Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

Les sociétés Aqio, Cobarec et Bordeaux Démolition Service (BDS) ont demandé au juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux, sur le fondement de l’article R. 541-1 du code de justice administrative, de condamner le département de la Gironde à leur verser une provision de 577 410,21 euros HT, soit 692 892,25 euros TTC, au titre des sommes qui figurent à leur crédit dans le décompte général du marché de conception-réalisation qu’elles ont conclu avec ce département.

Par une ordonnance n° 2402738 du 8 novembre 2024, le juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux a rejeté leur demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête, enregistrée le 22 novembre 2024, et un mémoire, enregistré le

7 janvier 2025, les sociétés Aqio et Cobarec, représentées par M^e Heymans, demandent au juge des référés :

1°) d’annuler l’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de

Bordeaux du 8 novembre 2024 ;

2°) de condamner le département de la Gironde à verser, à titre provisionnel, à la société Aqio la somme de 488 197,86 euros TTC et à la société Cobarec la somme de

27 080,07 euros TTC correspondant à la situation n° 40 figurant dans le décompte général du marché précité ;

3°) d’assortir cette condamnation des intérêts moratoires d’un montant de

94 411,63 euros pour la société Aqio et d’un montant de 2 550,35 euros pour la société Cobarec, outre une somme de 40 euros au titre de l’indemnité de recouvrement par situation non réglée dans le délai requis ;

4°) de condamner le département de la Gironde à leur verser une provision à valoir sur une indemnité pour résistance abusive d’un montant de 50 000 euros ;

5°) de mettre à la charge du département de la Gironde une somme de 8 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que les entiers dépens.

Elles soutiennent que :

— leur demande de première instance était recevable ;

— c’est à tort que le juge des référés du tribunal a rejeté leur demande de provision alors qu’elle correspond au solde du décompte général du marché d’un montant de 692 892,25 euros TTC que le département lui a notifié et qui constitue une créance non sérieusement contestable, quand bien même ce décompte est contesté au fond ; en outre, la circonstance que les cotraitants sont payés sur des comptes bancaires séparés n’est pas de nature à remettre en cause le caractère non sérieusement contestable de l’obligation de paiement du solde que le département reconnaît devoir au groupement ;

— la société Aqio a droit au paiement de la somme de 488 197,86 euros TTC et la société Cobarec de la somme de 27 080,07 euros TTC en application de l’article 13.4.3 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux (CCAG Travaux) ; a minima, le département reconnaît être redevable, au titre de la situation n° 40, de la somme de 487 793,47 euros TTC à l’égard de la société Aqio ; la somme restante doit être versée à leurs sous-traitants qui n’ont toujours pas été payés alors même qu’ils ont été admis au paiement direct ;

— c’est également à tort que le juge des référés du tribunal a estimé que la société Aqio était débitrice vis-à-vis du département de la somme de 95 391,61 euros HT qui lui aurait été versée à tort dans le cadre de la révision des prix, ce qu’elles contestent, et alors que cette somme n’a pas été mentionnée dans le décompte général du marché ;

— les sommes allouées à titre provisionnel doivent être assorties des intérêts moratoires, en application des articles L. 2192-13 et R. 2192-31 du code de la commande publique, au taux de 13,07 %, ce qui représente une somme de 94 411,63 euros pour la société Aqio et une somme de 2 550,35 euros pour la société Cobarec ; elles ont droit en outre au versement de la somme de 40 euros au titre de l’indemnité de recouvrement par situation non réglée dans le délai requis ;

— le département doit également être condamné à leur verser une provision de 50 000 euros à titre d’indemnité pour résistance abusive.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 7 février et 14 mars 2025, ce dernier n’ayant pas été communiqué, le département de la Gironde, représenté par M^e Gourvennec et M^e Le Com, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 3 500 euros soit mise à la charge des sociétés requérantes sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— la requête des sociétés Aqio et Cobarec est irrecevable dès lors que les sommes provisionnelles qu’elles sollicitent chacune, en leur nom propre, constituent des conclusions nouvelles en appel ;

— la demande de première instance était irrecevable, faute d’avoir été précédée d’une demande préalable en application des dispositions de l’article R. 421-1 du code de justice administrative et du mémoire en réclamation prévu à l’article 50 du CCAG Travaux ; le courrier de mise en demeure du 20 mars 2024 ne peut être regardé comme un mémoire en réclamation au sens de ces stipulations ;

— la créance d’un montant de 488 197,86 euros TTC dont se prévaut la société Aqio présente un caractère sérieusement contestable et ce alors qu’elle a bénéficié d’un trop-perçu de 95 391,61 euros HT ; à cet égard, le département est fondé, sur le fondement de l’article 1269 du code de procédure civile, à opposer cette somme, laquelle résulte d’une erreur de calcul relative à la formule de révision des prix ; la somme de 487 793,47 euros TTC dont se prévaut la société Aqio dans son mémoire complémentaire ne correspond pas à celle qu’elle réclame à titre provisionnel ;

