Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société par actions simplifiée Maintenance Thermique a demandé au tribunal administratif de Marseille, notamment, d’annuler les titres exécutoires n° 31771 du 15 décembre 2020 et n° 32230 du 23 décembre 2020 par lesquels le département des Bouches-du-Rhône l’a constituée débitrice de deux sommes de 9 467,79 euros au titre de pénalités contractuelles, d’annuler la saisie administrative à tiers détenteur opérée le 23 avril 2021 par le comptable public du département des Bouches-du-Rhône en vue de recouvrer la somme totale de 18 935,58 euros et de la décharger de l’obligation de payer cette somme, et de mettre à la charge du département des Bouches-du-Rhône la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par un jugement nos 2106269, 2210442 du 5 décembre 2024, le tribunal administratif de Marseille a annulé les titres exécutoires n° 31771 du 15 décembre 2020 et n° 32230 du 23 décembre 2020, déchargé la société Maintenance Thermique de l’obligation de payer la somme cumulée correspondante, soit 18 935,58 euros, mis à la charge du département des Bouches-du-Rhône une somme de 2 000 euros au titre des frais de procès et rejeté le surplus des demandes de cette société.

Procédure devant la cour :

Par une requête enregistrée le 7 février 2025, le département des Bouches-du-Rhône, représenté par M^e Urien, demande à la cour :

1°) d’annuler le jugement du tribunal administratif de Marseille du 5 décembre 2024 en tant qu’il fait droit aux demandes de la société Maintenance Thermique ;

2°) de rejeter la demande de cette société comme irrecevable ou, subsidiairement, comme infondée ;

3°) de mettre à la charge de la société Maintenance Thermique la somme de 4 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

 – la demande de la société Maintenance Thermique est irrecevable faute d’avoir été précédée du recours prévu par l’article R. 281-1 du livre des procédures fiscales ;

 – cette demande est irrecevable faute d’avoir été précédée de la présentation du mémoire de réclamation prévu par l’article 37 du cahier des clauses administratives générales du marché ;

 – la preuve des retards ne lui incombe pas ;

 – les pénalités sont justifiées ;

 – si la cour considérait que le plafonnement s’applique à la totalité des pénalités, il y aurait lieu de rehausser le montant des pénalités, qui est manifestement trop faible.

Par un mémoire en défense enregistré le 13 mai 2025, la société anonyme Axima Concept (ci-après « Axima »), venant aux droits de la société Maintenance Thermique et représentée par la SELARL B R G, demande à la cour :

1°) à titre principal, de rejeter la requête du département des Bouches-du-Rhône, de confirmer le jugement et de mettre à la charge du département la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

2°) subsidiairement, de moduler le montant des pénalités au regard de leur caractère manifestement excessif.

Elle soutient que :

 – les moyens présentés par le département des Bouches-du-Rhône sont infondés ;

 – le titre exécutoire ne pouvait être émis en l’absence de décompte général définitif ;

 – le constat des manquements ne lui a pas été notifié ;

 – les pénalités ne sont pas justifiées ;

 – le département a effectué une compensation illégale entre dettes et créances ;

 – subsidiairement, il y a lieu de moduler le montant des pénalités.

Par une lettre en date du 22 avril 2025, la cour a informé les parties qu’il était envisagé d’inscrire l’affaire à une audience qui pourrait avoir lieu d’ici au 30 juin 2026, et que l’instruction était susceptible d’être close par une ordonnance à compter du 15 mai 2025.

Par ordonnance du 2 juin 2025, la clôture de l’instruction a été prononcée avec effet immédiat.

Connaissance prise d’un mémoire enregistré le 7 novembre 2025, présenté par le département des Bouches-du-Rhône, après clôture de l’instruction.

Par une lettre du 8 avril 2026, la cour a informé les parties de ce qu’elle était susceptible de fonder son arrêt sur le moyen d’ordre public tiré de l’irrecevabilité des conclusions du département tendant à la condamnation de la société Axima, qui sont nouvelles en appel.

Par un mémoire enregistré le 28 avril 2026, le département des Bouches-du-Rhône a répondu à ce moyen d’ordre public.

Il observe que les conclusions dirigées contre la société Axima ont été présentées après clôture de l’instruction.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

 – le code général des collectivités territoriales ;

 – le livre des procédures fiscales ;

 – le décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 ;

 – le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

 – le rapport de M. Renaud Thielé, rapporteur ;

 – les conclusions de M. François Point, rapporteur public ;

 – et les observations de M^e Urien pour le département des Bouches-du-Rhône et celles de M^e Pacton pour la société Axima Concept.

Connaissance prise de la note en délibéré présentée le 15 mai 2025 pour le département des Bouches-du-Rhône.

Considérant ce qui suit :

1. Par un accord-cadre n° 2019-200 conclu le 17 avril 2019, le département des Bouches-du-Rhône a confié à un groupement momentané d’entreprises solidaire constitué de la société Maintenance Thermique, mandataire, et de la société Ineo, un marché à bons de commande portant sur l’exploitation et la maintenance des équipements techniques du bâtiment des archives et bibliothèque départementales Gaston Defferre. Le 15 décembre 2020 puis le 23 décembre 2020, le département des Bouches-du-Rhône a émis deux titres exécutoires en vue du recouvrement de deux sommes de 9 467,79 euros correspondant au montant de pénalités de retard. Par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille, après avoir rejeté la demande de la société Maintenance Thermique dirigée contre d’autres titres exécutoires et actes de poursuite, a annulé les deux titres émis les 15 et 23 décembre 2020, et déchargé la société de l’obligation de payer les sommes correspondantes, soit au total 18 935,58 euros. Le département des Bouches-du-Rhône en relève appel dans cette mesure.

