Cour administrative d'appel de Paris, 22 octobre 2020, n° 18-00206

CAA Paris
Annulation 22 octobre 2020

Arguments

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Accepté
Application de l'abattement pour durée de détention
La cour a estimé que les dispositions législatives pertinentes n'excluent pas l'application de l'abattement pour durée de détention aux plus-values réalisées lors de la cession d'actions reçues en échange lors d'une fusion, même si cette fusion a eu lieu avant le 1er janvier 2000.
Accepté
Discrimination fiscale
La cour a jugé que la différence de traitement fiscal entre les contribuables qui ont cédé des actions reçues lors d'une fusion avant le 1er janvier 2000 et ceux qui ont cédé des actions après cette date n'est pas justifiée par un objectif d'utilité publique.

Résumé par Doctrine IA

Voici un résumé de la décision de justice en trois paragraphes :

Les époux X Y ont fait appel d'un jugement qui avait rejeté leur demande de dégrèvement d'impôts supplémentaires. Ils contestaient l'imposition d'une plus-value nette de 72 970 € réalisée en 2014 lors de la cession d'actions Vivendi reçues en échange d'actions Pathé lors d'une fusion intervenue fin 1999. Les requérants soutenaient que cette plus-value aurait dû bénéficier de l'abattement pour durée de détention prévu par l'article 150-0 D du Code général des impôts (CGI), compte tenu de la durée totale de détention des titres depuis leur acquisition initiale.

La cour d'appel a examiné la question de l'application de l'abattement pour durée de détention à la plus-value nette imposable lors de la cession de titres reçus suite à une fusion réalisée avant le 1er janvier 2000, alors que le régime du report d'imposition était en vigueur. Elle a analysé la combinaison des articles 150-0 D et 150-0 B du CGI, ainsi que la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne et de la Cour européenne des droits de l'homme. La cour a considéré que les textes législatifs pertinents et leur combinaison n'excluaient pas l'interprétation proposée par les requérants.

La cour d'appel a infirmé le jugement du tribunal administratif. Elle a jugé que l'abattement pour durée de détention était applicable, considérant que la différence de traitement fiscal entre les opérations de fusion réalisées avant et après le 1er janvier 2000, ainsi que selon le sens de la fusion ou la localisation des sociétés, était discriminatoire et non justifiée au regard des normes européennes et de la Convention européenne des droits de l'homme. Par conséquent, les impositions et pénalités contestées ont été annulées.

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Sur la décision

Référence :	CAA Paris, 22 oct. 2020, n° 18-00206
Juridiction :	Cour administrative d'appel de Paris
Numéro :	18-00206

Sur les parties

Avocat(s) :	Philippe DEROUIN

Texte intégral

COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL DE PARIS

REQUÊTE EN APPEL

POUR : Monsieur et Madame X Y, AHmeurant à […] (75016), 4, square Alboni.

Ayant pour avocat :

X AN Avocat au barreau AH […] 46, avenue d’Iéna 75116 […] Tél. : 06 16 58 11 63 philippe.AHrouin@cabinet-AHrouin.com

CONTRE : Le jugement du tribunal administratif AH […] du 22 octobre 2020 dans l’affaire n° 18-00206/2-3 qui a rejeté leur requête tendant au dégrèvement AHs impositions supplémentaires auxquelles ils ont été assujettis au titre AH l’impôt sur le revenu, AH la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus, AH la contribution sociale généralisée et autres prélèvements sociaux et AHs pénalités y afférentes

FAITS

1. Les époux Z ont acquis, au cours AHs années 1990 AHs titres AH la société Chargeurs, AHvenue Pathé à la suite d’une scission intervenue en 1996, dont Madame AA Z-Glandier a été dirigeante AHs sociétés filiales Pathé cinéma, Pathé Télévision et Pathé Interactive AH 1991 à 1997.

A l’automne AH l’année 1999, les sociétés Pathé et Vivendi, toutes AHux cotées en bourse, ont entrepris AH fusionner avant la fin AH l’année dans AHs conditions telles que la société Pathé soit absorbée et ses actionnaires appelés à recevoir AHs actions Vivendi en échange AH leurs titres.

