Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

La SA Ter Beke France a demandé au tribunal administratif de Grenoble de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2013, 2014 et 2015 et des pénalités correspondantes, ainsi que le remboursement des sommes acquittées avec intérêts moratoires.

Par un jugement n° 1804603 du 19 mars 2021, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête, enregistrée le 10 mai 2021 et un mémoire, enregistré le 18 novembre 2022, la SA Ter Beke France, représentée par M^e Moroni Seror, demande à la cour :

1°) d’annuler ce jugement ;

2°) de prononcer la décharge de ces impositions et des pénalités correspondantes ainsi que le remboursement des sommes acquittées avec intérêts moratoires ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 15 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la décision d’abandon de l’activité de production étant intervenue en 2008, soit au cours d’un exercice clos avant le 4 juillet 2012, les dispositions du 5 de l’article 221 du code général des impôts applicables à l’espèce sont celles issues de l’article 8 de la loi n° 85-1403 du 30 décembre 1985 ;

— l’abandon de l’activité de production pour se recentrer sur son activité initiale de commercialisation ne constitue un changement d’activité réelle, au sens du 5 de l’article 221 du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l’espèce, emportant cessation d’activité et justifiant qu’elle perde le droit au report des déficits ;

— elle entend se prévaloir, sur le fondement de l’article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la documentation administrative référencée 4 A-6123 du 9 mai 2001 ;

— les seuils prévus au 5 de l’article 221 du code général des impôts dans sa rédaction issue de la loi du 16 août 2012, à la supposer applicable, ont été atteints pour la première fois au titre de l’exercice clos en 2008 et non au titre de celui clos en 2013, les effets sur les exercices postérieurs résultant de la décision d’abandon de l’activité ne constituant pas un nouveau changement d’activité réelle ;

— elle a été privée de la possibilité de solliciter l’agrément prévu au c du 5 de l’article 221 du code général des impôts.

Par un mémoire en défense, enregistré le 20 octobre 2022, le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés par la SA Ter Beke France ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— la loi n° 2012-958 du 16 août 2012 ;

— le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Pin, premier conseiller,

— les conclusions de M^me Lesieux, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Moroni, représentant la SA Ter Beke France ;

Considérant ce qui suit :

1. La SA Ter Beke France, qui a exercé, depuis sa création en 1977, une activité de commerce de gros de produits alimentaires, puis a développé, à compter de 2003, une activité de production de plats cuisinés dans un établissement situé à Alby-sur-Chéran (Haute-Savoie), a fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2013, 2014 et 2015, à l’issue de laquelle l’administration fiscale a notamment remis en cause l’imputation sur le bénéfice de ces exercices d’une partie du déficit né à la clôture de l’exercice 2012 au motif qu’elle avait décidé d’abandonner, en 2012, son activité de production de plats cuisinés. La SA Ter Beke France relève appel du jugement du 19 mars 2021 par lequel le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande de décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés auxquelles elle a, en conséquence de ce qui précède, été assujettie au titre des exercices clos en 2013, 2014 et 2015.

Sur l’application de la loi fiscale :

2. Aux termes du troisième alinéa du I de l’article 209 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années d’imposition en litige, pour la détermination du bénéfice imposable à l’impôt sur les sociétés : " Sous réserve de l’option prévue à l’article 220 quinquies, en cas de déficit subi pendant un exercice, ce déficit est considéré comme une charge de l’exercice suivant et déduit du bénéfice réalisé pendant ledit exercice dans la limite d’un montant de 1 000 000 € majoré de 50 % du montant correspondant au bénéfice imposable dudit exercice excédant ce premier montant. Si ce bénéfice n’est pas suffisant pour que la déduction puisse être intégralement opérée, l’excédent du déficit est reporté dans les mêmes conditions sur les exercices suivants. Il en est de même de la fraction de déficit non admise en déduction en application de la première phrase du présent alinéa « . Aux termes du 5 de l’article 221 du code général des impôts, dans sa rédaction issue du I de l’article 15 de la loi du 16 août 2012 de finances rectificative pour 2012 : » a) Le changement de l’objet social ou de l’activité réelle d’une société emporte cessation d’entreprise. () b) Le changement d’activité réelle d’une société s’entend notamment : () ii) De l’abandon ou du transfert, même partiel, d’une ou de plusieurs activités entraînant, au titre de l’exercice de sa survenance ou de l’exercice suivant, une diminution de plus de 50 % par rapport à l’exercice précédant celui de l’abandon ou du transfert : – soit du chiffre d’affaires de la société ; – soit de l’effectif moyen du personnel et du montant brut des éléments de l’actif immobilisé de la société. c) Sur agrément délivré par le ministre chargé du budget selon les modalités prévues à l’article 1649 nonies, ne sont pas considérées comme emportant cessation d’entreprise : i) La disparition temporaire des moyens de production pendant une durée de plus de douze mois mentionnée au a lorsque l’interruption et la reprise sont justifiées par des motivations principales autres que fiscales ; ii) Les opérations mentionnées au b lorsqu’elles sont indispensables à la poursuite de l’activité à l’origine des déficits et à la pérennité des emplois « . Aux termes du II de l’article 15 de la loi du 16 août 2012, relatif aux conditions d’entrée en vigueur des nouvelles dispositions du 5 de l’article 11 du code général des impôts : » II.- Le I s’applique aux exercices clos à compter du 4 juillet 2012 ". Il résulte de la combinaison des dispositions du I de l’article 209 et du 5 de l’article 221 du code général des impôts que la mise en œuvre du droit au report déficitaire est subordonnée notamment à la condition qu’une société n’ait pas subi, dans son activité, des transformations telles qu’elle n’est plus, en réalité, la même.