— la créance d’un montant de 27 080,07 euros TTC dont se prévaut la société Cobarec présente également un caractère sérieusement contestable ;

— les sommes sollicitées au titre des intérêts moratoires et de l’indemnité de recouvrement par situation non réglée dans le délai requis ne sont pas justifiées, tant s’agissant du calcul opéré que du point de départ retenu ; en tout état de cause, elles ne sont pas dues dès lors que la demande de provision n’est pas fondée ;

— la demande provision d’un montant de 50 000 euros au titre d’une prétendue résistance abusive, nouvelle en appel, est irrecevable ; en tout état de cause, elle n’est pas fondée et ce alors que l’ensemble des sommes dues aux sous-traitants de la société Aqio ont été mandatées.

Par une ordonnance du 10 février 2025, la clôture d’instruction a été fixée au 14 mars 2025 à 12 heures.

Le président de la cour a désigné M. Anthony Duplan, premier conseiller, pour statuer comme juge des référés en application des dispositions du livre V du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— l’arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

— le code de justice administrative.

Considérant ce qui suit :

1. Par acte d’engagement du 7 octobre 2019, le département de la Gironde a confié au groupement conjoint d’entreprises composé notamment de la société Maçonnerie services (SMS), devenue la société Aqio, mandataire solidaire, de la société Cobarec et de la société Bordeaux démolition services (BDS), entreprises de travaux, un marché de conception-réalisation ayant pour objet la restructuration du collège Jules Ferry à Mérignac (Gironde). Le 19 janvier 2024, le département de la Gironde a notifié à la société Aqio, mandataire du groupement, le décompte général d’un montant d’un montant de 27 502 073,87 euros toutes taxes comprises (TTC). Les sociétés Aqio, Cobarec et BDS ont demandé au juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux de condamner le département de la Gironde à leur verser une provision d’un montant de 577 410,21 euros hors taxes (HT), soit 692 892,25 euros TTC, correspondant aux sommes qui figurent à leur crédit dans le décompte général, ainsi qu’une somme de 228 511,10 euros au titre des intérêts moratoires. Les sociétés Aqio et Cobarec relèvent appel de l’ordonnance du 8 novembre 2024 par laquelle le juge des référés du tribunal a rejeté leur demande et sollicitent du juge d’appel des référés la condamnation du département de la Gironde à leur verser respectivement, à titre provisionnel, les sommes TTC de 488 197,86 euros et 27 080,07 euros correspondant à la situation n° 40 figurant dans le décompte général du marché, sommes assorties des intérêts moratoires et de l’indemnité de recouvrement, ainsi qu’une provision à titre d’indemnité pour résistance abusive d’un montant de 50 000 euros.

Sur les fins de non-recevoir opposées par le département de la Gironde :

2. Ainsi qu’il vient d’être dit, les sociétés Aqio, Cobarec et BDS, membres du groupement conjoint d’entreprises titulaire du marché en litige, ont demandé au juge des référés du tribunal la condamnation du département de la Gironde à leur verser une provision d’un montant total de 692 892,25 euros TTC correspondant au solde du décompte figurant sur la situation n° 40, dont, selon les requérantes, 487 793,47 euros revenant à la société Aqio, mandataire, 31 809,87 euros aux autres membres du groupement, et 174 515,09 euros à leurs sous-traitants. En appel, la société Aqio et la société Cobarec sollicitent respectivement les sommes provisionnelles de 488 197,86 euros et 27 080,07 euros figurant sur cette même situation. Si les conclusions des appelantes sont présentées en leur nom propre, elles ont le même objet que leur demande de première instance qui tendait à l’octroi d’une provision correspondant au paiement des prestations qu’elles ont réalisées et n’excèdent pas le montant global qu’elles sollicitaient au titre du solde du marché. Dans ces conditions, le département de la Gironde n’est pas fondé à soutenir que les conclusions des sociétés Aqio et Cobarec, qui ne constituent pas une demande nouvelle, seraient irrecevables.

3. En revanche, les conclusions des sociétés Aqio et Cobarec tendant à la condamnation du département de la Gironde à leur verser une somme provisionnelle d’un montant de 50 000 euros à titre d’indemnité pour résistance abusive, qui n’ont pas été soumises au juge de première instance, ont le caractère de conclusions nouvelles en cause d’appel. Dès lors, elles sont irrecevables et doivent être rejetées pour ce motif.