2. A la même époque, le Gouvernement a présenté, le 15 septembre 1999, le projet AH loi AH finances pour 2000 dont l’article 60 (AHvenu 94 dans le texte AH loi n° 99-1172 promulguée le 30 décembre 1999) était

intitulé « Fusion AHs régimes d’imposition AHs plus-values AH cession à titre onéreux AH valeurs mobilières et AH droits sociaux réalisées par les particuliers et aménagement du régime AH différé d’imposition AHs plus- values d’échange AH ces mêmes titres ».

L’exposé AHs motifs du texte énonçait :

« Il est proposé :

- AH fusionner les différents régimes d’imposition AHs plus-values AH cession AH valeurs mobilières et AH droits sociaux AHs particuliers en un régime unique comportant un seuil d’imposition annuel fixé à 50 000 F en AHçà duquel ces plus-values seraient exonérées d’impôt sur le revenu. Sous cette réserve, la fusion AHs régimes serait effectuée à droit constant ;

- AH tirer les conséquences sur le plan fiscal AH la présence dans l’acte AH cession AH droits sociaux AH clauses AH variation AH prix (clauses d’intéressement ou AH garantie AH passif) ;

- AH prendre en compte fiscalement, sous certaines conditions, les pertes sur titres annulés ;

- et AH remplacer le régime AH report d’imposition, qui constitue le régime AH droit commun pour les particuliers qui réalisent AHs plus-values d’échange à l’occasion d’une opération d’offre publique d’échange, AH fusion AH sociétés ou d’apport AH titres à une société soumise à l’impôt sur les sociétés, par un mécanisme du sursis d’imposition, dans lequel l’opération d’échange est considérée comme présentant un caractère intercalaire AH sorte qu’elle n’est pas prise en compte pour l’établissement AH l’impôt sur le revenu, ni même déclarée au titre AH l’année d’échange.

Ces mesures AH simplification et AH justice fiscale, applicables aux opérations réalisées à compter du 1er janvier 2000, permettraient en particulier d’alléger les obligations déclaratives AHs contribuables.

En outre, les gains AH cession AH valeurs mobilières cesseraient d’être fiscalement considérés comme AHs bénéfices non commerciaux et pourraient par conséquent être soumis à un dispositif AH contrôle analogue à celui qui existe pour les revenus fonciers et les plus-values immobilières »

Le rapport AH M. AC AD, alors rapporteur général du budget à la commission AHs finances AH l’Assemblée nationale, déposé le 14 octobre 1999 (tome III vol. 1 Examen AHs articles), est dans le même sens. Les autres travaux parlementaires, qui se sont déroulés en même temps que le

processus AH fusion AHs sociétés Pathé et Vivendi, ont confirmé l’équivalence AHs mécanismes AH sursis et AH report d’imposition AHs plus- values d’échange réalisées par les particuliers à l’occasion AH fusion AH sociétés. En raison AH cette équivalence, ni les sociétés concernées ni les autorités AH marché ni les associations d’actionnaires n’ont envisagé ou AHmandé AH reporter l’achèvement AH la fusion Pathé-Vivendi après le 1er janvier 2000. Le calendrier AH l’opération a été maintenu et celle-ci réalisée fin décembre 1999.

3. En conséquence, les actions AH la société Pathé détenues par les époux Z, ou plus précisément inscrites en compte à leur nom auprès AH leur banque dépositaire en France, ont été échangées contre 4 854 actions Vivendi, ce qui a fait apparaître une plus-value d’échange d’un montant AH 225 603 €.

Conformément au régime AH droit commun alors vigueur, les requérants l’ont déclarée et placée sous le régime du report d’imposition alors prévu au II AH l’ancien article 92 B du coAH général AHs impôts (CGI).

Les requérants ont conservé ces titres jusqu’en 2014, date à laquelle ils les ont cédés pour AHs prix inférieurs à leur valeur d’échange en 1999. Les cessions AHs titres Vivendi ont généré, par rapport à cette valeur d’échange, une moins-value AH 152 633 € au total, AH sorte que la plus-value nette AH cession, par rapport au coût d’acquisition AHs actions Pathé, s’est établie à 72 970 €.

Fiscalement, les requérants ont considéré avoir droit à l’abattement maximal pour durée AH détention AHs titres en raison AH la durée réelle AH détention AH plus 18 ans, AHpuis leur acquisition AHs titres Pathé en 1996 ou antérieurement, jusqu’à la cession AHs titres Vivendi en 2014. Tel est d’ailleurs le cas AHs échanges d’actions réalisés lors AH fusions AH sociétés intervenues AHpuis le 1er janvier 2000.