3. En premier lieu, en vertu du II de l’article 15 de la loi du 16 août 2012 de finances rectificative pour 2012, les dispositions du 5 de l’article 221 du code général des impôts, dans leur rédaction issue du I de l’article 15 de cette même loi, sont applicables au litige, s’agissant d’un exercice clos au 31 décembre 2013. Il suit de là que la SA Ter Beke France ne peut utilement se prévaloir de ce qu’elle remplissait les conditions posées par le 5 de l’article 221 de ce code dans sa rédaction antérieure à la loi du 16 août 2012.

4. En deuxième lieu, il résulte de l’instruction, notamment d’un échange de messages électroniques entre le vérificateur et la représentante de la société, dont la teneur est reprise dans la proposition de rectification du 23 novembre 2016, que la SA Ter Beke France avait entrepris, en 2008, de réduire l’activité de production de plats cuisinés sur le site d’Alby-sur-Chéran qu’elle avait débutée en 2003 et qu’en 2012, l’actionnaire majoritaire de cette société, la société de droit belge Ter Beke, a décidé d’arrêter cette activité de production. Il résulte, en outre, du rapport annuel pour 2012 de la société de droit belge Ter Beke, dont les énonciations sont rappelées dans la proposition de rectification, que l’actionnaire majoritaire de la SA Ter Beke France a annoncé, le 5 avril 2012, son intention d’arrêter l’activité de production exercée par la société requérante sur le site d’Alby-sur-Chéran et que cette activité a été effectivement arrêtée le 30 juin 2012. A cet égard, l’administration fiscale a relevé que l’abandon de l’activité de production avait entraîné, entre l’exercice clos le 31 décembre 2012 et l’exercice clos le 31 décembre 2013, une diminution de 80 % de l’effectif moyen du personnel de la société, passant de 20 à 4 salariés, ainsi qu’une diminution de 100 % du montant brut des éléments de son actif immobilisé, passant de 904 274 euros à 0 euro. Si la société requérante fait valoir que la décision d’abandon de l’activité de production avait été prise dès 2008 et s’est manifestée à la fois par une réduction de ses effectifs passant, entre 2007 et 2008, de 102 à 40 salariés et une diminution du chiffre d’affaires relatif à l’activité de production passant de 13 487 465 euros au titre de l’exercice 2007 à 6 104 606 euros au titre de l’exercice 2008, il résulte toutefois de l’instruction que la société a ensuite constamment maintenu cette activité, le nombre de salariés s’élevant à 35 au titre de l’exercice clos en 2011, et l’activité de production ayant engendré un chiffre d’affaires oscillant, de l’exercice 2009 à l’exercice 2011, entre 4 086 185 euros et 3 271 245 euros. La SA Ter Beke France ne peut utilement soutenir que les conditions de changement d’activité réelle posées par le ii) du b) du 5 de l’article 221 du code général des impôts, dans sa rédaction issue de la loi du 16 août 2012, qui n’étaient alors pas applicables, ont été satisfaites une première fois au titre de l’exercice clos en 2008. Au demeurant, la société requérante ne conteste pas sérieusement qu’au vu de la diminution de l’effectif moyen de son personnel et du montant brut des éléments de son actif immobilisé au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2013, les conditions de changement d’activité réelle emportant cessation d’entreprise au sens de ces dispositions étaient remplies à la clôture de cet exercice. Dès lors, c’est par une exacte application du 5 de l’article 221 du code général des impôts que l’administration a estimé que la société a abandonné son activité de production au cours de l’exercice clos le 31 décembre 2013 et non au cours de l’exercice clos en 2008.

5. En troisième lieu, aux termes du I de l’article 1649 nonies du code général des impôts : « Nonobstant toute disposition contraire, les agréments auxquels est subordonné l’octroi d’avantages fiscaux prévus par la loi sont délivrés par le ministre chargé du budget. Sauf disposition expresse contraire, toute demande d’agrément auquel est subordonnée l’application d’un régime fiscal particulier doit être déposée préalablement à la réalisation de l’opération qui la motive ».

6. La SA Ter Beke France qui n’établit pas, ni même n’allègue, qu’elle remplissait les conditions posées par le ii) du c) du 5 de l’article 221 du code général des impôts, ne peut, en tout état de cause, utilement soutenir qu’elle a été privée de la possibilité de solliciter l’agrément délivré par le ministre chargé du budget et prévu par ces dispositions.

Sur l’application de la doctrine administrative :

7. La doctrine administrative, contenue dans la documentation de base référencée n° 4 A-6123 et dont se prévaut la SA Ter Beke France sur le fondement de l’article L. 80 A du livre des procédures fiscales, indique, en son paragraphe 30, que le 5 de l’article 221 du code général des impôts n’est applicable que si le changement d’activité réelle est profond. Toutefois, cette documentation, qui se borne à commenter les dispositions du 5 de l’article 221 dans leur rédaction antérieure à la loi du 16 août 2012, n’est, pour les motifs exposés précédemment, pas applicable en l’espèce. La SA Ter Beke France n’est, par suite, pas fondée à s’en prévaloir.

8. Il résulte de ce qui précède que la SA Ter Beke France n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande. Par voie de conséquence, ses conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative doivent également être rejetées.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de SA Ter Beke France est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SA Ter Beke France et au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Délibéré après l’audience du 16 février 2023, à laquelle siégeaient :

M. Pruvost, président de chambre,

M^me Courbon, présidente-assesseure,

M. Pin, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 9 mars 2023.

Le rapporteur,

F.-X. Pin

Le président,

D. PruvostLa greffière,

N. Lecouey

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition,

La greffière,