Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

Par deux requêtes distinctes, la société par actions simplifiée Climatech a demandé au tribunal administratif de Marseille, d’une part, de condamner le centre hospitalier de Martigues à lui verser une somme de 30 956,02 euros toutes taxes comprises au titre du solde du lot n° 5 du marché de restructuration du service d’hémodialyse et, d’autre part, d’annuler le titre exécutoire émis le 31 janvier 2020 par le centre hospitalier pour recouvrement de sommes dont celui-ci estimait qu’elles étaient dues par la société à ce même titre.

Par un jugement nos 2002100-2002852 du 9 novembre 2021 le tribunal administratif de Marseille a annulé le titre exécutoire du 31 janvier 2020 mais, après avoir rejeté la demande de condamnation présentée par la société Climatech, a fait droit à une demande reconventionnelle présentée par le centre hospitalier en condamnant la société Climatech à verser à ce dernier la somme de 139 714,96 euros toutes taxes comprises au titre du solde du marché.

Procédure devant la Cour :

Par une requête, enregistrée le 13 janvier 2022, la société par action simplifiée à associé unique Kiping génie climatique et maintenance, nouvelle dénomination sociale de la société Climatech, représentée par M^e Ladouari, demande à la Cour :

1°) d’annuler le jugement du tribunal administratif de Marseille du 9 novembre 2021 en tant qu’il rejette sa demande tendant à la condamnation du centre hospitalier ;

2°) de désigner en tant que de besoin un expert aux fins d’apprécier, au regard des réserves émises dans le cadre du marché de travaux notifié à la société Climatech et non levées, la nécessité des prestations exécutées dans le cadre du marché passé entre le centre hospitalier de Martigues et la société Eiffage énergie systèmes – Clevia Méditerranée ;

3°) d’annuler la décision implicite de rejet du 6 septembre 2019, née du silence gardé par le centre hospitalier de Martigues sur le mémoire de réclamation notifié le 7 août 2019 ;

4°) de condamner le centre hospitalier de Martigues à lui verser la somme de 30 956,02 euros toutes taxes comprises au titre du solde du lot n° 5 du marché ;

5°) de rejeter les demandes du centre hospitalier de Martigues ;

6°) de mettre à la charge du centre hospitalier de Martigues la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— sa requête d’appel est recevable ;

— les pénalités de retard sont injustifiées ;

— le maître d’ouvrage avait implicitement mais nécessairement accepté de renoncer à l’application de ces pénalités en concluant les avenants des 16 juillet 2018, 24 janvier 2019 et 21 mars 2019 qui ne mentionnent plus de délai et sont intervenus tardivement ;

— le centre hospitalier ne pouvait pas mettre à sa charge le coût des travaux réalisés par la société Eiffage énergie systèmes – Clevia Méditerranée avant le règlement définitif du marché de cette société ;

— sur ce point le jugement est entaché de contradiction au point 22 ;

— c’est à tort que le tribunal a estimé que, compte tenu de son annulation, le titre exécutoire émis par le centre hospitalier de Martigues ne faisait plus obstacle à ce que ce dernier présente des demandes reconventionnelles ;

— en statuant sur ces demandes du centre hospitalier, le tribunal a statué ultra petita.

Par un mémoire en défense, enregistré le 9 mai 2022, le centre hospitalier de Martigues, représenté par M^e Ranieri, conclut au rejet de la requête et demande à la Cour de mettre à la charge de la société requérante la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir qu’aucun des moyens de la requête n’est fondé.

Un courrier du 11 mai 2023 adressé aux parties en application des dispositions de l’article R. 611-11-1 du code de justice administrative, les a informées de la période à laquelle il était envisagé d’appeler l’affaire à l’audience et a indiqué la date à partir de laquelle l’instruction pourrait être close dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l’article R. 613-1 et le dernier alinéa de l’article R. 613-2.

Par ordonnance du 8 décembre 2023, la clôture de l’instruction a été fixée à sa date d’émission en application de l’article R. 613-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— l’arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

— le code de justice administrative.

La présidente de la Cour a désigné M. Renaud Thielé, président assesseur de la 6ème chambre pour présider, en application de l’article R. 222-26 du code de justice administrative, la formation de jugement.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Isabelle Gougot, rapporteure,

— les conclusions de M. François Point, rapporteur public,

— et les observations de M^e Duplaa, pour la société Kiping génie climatique et maintenance, et de M^e Ranieri, pour le centre hospitalier de Martigues.

