Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

M. et M^me A B ont demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d’impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l’année 2012, ainsi que des pénalités correspondantes.

Par un jugement n° 1908804 du 21 septembre 2021, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande.

Procédure devant la Cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 5 novembre 2021 et le 14 avril 2022, M. et M^me B, représentés par M^e Abib, demandent à la Cour :

1°) d’annuler le jugement du tribunal administratif de Marseille du 21 septembre 2021 ;

2°) de prononcer la décharge de l’imposition en litige et des pénalités y afférentes.

Ils soutiennent que :

— le tribunal administratif de Marseille ne s’est prononcé ni sur le fait que le régime de l’impôt sur les sociétés qui a été appliqué à l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) C dès son premier exercice, ni sur l’assouplissement jurisprudentiel relatif à l’option pour l’impôt sur les sociétés résultant de la décision du Conseil d’Etat du 20 mars 2020, n° 426 850 ;

— à titre principal, le résultat de l’EURL C n’était pas imposable dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, dès lors que la société a opté pour l’impôt sur les sociétés ;

— l’administration a pris position sur l’option de l’EURL Cpour le régime fiscal de l’impôt sur les sociétés ;

— l’administration a porté atteinte au principe de loyauté ;

— à titre subsidiaire, c’est à tort que l’administration a estimé que certaines charges n’étaient pas déductibles du résultat de l’EURL C.

Par un mémoire en défense enregistré le 15 mars 2022, le ministre de l’économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que les moyens soulevés par M. et M^me B ne sont pas fondés.

Un nouveau mémoire, présenté par le ministre de l’économie, des finances et de la relance, enregistré le 31 mai 2022, n’a pas été communiqué en application des dispositions de l’article R. 611-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Mastrantuono,

— les conclusions de M. Ury, rapporteur public,

— et les observations de M^e Abib, représentant M. et M^me B.

Considérant ce qui suit :

1. A l’issue d’une vérification de comptabilité de l’EURL C portant sur la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2014, des rehaussements en matière de bénéfices industriels et commerciaux ont été notifiés dans le cadre d’un examen contradictoire de situation fiscale personnelle à M. B, qui est l’unique associé de l’EURL C. M. et M^me B relèvent appel du jugement du 21 septembre 2021 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d’impôt sur le revenu à laquelle ils ont été ainsi assujettis au titre de l’année 2012, et des pénalités correspondantes.

Sur la régularité du jugement :

2. Le tribunal a expressément répondu aux moyens soulevés par M. et M^me B, tirés de ce que le résultat de l’EURL C n’était pas imposable dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, dès lors que la société aurait opté pour l’impôt sur les sociétés, et de ce que l’administration aurait pris position sur l’option de l’EURL C pour le régime fiscal de l’impôt sur les sociétés. Ainsi, le tribunal, qui n’était pas tenu de répondre à tous les arguments présentés par les requérants, a répondu sur ce point de manière suffisante aux moyens invoqués.

Sur le bien-fondé du jugement :

En ce qui concerne le principe de l’imposition à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux :

3. En premier lieu, aux termes de l’article 8 du code général des impôts : " () les associés des sociétés en nom collectif () sont, lorsque ces sociétés n’ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l’impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. () / Il en est de même, sous les mêmes conditions : / () 4° De l’associé unique d’une société à responsabilité limitée lorsque cet associé est une personne physique ; () « . Aux termes du 3 de l’article 206 du même code : » Sont soumis à l’impôt sur les sociétés s’ils optent pour leur assujettissement à cet impôt dans les conditions prévues à l’article 239 : / () e. Les sociétés à responsabilité limitée dont l’associé unique est une personne physique ; () « . Aux termes du 1 de l’article 239 de ce code : » Les sociétés et groupements mentionnés au 3 de l’article 206 peuvent opter, dans des conditions qui sont fixées par arrêté ministériel, pour le régime applicable aux sociétés de capitaux. Dans ce cas, l’impôt sur le revenu dû par les associés en nom, commandités, coparticipants, l’associé unique de société à responsabilité limitée et les associés d’exploitations agricoles est établi suivant les règles prévues aux articles 62 et 162. / L’option doit être notifiée avant la fin du troisième mois de l’exercice au titre duquel l’entreprise souhaite être soumise pour la première fois à l’impôt sur les sociétés. () « . Aux termes de l’article 22 de l’annexe IV à ce code, alors en vigueur : » La notification de l’option prévue à l’article 239 du code général des impôts est adressée au service des impôts du lieu du principal établissement de la société ou du groupement qui souhaite exercer cette option. / La notification indique la désignation de la société ou du groupement et l’adresse du siège social, les nom, prénoms et adresse de chacun des associés, membres ou participants, ainsi que la répartition du capital social ou des droits entre ces derniers. Elle est signée dans les conditions prévues par les statuts ou, à défaut, par tous les associés, membres ou participants. Il en est délivré récépissé () ".

4. En application de ces dispositions, pour exercer valablement leur option pour l’imposition selon le régime propre aux sociétés de capitaux, les sociétés de personnes doivent soit notifier cette option au service des impôts du lieu de leur principal établissement, conformément aux prescriptions de l’article 239 du code général des impôts et de l’article 22 de l’annexe IV à ce code, soit cocher la case prévue à cet effet sur le formulaire remis au centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce dont elles dépendent à l’occasion de la déclaration de leur création ou de leur modification, manifestant ainsi sans ambiguïté l’exercice de leur option.