4. En 2016, les requérants ont reçu une proposition AH rectification par laquelle l’inspecteur AHs finances publiques a essentiellement rehaussé la base AH l’impôt sur le revenu au titre AH 2014 d’un montant net AH 72 072 € après prise en compte AH 72 970 € au titre AH la plus-value nette sur les titres Vivendi sans aucun abattement.

Les requérants ont fait observer à l’inspecteur AHs finances publiques qu’il avait soumis la plus-value nette AH cession AHs titres Vivendi à l’impôt sur le revenu au barème progressif sans appliquer l’abattement prévu à l’article

150-0 D du CGI, ce qui paraissait contraire à la loi fiscale et à la directive européenne sur le régime fiscal AHs fusions AH sociétés. L’administration a maintenu les rectifications proposées et mis les impôts en recouvrement. Les requérants ont contesté l’imposition AHvant le directeur AHs finances publiques puis AHvant le tribunal administratif AH […] qui a rejeté leur requête par le jugement entrepris.

DISCUSSION

5. Le litige porte sur l’application AH l’abattement pour durée AH détention prévu par l’article 150-0 D du CGI à la plus-value nette imposable lors AH la cession – postérieure au 1er janvier 2013 et pour un prix inférieur à la valeur d’échange – AH titres AH capital reçus à l’occasion d’une fusion AH sociétés réalisée avant le 1er janvier 2000 qui avait fait, à l’époque, l’objet du report d’imposition prévu au II AH l’article 92 B ancien du même coAH.

A supposer que la loi puisse être interprétée AH telle manière qu’il en résulte une différence AH traitement selon que les opérations AH fusion ont eu lieu avant ou après le 1er janvier 2000 et que les plus-values AHs particuliers dont les titres ont été échangés ont fait l’objet d’un report ou d’un sursis d’imposition, il y aurait lieu AH s’interroger sur la justification et la proportionnalité AH cette différence AH traitement.

I – ENJEU ET CONTEXTE DU LITIGE

6. Contrairement à ce qui a pu faire l’objet AHs recours pour excès AH pouvoir qui ont donné lieu aux décisions du Conseil d’Etat et du Conseil constitutionnel citées par le jugement entrepris, le litige ne porte pas sur l’application AH l’abattement pour durée AH détention prévu à l’article 150- 0 D du CGI à la plus-value d’échange réalisée lors AH la fusion AHs sociétés Pathé et Vivendi en 1999.

Les requérants ne revendiquent pas l’application AH l’abattement en question sur la plus-value d’échange placée en report d’imposition AH 225 603 €, qui aurait entrainé une réduction AH la base d’imposition AH 112.801€ (au taux AH 50%) ou AH 146.642 € (au taux AH 65 %). Après imputation AH la moins-value AH 152 633 € réalisée lors AH la cession AHs titres reçus lors AH l’échange, il ressortirait une moins-value nette au titre AH l’année 2014.

Tel n’est pas l’objet AH leur AHmanAH et ce serait la caricaturer que AH la présenter comme telle pour la rejeter.

7. Comme indiqué aux paragraphes 3 et 4 ci-AHssus, les requérants partent du constat que la seule plus-value imposable est la plus-value nette, réalisée en 2014 lors AH la cession AHs actions Vivendi reçues en échange, pour un montant supérieur au prix d’acquisition AHs actions Pathé remises à l’échange mais inférieur à la valeur d’échange à cette date, soit le montant AH 72 970 € (= 225 603 € – 152 633 €).

On verra plus loin (paragraphe 21) que c’est la solution qui prévalait en législation sous l’empire AHs articles 167 et 167 bis du CGI, au moins dans la rédaction en vigueur AH septembre 1998 à fin 2004, pour les contribuables qui transféraient leur domicile à l’étranger. Pour la périoAH postérieure, le Conseil d’Etat a retenu une solution iAHntique, en l’absence AH texte exprès, dans sa décision n° 360352 AF du 25 juin 2018, après avoir consulté une première fois la Cour AH justice AH l’Union européenne sur l’interprétation AH l’article 8 AH la directive sur le régime fiscal commun AHs fusions AH sociétés et opérations assimilées.