Sur la recevabilité de la demande de première instance :

4. D’une part, aux termes de l’article R. 541-1 du code de justice administrative : « Le juge des référés peut, même en l’absence d’une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l’a saisi lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. () ».

5. D’autre part, aux termes de l’article 50 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux (CCAG-travaux), dans sa version approuvée par l’arrêté du 8 septembre 2009 modifié : « 50.1.1. Si un différend survient () entre le titulaire et le représentant du pouvoir adjudicateur, le titulaire rédige un mémoire en réclamation. / Dans son mémoire en réclamation, le titulaire expose les motifs de son différend, indique, le cas échéant, les montants de ses réclamations et fournit les justifications nécessaires correspondant à ces montants. () Si la réclamation porte sur le décompte général du marché, ce mémoire est transmis dans le délai de trente jours à compter de la notification du décompte général. () / 50.1.2. Après avis du maître d’œuvre, le représentant du pouvoir adjudicateur notifie au titulaire sa décision motivée dans un délai de trente jours à compter de la date de réception du mémoire en réclamation. / 50.1.3. L’absence de notification d’une décision dans ce délai équivaut à un rejet de la demande du titulaire. / 50.2. Lorsque le représentant du pouvoir adjudicateur n’a pas donné suite ou n’a pas donné une suite favorable à une demande du titulaire, le règlement définitif du différend relève des procédures fixées aux articles 50.3 à 50.6. () / 50.3.1. A l’issue de la procédure décrite à l’article 50.1, si le titulaire saisit le tribunal administratif compétent, il ne peut porter devant cette juridiction que les chefs et motifs énoncés dans les mémoires en réclamation. / 50.3.2. Pour les réclamations auxquelles a donné lieu le décompte général du marché, le titulaire dispose d’un délai de six mois, à compter de la notification de la décision prise par le représentant du pouvoir adjudicateur en application de l’article 50.1.2, ou de la décision implicite de rejet conformément à l’article 50.1.3, pour porter ses réclamations devant le tribunal administratif compétent. () ».

6. Les stipulations, citées au point précédent, du cahier des clauses administratives générales, applicables au marché en litige en vertu de l’article 2.2 du cahier des clauses administratives particulières, prévoient la mise en œuvre d’une procédure de recours préalable avant la saisine du juge administratif. L’existence même de ce recours prévu au contrat fait obstacle à ce qu’une des parties saisisse directement le juge administratif, y compris le juge statuant en référé. Cependant, ce dernier peut être saisi dès lors qu’une des parties a engagé la procédure de recours préalable, sans attendre que celle-ci soit parvenue à son terme.

7. En l’espèce, il résulte de l’instruction que, par courrier du 13 février 2024, remis en main propre le même jour, la société Aqio, en sa qualité de mandataire solidaire du groupement, a adressé à l’assistant à maîtrise d’ouvrage, conformément aux modalités définies à l’article 5.1 du cahier des clauses administratives particulières du marché, un mémoire en réclamation en réponse au décompte général que lui avait notifié par le département de la Gironde le 19 janvier précédent, avant d’introduire une requête au fond devant le tribunal administratif de Bordeaux le 25 mars 2024. En outre, par courrier du 20 mars 2024, reçu le lendemain, la société Aqio a mis en demeure le département de payer sous dix jours les sommes correspondant notamment à la situation n° 40. Il s’ensuit que la demande de provision présentée en première instance était recevable.

Sur le bien-fondé de la demande de provision :

8. Il résulte des dispositions de l’article R. 541-1 du code de justice administrative, citées au point 4, que, pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s’assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l’existence avec un degré suffisant de certitude.

En ce qui concerne la demande de provision au titre du solde du marché :

9. Si l’ensemble des opérations auxquelles donne lieu l’exécution d’un marché de travaux publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde, arrêté lors de l’établissement du décompte définitif, détermine les droits et obligations définitifs des parties, cette règle ne fait toutefois pas obstacle, eu égard notamment au caractère provisoire d’une mesure prononcée en référé, à ce qu’il soit ordonné à l’une des parties au marché de verser à son cocontractant une provision au titre d’une obligation non sérieusement contestable lui incombant dans le cadre de l’exécution du marché, alors même que le décompte général et définitif n’aurait pas encore été établi. Cependant, dès lors que le décompte général a été notifié à l’entreprise, toute demande de provision portant sur l’un des éléments dudit décompte met nécessairement en cause l’ensemble du décompte et le caractère non sérieusement contestable de la créance ne peut s’apprécier qu’eu égard au solde dudit décompte qui constitue la limite générale des droits financiers des parties.

