ailleurs, il résulte de l’article 6.2 précité du règlement de la consultation que la société Onet devait, comme les autres candidats, expliciter les modalités de pose des distributeurs au titre, donc, des moyens techniques mis en œuvre. Dès lors que, comme il a été dit, il n’existait aucune incohérence entre les sous-critères de référence et les informations à apporter par les candidats dans leur mémoire technique, la société Onet Services n’est pas fondée à soutenir qu’elle n’avait pas été régulièrement informée de son obligation d’expliciter les modalités de pose des distributeurs, moyens techniques qui constituaient un élément indissociable des prestations de nettoyage et du prix qui leur était associé.

20. Il résulte de tout ce qui précède que la société Clean Building est fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de la Martinique a prononcé la résiliation du marché en litige. Dès lors, ce jugement doit être annulé en tant qu’il a, aux articles 1er et 2 de son dispositif, résilié le marché et mis à la charge du centre hospitalier de Martinique la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

21. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle aux conclusions présentées par la société Onet Services tendant à ce que la société Clean Building, qui n’est pas la partie perdante à l’instance, lui verse une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, il y a lieu de faire application de ces mêmes dispositions en mettant à la charge de la société Onet Services la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société Clean Building et non compris dans les dépens.

DÉCIDE

Article 1er : Les articles 1er et 2 du jugement n° 1900151 du tribunal administratif de la Martinique du 11 mars 2020 sont annulés.

Article 2 : La demande présentée devant le tribunal administratif de la Martinique par la société Onet Services est rejetée.

Article 3 : La société Onet Services versera à la société Clean Building la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions présentées par la société Onet Services au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société Clean Building, au centre hospitalier universitaire de Martinique et à la société société Onet Services.

Délibéré après l’audience du 13 juin 2022 à laquelle siégeaient :

M. Didier Artus, président,

M. Frédéric Faïck, président-assesseur,

M. Manuel Bourgeois, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 4 juillet 2022.

Le rapporteur,

Frédéric L

Le président,

Didier Artus

La greffière,

Sylvie Hayet

La République mande et ordonne au ministre des solidarités et de la santé, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution du présent arrêt.

N° 20BX02103