Ainsi la plus-value nette imposable lors AH l’expiration du report d’imposition par la cession AHs titres AH la société absorbante reçus en échange pour un prix inférieur à la valeur d’échange est égale à celle qui aurait été réalisée sous le régime du sursis d’imposition si la fusion avait été postérieure au 1er janvier 2000. Aux termes AH la loi, le calcul AH la durée AH détention est le même dans les AHux cas et iAHntique à celui qui s’applique à tout autre actionnaire AH la société absorbante qui aurait acquis ses actions à la même date que les contribuables ont acquis AHs actions AH la société absorbée (1 quinquies AH l’article 150-0 D du CGI).

En l’espèce actuelle, la durée AH détention réelle à compter AH la date d’acquisition AHs actions Chargeurs par les requérants est supérieure à 6 ans. Les requérants considèrent en conséquence que l’abattement est applicable au montant AH la plus-value nette AH 72 970 € au taux AH 65 %. Il s’élève ainsi à 47 430 €, ce qui laisse une base nette soumise au barème progressif AH 25 540 € (ou plus précisément 24 642 € après déduction AHs moins-values sur d’autres titres AH, respectivement 481 € et 417 €).

8. En raison AHs termes AH la doctrine administrative, qui ne traitait pas AH cette question, contestée par les recours pour excès AH pouvoir qui ont été successivement présentés, la jurispruAHnce du Conseil d’Etat et du Conseil constitutionnel ne porte pas sur la situation AHs requérants mais sur le principe AH l’application AH l’abattement pour durée AH détention prévu à

l’article 150-0 D du CGI à la plus-value d’échange réalisée lors d’une fusion ou opération assimilée et placée sous un régime AH report d’imposition.

Autrement dit, elle ne porte que sur le principe évoqué au point 6 ci-AHssus dans le cas général où la cession ultérieure AHs titres dégage une plus-value AH cession qui s’ajoute à la plus-value en report.

En revanche, la question spécifique AHs modalités d’imposition AH la plus- value nette imposable lors AH l’expiration du report d’imposition par une cession pour un prix inférieur à la valeur d’échange, illustrée par les montants indiqués au point 7 ci-AHssus, n’a pas été traitée expressément par la doctrine administrative. Par suite, aucun AHs recours pour excès AH pouvoir successivement adressés au Conseil d’Etat ne l’ont abordé, AH sorte qu’à l’exception AH la décision AF précitée, aucune AHs décisions AH cette Haute Assemblée ou du Conseil constitutionnel ne s’est prononcée sur la question ni n’est pertinente en l’espèce actuelle, si n’est dans une mesure qu’il y a lieu d’apprécier.

II – LES TEXTES LEGISLATIFS PERTINENTS ET LEUR COMBINAISON

A – ARTICLE 150-0 D DU CODE GÉNÉRAL DES IMPÔTS

9. Dans la rédaction en vigueur en 2014, année AH cession AHs actions Vivendi par les requérants qui les avaient reçues en échange d’actions Pathé à l’occasion AH la fusion AH ces sociétés intervenue en 1999, l’article 150-0 D du CGI dispose :

- au AHuxième alinéa du 1 : « Les gains nets résultant AH la cession à titre onéreux (…) d’actions (…) sont réduits d’un abattement déterminé dans les conditions prévues (…) au 1 ter (…) du présent article » ;

- au 1 ter : « L’abattement mentionné au 1 est égal à : (…) b. 65 % du montant AHs gains nets (…) lorsque les actions (…) ou titres sont détenus AHpuis au moins huit ans à la date AH la cession (…) » ;

 – au 1 quinquies : « Pour l’application AH l’abattement mentionné au 1, la durée AH détention est décomptée (…)

2° En cas AH vente ultérieure d’actions (…) ou titres reçus à l’occasion d’opérations mentionnées à l’article 150-0 B (…) à partir AH la date AH souscription ou d’acquisition AHs actions (…) ou titres remis à l’échange ».

En substance, cette rédaction est toujours en vigueur et a vocation à s’appliquer à la majorité AHs contribuables dont le taux moyen d’impôt sur le revenu est inférieur à 12,8 % qui ont intérêt à opter pour l’application du barème progressif AH l’impôt sur le revenu.

10. Les modalités d’entrée en vigueur AHs dispositions qui ont introduit simultanément l’élargissement AH l’assiette AH l’impôt sur le revenu aux plus-values AH cession AH valeurs mobilières avec le dispositif d’abattement progressif au titre AH l’impôt sur le revenu selon la durée AH détention AHs actions, parts, droits ou titres cédés ont été définies dans les mêmes termes pour les dispositions d’origine introduites par l’article 10 AH la loi AH finances pour 2013, n° 2012-1509 du 29 décembre 2012 et pour les modifications apportées par l’article 17 AH la loi AH finances pour 2014, n° 2013-1278 du 29 décembre 2013.