Considérant ce qui suit :

1. Le centre hospitalier de Martigues, maître d’ouvrage, a lancé le 8 juin 2017 une consultation pour l’attribution d’un marché de travaux en procédure adaptée portant sur la restructuration de son service d’hémodialyse. Le lot n° 5 de ce marché, relatif aux prestations de « chauffage – rafraîchissement – ventilation – plomberie sanitaires » a été attribué à la société Climatech le 5 octobre 2017 pour un montant initial de 375 632,27 euros hors taxes, soit 450 758,72 euros toutes taxes comprises. Par une décision du 5 avril 2019, le centre hospitalier de Martigues a prononcé la réception des travaux « avec réserve » et « sous réserve », et a fixé la date d’achèvement des travaux au 30 avril 2019. Il a par ailleurs confié à la société Eiffage énergie systèmes – Clevia Méditerranée le soin de procéder aux prestations nécessaires à la levée des réserves, en application de l’article 41.6 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) des marchés de travaux. Par un courrier du 17 juillet 2019, le centre hospitalier de Martigues a notifié à la société Climatech le décompte général du marché arrêté à la somme de 318 298,68 euros toutes taxes comprises, et faisant apparaître un solde au débit de la société Climatech de 151 603,23 euros toutes taxes comprises, dont 25 559,37 euros toutes taxes comprises au titre des pénalités de retard d’exécution sur le fondement de l’article 20.1 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) alors en vigueur et 35 209,34 euros au titre des pénalités pour retard dans la levée des réserves. Le 31 janvier 2020, le centre hospitalier de Martigues a émis à l’encontre de la société Climatech un avis des sommes à payer pour le recouvrement de cette somme. Par une demande enregistrée sous le n° 2002100, la société Climatech a demandé au tribunal administratif de Marseille, d’une part, la condamnation du centre hospitalier de Martigues à lui verser une somme de 30 956,02 euros toutes taxes comprises au titre du solde du marché. A titre reconventionnel, le centre hospitalier a demandé au tribunal que la société Climatech soit condamnée à lui verser la somme de 139 714,96 euros toutes taxes comprises au titre du solde du marché. D’autre part, par une demande enregistrée sous le n° 2002852, la société Climatech a demandé au tribunal l’annulation du titre exécutoire émis le 31 janvier 2020 à son encontre. Par jugement n° 2002100, 2002852 du 9 novembre 2021 le tribunal administratif de Marseille a annulé le titre exécutoire du 31 janvier 2020 et a condamné la société Climatech à verser au centre hospitalier de Martigues la somme de 139 714,96 euros toutes taxes comprises. La société Climatech, nouvellement dénommée Kiping génie climatique et maintenance, demande à la Cour d’annuler ce jugement en tant qu’il rejette sa demande tendant à la condamnation du centre hospitalier. Le centre hospitalier n’a pas fait d’appel incident.

Sur la régularité du jugement :

2. En statuant sur les demandes reconventionnelles du centre hospitalier, dont il était saisi, le tribunal administratif n’a pas statué ultra petita.

Sur le bien-fondé du jugement :

En ce qui concerne la recevabilité des demandes reconventionnelles du centre hospitalier de Martigues :

3. Les collectivités publiques peuvent, en matière contractuelle, soit constater elles-mêmes les créances qu’elles détiennent sur leurs cocontractants et émettre des titres exécutoires, soit saisir le juge administratif d’une demande tendant au recouvrement de ces créances. Toutefois, elles ne peuvent pas saisir d’une telle demande le juge lorsqu’elles ont décidé, préalablement à cette saisine, d’émettre des titres exécutoires en vue de recouvrer les sommes en litige. Dans un tel cas, dans la mesure où la décision demandée au juge aurait les mêmes effets que le titre émis antérieurement, la demande présentée est dépourvue d’objet et par suite irrecevable.

