Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

Par une première requête, la SAS Florette Mâcon a demandé au tribunal administratif de Dijon d’annuler la décision du 22 décembre 2016 par laquelle l’inspecteur du travail a rejeté sa demande d’autorisation de licencier M^me C A, ensemble la décision implicite du 31 mai 2017 par laquelle le ministre du travail a rejeté son recours hiérarchique.

Par une seconde requête, la SAS Florette Mâcon a présenté les mêmes conclusions que dans sa première requête et a demandé au tribunal administratif de Dijon d’annuler la décision du 17 août 2017 par laquelle le ministre du travail a confirmé la décision implicite de rejet de son recours hiérarchique.

Par un jugement n° 1701917, 1702367 lu le 14 décembre 2018, le tribunal administratif de Dijon a, en son article 1^er, annulé la décision du 22 décembre 2016 de l’inspecteur du travail et, en son article 2, rejeté le surplus des demandes.

Procédure devant la cour

Par une requête et des mémoires enregistrés les 12 février, 7 octobre et 19 novembre 2019 (non communiqué), la SAS Florette Mâcon, représentée par M^e B, demande à la cour dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’annuler le jugement du tribunal administratif de Dijon du 14 décembre 2018 en tant qu’il a rejeté sa demande d’annulation de la décision explicite du ministre du 17 août 2017 et d’annuler cette décision ainsi que celle née le 31 mai 2017 rejetant implicitement son recours hiérarchique ;

2°) de rejeter l’appel incident de M^me A dirigé contre l’article 1^er du jugement attaqué ;

3°) de mettre à la charge de M^me A une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le motif retenu par le ministre du travail pour refuser l’autorisation de licenciement sollicitée est erroné ; M^me A a été assistée lors de l’entretien préalable par un salarié relevant de l’unité économique et sociale ; le fait que le courrier de convocation à l’entretien préalable n’ait mentionné que la possibilité d’être assisté par un salarié relevant obligatoirement de l’entreprise a le caractère d’une simple erreur matérielle ;

— les faits relevés à l’encontre de M^me A tirés de vols de marchandises et de pressions exercées sur une ancienne salariée intérimaire de l’entreprise sont matériellement établis et constituent des fautes suffisamment graves pour justifier son licenciement.

Par mémoires enregistrés les 18 septembre et 1^er octobre 2019, le ministre du travail conclut au rejet de la requête de la SAS Florette Mâcon et, à titre subsidiaire et en cas d’annulation de la décision du 17 août 2017, à l’annulation de l’article 1^er du jugement et au rejet de la demande présentée en première instance par la SAS Florette Mâcon à l’encontre de la décision de l’inspecteur du travail du 22 décembre 2016.

Il fait valoir que les moyens soulevés par la société requérante à l’encontre de la décision du 17 août 2017 ne sont pas fondés et que les faits relevés à l’encontre de M^me A n’ont pas été retenus comme étant de nature à justifier une autorisation de licenciement dans le cadre de l’examen du recours hiérarchique de la SAS Florette Mâcon.

Par mémoire enregistré le 31 octobre 2019, M^me A, représentée par la SCP MVA, conclut au rejet de la requête et, par la voie de l’appel incident, à l’annulation de l’article 1^er du jugement attaqué et à la condamnation de la SAS Florette Mâcon à lui verser une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— les moyens soulevés par la SAS Florette Mâcon à l’encontre de la décision du ministre du travail du 17 août 2017 ne sont pas fondés ;

— les faits qui lui sont reprochés étaient prescrits à la date de l’engagement des poursuites disciplinaires et leur matérialité n’est pas établie.