10. Il résulte de l’instruction, ainsi qu’il a été dit précédemment, que le département de la Gironde a, le 19 janvier 2024, notifié à la société Aqio, mandataire du groupement d’entreprises, le décompte général du marché, d’un montant de 27 502 073,87 euros TTC. Il ressort de la situation n° 40 arrêtée au mois de décembre 2023, jointe à ce décompte, que le montant global restant à payer au groupement et à ses sous-traitants s’établit à 692 892,25 euros TTC, dont 488 197,86 euros TTC revenant à la société Aqio et 27 080,07 euros TTC à la société Cobarec. Si le département de la Gironde soutient que la créance dont se prévaut la société Aqio est sérieusement contestable en raison d’un trop-perçu de 95 391,61 euros HT dont avait bénéficié le titulaire du marché en raison d’une erreur de calcul de la révision des prix, telle que mentionnée dans un courrier adressé par le département le 1er juin 2023, ce même courrier indique que la somme en question devait être répercutée sur les prochaines situations du marché et déduite du solde final. A l’appui de ses dernières écritures, la société Aqio produit un extrait de la plateforme Ediflex, service électronique d’échange d’information, prévu à l’article 5.3 du cahier des clauses administratives particulières du marché, en vue de la présentation des projets de décompte, qui fait état d’une somme validée par le département le 22 février 2024, d’un montant de 487 793,47 euros TTC restant à payer à la société Aqio, au titre de la situation n° 40, sans intégrer le trop-perçu en question. Dans ces conditions, la créance dont se prévaut la société Aqio doit être regardée comme non sérieusement contestable à hauteur de ce montant. Il y a lieu dès lors de fixer la provision à hauteur de 487 793,47 euros TTC et celle devant être allouée à la société Cobarec à la somme de 27 080,07 euros TTC, non contestée en défense, figurant sur la même situation jointe au décompte général notifié par le département de la Gironde.

En ce qui concerne les intérêts moratoires et l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement :

11. Aux termes de l’article L. 2192-13 du code de la commande publique : « Dès le lendemain de l’expiration du délai de paiement ou de l’échéance prévue par le marché, le retard de paiement fait courir, de plein droit et sans autre formalité, des intérêts moratoires dont le taux est fixé par voie réglementaire. / () Le retard de paiement donne lieu, de plein droit et sans autre formalité, au versement d’une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, dont le montant est fixé par voie réglementaire. () ». Aux termes de l’article D. 2192-35 du même code : « Le montant de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement est fixé à 40 euros ».

12. Il résulte de ces dispositions que les sociétés Aqio et Cobarec ont droit à ce que les sommes de 487 793,47 euros et 27 080,07 euros qui leur sont octroyées à titre de provision portent intérêts à compter du 15 mars 2024, soit le lendemain de l’expiration du délai de trente jours suivant la date de réception du mémoire en réclamation adressé par le mandataire du groupement. En outre, il y a lieu de condamner le département de la Gironde à verser aux sociétés requérantes la somme de 40 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement.

13. Il résulte de tout ce qui précède que les sociétés Aqio et Cobarec sont fondées à soutenir que c’est à tort que, par l’ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux a rejeté leur demande. Il y a donc lieu d’annuler cette ordonnance et de condamner le département de la Gironde à verser aux sociétés Aqio et Cobarec, à titre de provision, les sommes TTC de respectivement 487 793,47 euros et 27 080,07 euros, assorties des intérêts moratoires à compter du 15 mars 2024, et de la somme de 40 euros correspondant à l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement.

Sur les frais liés à l’instance :

14. D’une part, la présente instance n’ayant occasionné aucun dépens, les conclusions des requérantes présentées sur le fondement de l’article R. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu’être rejetées.

15. D’autre part, il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge du département de la Gironde, sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, une somme de 1 500 euros à verser aux sociétés Aqio et Cobarec au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens. Ces mêmes dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge des requérantes, qui ne sont pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande le département de la Gironde au titre des frais de même nature.

ORDONNE :

Article 1er : L’ordonnance n° 2402738 du juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux du 8 novembre 2024 est annulée.

Article 2 : Le département de la Gironde est condamné à verser à titre de provision à la société Aqio et à la société Cobarec, d’une part, les sommes respectives de 487 793,47 euros TTC et 27 080,07 euros TTC, assorties des intérêts moratoires à compter du 15 mars 2024, et, d’autre part, la somme de 40 euros correspondant à l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement.

Article 3 : Le département de la Gironde versera à la société Aqio et à la société Cobarec la somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête des sociétés Aqio et Cobarec et les conclusions présentées par le département de la Gironde au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Aqio, à la société Cobarec, et au département de la Gironde.

Fait à Bordeaux, le 27 mars 2025.

Le juge d’appel des référés,

Anthony Duplan

La République mande et ordonne au préfet de la Gironde en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.