5. Pour contester leur imposition à raison de bénéfices industriels et commerciaux à la suite de la vérification de comptabilité dont a fait l’objet l’EURL C, dont M. B est l’unique associé, les requérants font valoir que cette entreprise doit être regardée comme ayant légalement opté pour son assujettissement à l’impôt sur les sociétés. Toutefois, alors qu’il est constant que la société n’a pas indiqué lors de sa création, dans ses statuts, qu’elle optait pour l’impôt sur les sociétés, il n’est pas établi que la lettre datée du 14 octobre 2004, signée par la gérante de la société, indiquant que la société entendait opter pour l’impôt sur les sociétés, aurait été régulièrement notifiée au service des impôts. Au demeurant, cette lettre ne comporte pas l’identification exacte de la société, et n’indique pas les nom, prénom et adresse de l’associé. La circonstance que l’EURL s’est vue adresser, depuis 2005, des déclarations fiscales selon le régime de l’impôt sur les sociétés ne permet pas, par elle-même, de regarder cette société comme ayant régulièrement opté pour cet impôt. Par ailleurs, il ressort de la liasse attestant du dépôt par l’EURL C au centre de formalités des entreprises, le 23 juillet 2004, du formulaire de déclaration de création d’une société, que la case prévue par le formulaire pour l’assujettissement à l’impôt sur les sociétés n’a pas été cochée. En conséquence, l’EURL C relevait de plein droit du régime des bénéfices industriels et commerciaux.

6. En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 80 A du livre des procédures fiscales : « Il ne sera procédé à aucun rehaussement d’impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l’administration est un différend sur l’interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s’il est démontré que l’interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l’époque, formellement admise par l’administration () ». Aux termes de l’article L. 80 B du même livre : « La garantie prévue au premier alinéa de l’article L. 80 A est applicable : / 1° Lorsque l’administration a formellement pris position sur l’appréciation d’une situation de fait au regard d’un texte fiscal () ».

7. L’envoi, par le centre des impôts dont dépendait l’EURL C, d’imprimés de déclaration n° 2065 à la société, puis d’une mise en demeure de produire une telle déclaration d’impôt n’a fait que tirer les conséquences des déclarations de la société. Il ne constitue pas une prise de position formelle de l’administration sur l’existence et la validité de l’option pour l’impôt sur les sociétés qu’aurait effectuée l’EURL C. Il en va de même de la circonstance que l’administration n’a pas remis en cause les déclarations ainsi souscrites par l’EURL au titre de l’impôt sur les sociétés. De même, si l’administration a taxé d’office l’EURL C à l’impôt sur les sociétés au titre de l’exercice clos en 2010, elle s’est bornée à établir l’imposition au regard des déclarations relatives aux exercices précédents, sans prendre formellement position sur l’option pour l’impôt sur les sociétés qu’aurait effectuée cette société.

8. En troisième lieu, contrairement à ce qui est soutenu, la demande de renseignements du 9 août 2004 adressée à l’EURL C qui indiquait qu’en cas « d’option BIC ou IS », il était nécessaire de « joindre à la présente une lettre d’option datée et signée par le gérant », était dépourvue d’ambiguïté quant à la question du choix du régime fiscal. De même, la circonstance que l’administration n’a pas remis en cause avant une vérification de comptabilité intervenue en 2012 les déclarations souscrites par l’EURL C au titre de l’impôt sur les sociétés depuis 2005 ne saurait être regardée comme un manquement à son devoir de loyauté. Par ailleurs, M. et M^me B, qui ont été informés dans le cadre d’un contrôle intervenu en 2012, relatif aux années 2009 et 2010, des motifs pour lesquels l’administration estimait que l’EURL C n’avait pas opté pour l’impôt sur les sociétés, et qui ont eux-mêmes fourni à l’appui de leur demande enregistrée au greffe du tribunal administratif de Marseille le 14 octobre 2019 la liasse attestant du dépôt au centre de formalités des entreprises par l’EURL du formulaire de déclaration de création d’une société, ne peuvent en tout état de cause pas davantage faire valoir que l’administration aurait manqué à son devoir de loyauté en ne versant aux débats qu’en 2020 la lettre de la chambre de métiers et de l’artisanat des Bouches-du-Rhône du 6 juin 2012, indiquant au vérificateur qu’elle ne disposait d’aucune information concernant l’option à l’impôt sur les sociétés de l’EURL C, ainsi que la copie du duplicata de la liasse. Par conséquent, le moyen tiré de ce que l’administration aurait porté atteinte au principe de loyauté doit être écarté.

En ce qui concerne les charges déductibles du résultat de l’EURL C :

9. M. et M^me B reprennent en appel, sans l’assortir d’argument nouveau ou de critique utile du jugement, le moyen invoqué en première instance, tiré de ce que c’est à tort que l’administration a estimé que certaines charges n’étaient pas déductibles du résultat de l’EURL C. Il convient d’écarter ce moyen par adoption des motifs pertinents retenus par le tribunal aux points 15 à 22 du jugement.

10. Il résulte de tout ce qui précède que M. et M^me B ne sont pas fondés à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande.

D É C I D E

Article 1er : La requête de M. et M^me B est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et M^me A B et au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer.

Délibéré après l’audience du 7 septembre 2023, où siégeaient :

— M^me Paix, présidente,

— M. Platillero, président assesseur,

— M^me Mastrantuono, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 21 septembre 2023.