La clôture de l’instruction a été fixée au 20 novembre 2019 par une ordonnance du 5 novembre 2019.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code du travail ;

— le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Rémy-Néris, premier conseiller,

— les conclusions de M. Chassagne, rapporteur public ;

Considérant ce qui suit :

1.M^me A est employée par la SAS Florette Mâcon qui a une activité de traitement, élaboration, préparation et commercialisation de légumes frais prêts à l’emploi, et occupe les fonctions d’agent administratif au service expédition. Elle est membre suppléante au comité d’établissement, membre suppléante déléguée du personnel et membre du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail. Par un courrier du 25 novembre 2016, M^me A a été mise à pied à titre conservatoire et convoquée à un entretien préalable en vue de son licenciement pour motif disciplinaire. Par une décision du 22 décembre 2016, l’inspecteur du travail a rejeté la demande d’autorisation de licenciement présentée par la SAS Florette Mâcon au motif que les faits reprochés à la salariée ne pouvaient justifier une mesure de licenciement. Par une décision du 17 août 2017, le ministre du travail a confirmé sa décision implicite portant rejet du recours hiérarchique dont il avait été saisi par la société. La SAS Florette Mâcon relève appel de l’article 2 du jugement par lequel le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande d’annulation de la décision ministérielle du 17 août 2017. Par la voie de l’appel incident, M^me A demande l’annulation de l’article 1^er du jugement portant annulation de la décision de l’inspecteur du travail du 22 décembre 2016.

Sur l’appel principal de la SAS Florette Mâcon :

2.Aux termes de l’article L. 1232-2 du code du travail : « L’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable () » et aux termes de l’article L. 1232-4 du même code : « Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise. / Lorsqu’il n’y a pas d’institutions représentatives du personnel dans l’entreprise, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, soit par un conseiller du salarié () / La lettre de convocation à l’entretien préalable adressée au salarié mentionne la possibilité de recourir à un conseiller du salarié et précise l’adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition ». Aux termes de l’article R. 1232-1 de ce code : « La lettre de convocation prévue à l’article L. 1232-2 indique l’objet de l’entretien entre le salarié et l’employeur. / () Elle rappelle que le salarié peut se faire assister pour cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou, en l’absence d’institutions représentatives dans l’entreprise, par un conseiller du salarié ».

3.Il résulte de ces dispositions que la lettre de convocation à l’entretien préalable au licenciement doit mentionner les modalités d’assistance du salarié applicables en fonction de la situation de l’entreprise. A ce titre, lorsque l’entreprise appartient à une unité économique et sociale (UES) dotée d’institutions représentatives du personnel, elle doit mentionner la possibilité pour le salarié convoqué de se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou d’une entreprise de l’UES. Toutefois, la procédure n’est pas entachée d’irrégularité s’il est établi que le salarié a été pleinement informé, en temps utile, des modalités d’assistance auxquelles il avait droit pour son entretien préalable.

4.Or, la lettre du 25 novembre 2016 portant convocation à l’entretien préalable du 6 décembre 2016 informait M^me A de la possibilité de se faire assister par une personne de son choix appartenant « obligatoirement au personnel de l’entreprise ». L’absence de mention de la faculté de se faire assister par une personne issue du personnel d’une des entreprises appartenant à l’unité économique et sociale, qui ne saurait avoir le caractère d’une erreur de plume, constitue une irrégularité et il ne ressort pas des pièces du dossier que la SAS Florette Mâcon ait informé l’intéressée en temps utile de cette faculté, la circonstance qu’elle ait été effectivement assistée lors de l’entretien par un salarié appartenant à une entreprise relevant de l’UES ne permettant pas de régulariser une telle omission. Par suite, le ministre du travail était tenu, pour ce seul motif, de refuser l’autorisation sollicitée.

5.Il résulte de ce qui précède que la SAS Florette Mâcon n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par son article 2, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande d’annulation de la décision explicite du ministre du 17 août 2017 et celle implicite née le 31 mai 2017 rejetant son recours hiérarchique.

Sur l’appel incident de M^me A :

6.En vertu des dispositions du code du travail, les salariés légalement investis de fonctions représentatives bénéficient, dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs qu’ils représentent, d’une protection exceptionnelle. Lorsque le licenciement de l’un de ces salariés est envisagé, ce licenciement ne doit pas être en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées ou avec l’appartenance syndicale de l’intéressé. Dans le cas où la demande de licenciement est motivée par un comportement fautif, il appartient à l’inspecteur du travail saisi et, le cas échéant, au ministre compétent de rechercher, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir, si les faits reprochés au salarié sont d’une gravité suffisante pour justifier son licenciement, compte tenu de l’ensemble des règles applicables au contrat de travail de l’intéressé et des exigences propres à l’exécution normale du mandat dont il est investi. En outre, pour refuser l’autorisation sollicitée, l’autorité administrative a la faculté de retenir des motifs d’intérêt général relevant de son pouvoir d’appréciation de l’opportunité, sous réserve qu’une atteinte excessive ne soit pas portée à l’un ou l’autre des intérêts en présence.