4. Néanmoins, compte tenu de l’effet rétroactif de l’annulation, par le tribunal administratif, du titre exécutoire émis par le centre hospitalier de Martigues le 31 janvier 2020 pour la somme de 151 603,23 euros, ce dernier est réputé ne jamais avoir existé. La demande, présentée à titre reconventionnel par le centre hospitalier et tendant à la condamnation de la société à lui verser la somme dont il estimait qu’elle lui était due au titre du solde du marché ne peut donc être regardée comme ayant été dépourvue d’objet au moment où elle a été présentée.

En ce qui concerne le moyen selon lequel le retard de chantier n’est pas imputable à la société Kiping génie climatique et maintenance :

5. D’une part, l’article 20.1 du CCAG du marché stipule que : « En cas de retard imputable au titulaire dans l’exécution des travaux, qu’il s’agisse de l’ensemble du marché ou d’une tranche pour laquelle un délai d’exécution partiel ou une date limite a été fixé, il est appliqué une pénalité journalière », l’article 20.1.1 précisant que « Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d’œuvre. ». D’autre part, l’article 5.1 du cahier des charges administratives particulières (CCAP) stipule que : « Le délai global pour l’exécution du chantier est de douze mois. ».

6. Si la société requérante soutient que le retard dans l’exécution des travaux ne lui serait pas imputable, car il s’agirait d’un retard global de chantier, comme l’aurait d’ailleurs selon elle admis le centre hospitalier, et que les essais de l’installation en mode froid n’ont pas pu être réalisés au terme du délai d’exécution initial, elle ne l’établit pas. Et il résulte au contraire des comptes rendus de chantier nos 36, 38, 40 et 45 et suivants dont se prévaut le centre hospitalier que la société Climatech a accumulé de nombreux retards faisant l’objet de rappels récurrents. Enfin, la société requérante ne peut utilement se prévaloir des retards de son fournisseur qui ne sont pas de nature à l’exonérer de l’inexécution de ses propres obligations contractuelles.

En ce qui concerne la durée retenue pour le calcul des pénalités de retard dans l’exécution des travaux :

7. D’une part, ainsi qu’il a été dit au point 5 l’article 20.1 du CCAG du marché stipule que : « En cas de retard imputable au titulaire dans l’exécution des travaux, qu’il s’agisse de l’ensemble du marché ou d’une tranche pour laquelle un délai d’exécution partiel ou une date limite a été fixé, il est appliqué une pénalité journalière () 20.1.1 Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d’œuvre. ». L’article 5.1 du cahier des CCAP stipule en outre que : « Le délai global pour l’exécution du chantier est de douze mois. ».

8. D’autre part, selon le CCAG du marché : « 41.3. Au vu du procès-verbal des opérations préalables à la réception et des propositions du maître d’œuvre, le maître de l’ouvrage décide si la réception est ou non prononcée ou si elle est prononcée avec réserves. S’il prononce la réception, il fixe la date qu’il retient pour l’achèvement des travaux. La décision ainsi prise est notifiée au titulaire dans les trente jours suivant la date du procès-verbal. / La réception prend effet à la date fixée pour l’achèvement des travaux. / Sauf le cas prévu à l’article 41.1.3, à défaut de décision du maître de l’ouvrage notifiée dans le délai précisé ci-dessus, les propositions du maître d’œuvre s’imposent au maître de l’ouvrage et au titulaire. / () 41.5. S’il apparaît que certaines prestations prévues par les documents particuliers du marché et devant encore donner lieu à règlement n’ont pas été exécutées, le maître de l’ouvrage peut décider de prononcer la réception, sous réserve que le titulaire s’engage à exécuter ces prestations dans un délai qui n’excède pas trois mois. La constatation de l’exécution de ces prestations doit donner lieu à un procès-verbal dressé dans les mêmes conditions que le procès-verbal des opérations préalables à la réception prévu à l’article 41.2 / 41. 6. Lorsque la réception est assortie de réserves, le titulaire doit remédier aux imperfections et malfaçons correspondantes dans le délai fixé par le représentant du pouvoir adjudicateur ou, en l’absence d’un tel délai, trois mois avant l’expiration du délai de garantie défini à l’article 44. 1. / Au cas où ces travaux ne seraient pas faits dans le délai prescrit, le maître de l’ouvrage peut les faire exécuter aux frais et risques du titulaire, après mise en demeure demeurée infructueuse. ».