Sur le motif du jugement attaqué :

2. Aux termes de l’article 10 du cahier des clauses administratives particulières du marché : « 10.1 – Pénalités de retard / Lors que le délai contractuel d’exécution ou de livraison est dépassé, par le fait du titulaire, celui-ci encourt, par jour de retard et sans mise en demeure préalable, une pénalité fixée à 100 euros. / Sur la partie forfaitaire de la prestation, le montant des pénalités est plafonné à 20 % du montant forfaitaire mensuel (…) ».

3. Pour annuler les titres exécutoires en litige et décharger la société Maintenance Thermique de l’obligation de payer les sommes dont ils la constituent débitrice, le tribunal administratif de Marseille a retenu, au point 14 de son jugement, que le département des Bouches-du-Rhône n’établissait pas la réalité des vingt-huit retards ayant justifié l’application de pénalités.

4 Or il résulte de l’instruction que, dans sa lettre du 7 juillet 2021, la société Maintenance Thermique n’a contesté la matérialité du retard qui lui était imputé qu’à propos des pénalités nos 3, 9, 13, 25, 26 et 28. En l’absence de contestation, les retards devaient donc être tenus pour établis.

5. C’est donc à tort que les premiers juges ont, pour ce motif, fait droit à la demande de la société Maintenance Thermique.

6. Il appartient à la cour, saisie par l’effet dévolutif de l’appel, d’examiner les autres moyens soulevés par la société Maintenance Thermique, après avoir examiné les fins de non-recevoir présentées par le département.

Sur la recevabilité de la demande de première instance :

7. En premier lieu, la contestation de la société Maintenance Thermique n’est pas relative au recouvrement d’une créance, mais à son bien-fondé. Elle n’était dès lors pas soumise à l’obligation de présenter la demande préalable mentionnée par l’article R. 281-1 du livre des procédures fiscales. Le moyen tiré de l’absence de ce recours préalable doit donc être écarté.

8. En deuxième lieu, si l’article 37 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de fournitures courantes et de services, qui est au nombre des pièces contractuelles, impose au titulaire, en cas de différend, de présenter un mémoire de réclamation dans un délai de deux mois à compter de la naissance d’un différend, « sous peine de forclusion », il résulte des termes mêmes de ces stipulations qu’elles ne s’appliquent pas lorsque l’acheteur entend infliger au titulaire des pénalités au cours de l’exécution du marché.

9. En troisième lieu, la société Maintenance Thermique retirait de sa qualité de mandataire d’un groupement momentané d’entreprise la qualité pour agir au nom de son cotraitant.

10. Il résulte de ce qui précède que les fins de non-recevoir opposées par le département à la demande de première instance ne peuvent être accueillies.

Sur le bien-fondé des titres exécutoires :

11. En premier lieu, aux termes de l’article 3.1 du cahier des clauses techniques particulières annexé à l’acte d’engagement : « Chaque manquement au niveau de l’exécution des prestations du présent marché fait l’objet d’un constat par le Maître d’Ouvrage qui est notifié au Titulaire et donne lieu à l’application de pénalités ou de réfaction qui s’imputent sur les règlements à effectuer par le Maître d’Ouvrage ». Et aux termes de l’article 2 du cahier des clauses administratives générales du marché : « La notification est l’action consistant à porter une information ou une décision à la connaissance de la ou des parties contractantes par tout moyen matériel permettant de déterminer de façon certaine la date de sa réception ».

12. Il résulte de ces stipulations que les pénalités ne peuvent être appliquées par l’administration contractante sans qu’ait été préalablement notifié au titulaire du marché un document constatant les manquements qui les justifient. Or le département ne justifie pas avoir notifié à la société Maintenance Thermique, avant l’émission des titres exécutoires, les différents manquements à raison desquels il lui a infligé les pénalités contestées.

13. En second lieu, la personne publique qui entend infliger une sanction à son cocontractant est dans l’obligation de mettre ce dernier en mesure de faire valoir ses observations avant l’intervention de cette décision. Or, ainsi que le département ne le conteste pas, la société Maintenance Thermique n’a pas été mise à même de faire valoir ses observations sur les pénalités envisagées avant l’émission des titre exécutoires.

14. Pour chacune de ces raisons, les pénalités de retard infligées à la société l’ont été irrégulièrement. Dès lors, la société Maintenance Thermique est fondée à contester le bien-fondé de la créance contractuelle que les titres exécutoires visent à recouvrer. Le département des Bouches-du-Rhône n’est dès lors pas fondé à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a déchargé la société Maintenance Thermique de l’obligation de payer cette somme.

Sur les frais liés au litige :

15. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de mettre une somme à la charge de la société Axima au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D É C I D E :

Article 1er : La requête du département des Bouches-du-Rhône est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié au département des Bouches-du-Rhône et à la société Axima Concept.

Délibéré après l’audience du 4 mai 2026, où siégeaient :

— M. David Zupan, président,

 – M. Renaud Thielé, président assesseur,

 – M. Laurent Lombart, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 18 mai 2026.

N° 25MA00340 2