7.La demande d’autorisation de licenciement de M^me A était motivée par des faits de vol de marchandises et de pressions exercées sur un témoin. D’une part, il ressort des pièces du dossier qu’une salariée de l’entreprise a dénoncé lors d’un entretien, le 11 octobre 2016, des vols organisés depuis plusieurs années au sein du service expédition de la société dans lequel travaillait M^me A. Toutefois, s’agissant des vols, seul un fait commis le 18 juin 2016 est décrit par une salariée intérimaire. Il ressort de ce témoignage que M^me A a été vue en train de charger, avec d’autres salariés, des sacs de marchandises destinées au rebut. Si la SAS Florette Mâcon fait état de l’existence, non contestée d’ailleurs, de procédures internes pour la distribution au personnel de tels produits, il n’est pas possible de savoir ce qu’il est advenu de ces sacs et donc de caractériser un vol de marchandises. D’autre part, s’il est reproché à M^me A d’avoir exercé des pressions sur une collègue pour lui faire modifier son témoignage en lui soumettant une nouvelle attestation pré-rédigée, il n’est pas établi par les pièces du dossier que M^me A en ait été à l’origine, ainsi que le relève la contre-enquête réalisée par les services de la DIRECCTE lors de l’examen du recours hiérarchique. Dans ces conditions, la matérialité des faits reprochés à M^me A n’étant pas établie, c’est à tort que, par l’article 1^er du jugement attaqué, le tribunal administratif a annulé la décision de l’inspecteur du travail du 22 décembre 2016 refusant de délivrer l’autorisation de licenciement demandée au motif que les faits reprochés à M^me A justifiaient un licenciement.

8.Il appartient toutefois à la cour, saisie de l’ensemble du litige par l’effet dévolutif de l’appel, d’examiner les autres moyens invoqués par la SAS Florette Mâcon à l’encontre de cette décision.

9.Si la SAS Florette Mâcon soutenait en première instance que la décision de l’inspecteur du travail avait été prise à l’issue d’une enquête insuffisante, il ressort des pièces du dossier que l’inspecteur disposait des témoignages écrits des personnes intéressées sans qu’il ait été nécessaire d’auditionner en particulier la responsable de l’agence de travail temporaire où travaillait l’un des tiers entendus. Le moyen doit par suite être écarté.

10.Il résulte de ce qui précède que M^me A est fondée à soutenir que c’est à tort que, par l’article 1^er du jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon a annulé la décision de l’inspecteur du travail du 22 décembre 2016 et à obtenir l’annulation de l’article 1^er de ce jugement.

Sur les frais liés au litige :

11.Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de M^me A, qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par la SAS Florette Mâcon au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la SAS Florette Mâcon le versement de la somme que M^me A demande au titre des mêmes dispositions.

DÉCIDE :

Article 1^er :L’article 1^er du jugement n° 1701917, 1702367 du tribunal administratif de Dijon lu le 14 décembre 2018 est annulé.

Article 2 :La demande présentée par la SAS Florette Mâcon devant le tribunal administratif de Dijon contre la décision du 22 décembre 2016 par laquelle l’inspecteur du travail a rejeté sa demande d’autorisation de licencier M^me A ainsi que ses conclusions d’appel sont rejetées.

Article 3 :Le surplus des conclusions présentées par M^me A est rejeté.

Article 4 :Le présent arrêt sera notifié à la SAS Florette Mâcon, à M^me C A et au ministre du travail.

Délibéré après l’audience du 6 février 2020 à laquelle siégeaient :

M. Arbarétaz, président de chambre,

M. Seillet, président assesseur,

M^me Rémy-Néris, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 27 février 2020.