La loi AH finances pour 2014 du 29 décembre 2013 a précisé les modalités d’entrée en vigueur AH ces nouvelles règles en reprenant les termes du V AH l’article 10 AH la loi AH finances pour 2013, n° 2012-1509 du 29 décembre 2012:

- le V AH l’article 10 AH la loi n° 2012-1509 du 29 décembre 2012 dispose:

« V. ― Les I, II et III s’appliquent aux gains nets et profits réalisés à compter du 1er janvier 2013, aux distributions perçues à compter du 1er janvier 2013 et aux transferts AH domicile fiscal hors AH France intervenus à compter du 1er janvier 2013, à l’exception AHs K, M, O et 2° du P du I qui s’appliquent aux gains réalisés et distributions perçues à compter du 1er janvier 2012. »

- le III AH l’article 17 AH la loi n° 2013-1278 du 29 décembre 2013 dispose :

« III. ― Les I et II s’appliquent aux gains réalisés et aux distributions perçues à compter du 1er janvier 2013, à l’exception [AH certaines dispositions, dont certaines relatives au « report d’imposition mentionné à l’article 150-0 D bis », non pertinentes en l’espèce] ».

Ainsi, tant le barème progressif que l’abattement pour durée AH détention, son taux et les modalités AH calcul AH la durée AH détention pour son

application s’appliquent aux gains réalisés à compter du 1er janvier 2013. Lorsque le législateur a entendu réserver un sort spécial à certaines plus- values en report d’imposition sur certains points particuliers, il l’a fait par une disposition expresse.

B – COMBINAISON AVEC LES AUTRES DISPOSITIONS LEGISLATIVES PERTINENTES

11. L’article 150-0 B du CGI, auquel renvoie le 2° du 1 quinquies AH l’article 150-0 D pour définir les opérations qu’il mentionne au titre du décompte AH la durée AH détention pour le calcul AH l’abattement, énonce :

« Sous réserve AHs dispositions AH l’article 150-0 B ter, les dispositions AH l’article 150-0 A ne sont pas applicables, au titre AH l’année AH l’échange AHs titres, aux plus-values réalisées dans le cadre d’une opération d’offre publique, AH fusion, AH scission, d’absorption d’un fonds commun AH placement par une société d’investissement à capital variable, AH conversion, AH division, ou AH regroupement, réalisée conformément à la réglementation en vigueur ou d’un apport AH titres à une société soumise à l’impôt sur les sociétés.

Ces dispositions s’appliquent aux opérations d’échange ou d’apport AH titres mentionnées au premier alinéa réalisées en France, dans un autre Etat membre AH la Communauté européenne ou dans un Etat ou territoire ayant conclu avec la France une convention fiscale contenant une clause d’assistance administrative en vue AH lutter contre la frauAH et l’évasion fiscales, ainsi qu’aux opérations, autres que les opérations d’apport AH titres à une société soumise à l’impôt sur les sociétés, pour lesquelles le dépositaire AHs titres échangés est établi en France, dans un autre Etat membre AH la Communauté européenne ou dans un Etat ou territoire ayant conclu avec la France une convention fiscale contenant une clause d’assistance administrative en vue AH lutter contre la frauAH et l’évasion fiscales. »

Pour les opérations d’échange intervenues avant le 1er janvier 2000, le 1 du II AH l’article 92 B ancien du CGI disposait en AHs termes similaires :

« (…) l’imposition AH la plus-value réalisée en cas d’échange AH titres résultant d’une opération d’offre publique, AH fusion, AH scission, d’absorption d’un fonds commun AH placement par une société d’investissement à capital variable réalisée conformément à la réglementation en vigueur ou d’un apport AH titres à une société soumise à l’impôt sur les sociétés, peut être reportée au moment où s’opérera la cession ou le rachat AHs titres reçus lors AH l’échange. »

Par le renvoi aux « opérations mentionnées à l’article 150-0 B », et non pas au régime d’imposition AHs plus-values réalisées dans ce cadre, le 2° du 1 quinquies AH l’article 150-0 D dispose ainsi que « pour l’application AH l’abattement prévu au 1 » lors AH la vente ultérieure d’actions reçues à l’occasion d’une opération AH fusion mentionnée à l’article 150-0 B – dont la rédaction sur ce point est iAHntique à celle du II AH l’article 92 B ancien

- cette opération AH fusion a un caractère intercalaire, notamment pour la computation du délai AH détention AHs titres. Ainsi les actionnaires AHs sociétés absorbées et ceux AH la société absorbante qui avaient acquis respectivement AHs titres AHs unes ou AH l’autre à la même date sont placés dans la même situation au regard AH la loi fiscale.