9. Lorsque la réception a été prononcée sous réserve de la réalisation de prestations manquantes, les travaux ne peuvent être regardés comme ayant été exécutés au sens de l’article 20.1 du CCAG applicables aux marchés publics de travaux, et les pénalités de retard dans l’exécution des travaux prévues par ces dispositions continuent par conséquent à courir jusqu’à l’achèvement de ces prestations manquantes. La seule circonstance que l’article 41.6 prévoit, en cas d’inexécution des prestations manquantes dans le délai prescrit, la faculté pour le maître d’ouvrage de les faire exécuter aux frais et risques du titulaire, qui a pour objet de prémunir le maître de l’ouvrage contre une défaillance du titulaire, n’est pas de nature à exonérer ce dernier des pénalités de retard qui courent jusqu’à l’exécution complète des travaux.

10. En l’espèce, il résulte de l’instruction que, par un ordre de service prescrivant le début des travaux, la durée d’exécution des travaux a été fixée à douze mois à compter du 16 octobre 2017. Par une décision du 5 avril 2019, le centre hospitalier de Martigues a prononcé la réception des travaux « avec réserve » de la reprise d’imperfections, et « sous réserve » de la réalisation de prestations manquantes. La réception ayant été prononcée « sous réserve », le centre hospitalier de Martigues a pu à bon droit appliquer des pénalités de retard dans l’exécution des travaux jusqu’au 30 avril 2019, date à laquelle les prestations manquantes n’avaient toujours pas été réalisées, alors même que la réception des travaux était intervenue le 5 avril 2019.

En ce qui concerne le moyen tiré de ce que les frais de réalisation des travaux par la société Eiffage ne pouvaient être mis à sa charge avant l’établissement du décompte général définitif du marché de cette dernière :

11. Aucune règle ni aucun principe applicable n’imposait en l’espèce au maître de l’ouvrage, avant d’exiger de la société Climatech le remboursement du coût des travaux réalisés par la société Eiffage, d’attendre que le décompte général du marché de cette dernière ait acquis un caractère définitif. A ce titre, l’article 48.4 du CCAG du marché n’impose une telle obligation que dans l’hypothèse d’un marché de substitution conclu pour achever les travaux à la place du titulaire dont le marché a été résilié pour faute.

En ce qui concerne le moyen selon lequel le marché passé avec la société Eiffage énergie systèmes – Clevia Méditerranée excèderait les prestations nécessaires à la levée des réserves :

12. En se bornant à soutenir que les prestations réalisées et facturées par la société Eiffage énergie systèmes – Clevia Méditerranée excèdent par leur étendue les réserves qui avaient été faites au moment de la réception, et qui impliquaient seulement un changement de la pompe eau glacée et des variateurs de centrales de traitement de l’air, sans discuter de manière précise les différents postes d’intervention de la société Eiffage, indiqués dans leur détail, au regard des réserves faites, la société Kiping ne conteste pas sérieusement le montant des sommes mises à sa charge au titre de ces prestations.

En ce qui concerne les autres moyens :

13. Les moyens selon lesquels, en premier lieu, le centre hospitalier de Martigues aurait renoncé à l’application des pénalités de retard, et, en second lieu, le délai qui lui avait été imparti pour les travaux de reprise était insuffisant doivent être écartés par adoption des motifs retenus à bon droit aux points 12 et 18 du jugement, qui n’appellent pas de précision en appel.

14. Il résulte de ce qui précède que, sans qu’il soit besoin d’ordonner l’expertise sollicitée, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté ses demandes.

Sur les frais liés à l’instance :

15. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’il soit fait droit aux conclusions de la société Kiping génie climatique et maintenance dirigées contre le centre hospitalier de Martigues qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Kiping génie climatique et maintenance la somme de 2 000 euros à verser au centre hospitalier de Martigues en application de ces dispositions.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société Kiping génie climatique et maintenance est rejetée.

Article 2 : La société Kiping génie climatique et maintenance versera au centre hospitalier de Martigues une somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Kiping génie climatique et maintenance et au centre hospitalier de Martigues.

Délibéré après l’audience du 15 janvier 2024, où siégeaient :

— M. Renaud Thielé, président assesseur, présidant la formation de jugement en application de l’article R. 222-26 du code de justice administrative,

— M^me Isabelle Gougot, première conseillère,

— M^me Isabelle Ruiz, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 7 février 2024.

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