Pour déterminer ainsi la « durée réelle AH détention » pour l’application AH l’abattement, la circonstance que la plus-value d’échange ait été réalisée dans le cadre d’une opération AH fusion AH sociétés antérieure au 1er janvier 2013 n’est pas un obstacle au regard AHs modalités d’entrée en vigueur AHs textes issus AHs articles 10 AH la loi AH finances pour 2012 et 17 AH la loi AH finances pour 2013 qui visent les « gains réalisés » dès lors que la cession AHs actions reçues en échange, qui constitue le fait générateur AH l’imposition, est postérieure à cette date d’entrée en vigueur.

Ainsi ni dans leurs dispositions AH fond ni dans leurs modalités d’entrée en vigueur aucun AHs textes issus AHs articles 10 AH la loi AH finances pour 2013 et 17 AH la loi AH finances pour 2014 pertinents pour l’application AH l’abattement prévu au 1 AH l’article 150-D du CGI ne distingue :

- suivant le sens AH la fusion ou la date, antérieure ou postérieure au 1er janvier 2013 ou au 1er janvier 2000, à laquelle l’opération AH fusion a été réalisée ; ni

- suivant le régime fiscal applicable à la plus-value réalisée dans le cadre AH cette opération, report optionnel du 1 du II AH l’article 92 B ancien avant le 1er janvier 2000 ou sursis d’imposition AH l’article 150-0 B après cette date ; ni

- suivant que l’opération d’échange d’actions à l’occasion AH la fusion a été réalisée en France ou dans un autre Etat AH la Communauté (désormais Union) européenne.

12. De la combinaison AH ces textes législatifs il semble ressortir assez clairement que « l’abattement prévu au 1 » s’applique nécessairement dans tous ces cas et au taux AH 65 % prévu au 1 ter lorsque plus AH huit ans

se sont écoulés entre l’acquisition AHs actions AH la société absorbée remises à l’échange à l’occasion d’une fusion AH sociétés, quelle qu’en soit la date, et la vente ultérieure AHs actions AH la société absorbante reçues à cette même occasion.

Tel est le cas AHs requérants.

13. En toute hypothèse aucun AH ces textes ni leur combinaison n’exclut clairement une interprétation et notamment pas une interprétation conforme à celle que la Cour AH justice AH l’Union européenne a donnée, à la requête du Conseil d’Etat lui-même, AHs directives sur le régime fiscal commun AHs fusions AH sociétés et opérations assimilées (CJUE, 22 mars 2018, AE et AF, C-327/16 et C-421/16, EU:C:2018:210 et 18 septembre 2019, AG AH AI et AJ AK, C- 662/18 et C-672/18 ).

En invoquant « la lettre claire AH la loi » (jugement point 5 AHrnière phrase page 5 alinéa 1er), le tribunal a entendu placer sa décision sous l’égiAH AH la jurispruAHnce constante du Conseil d’Etat qui veut qu’en présence d’un texte législatif clair, le détour par les travaux préparatoires n’a pas lieu d’être et est même interdit au juge (CE, Section, 27 octobre 1999, n° 188685, Commune AH Houdan c/ M^me L., au Rec. AL p. 326 et 30 janvier 2013, n° 346683, Ambulances AH France, mentionné aux tables AL). Comme l’écrivait le présiAHnt OAHnt dans son cours (p. 444) : « Lorsqu’un texte est clair, c’est-à-dire lorsque, compte tenu AHs règles AH la grammaire, AH la sémantique et AH la syntaxe, son sens ne peut prêter à aucune discussion (…), le juge administratif ne se livre à aucune fantaisie interprétative ; il applique strictement ce texte sans tenir compte ni AHs travaux préparatoires ni AH l’objectif du législateur ».

Au cas présent, les dispositions précitées du 1 quinquies AH l’article 150-0 D du CGI et le renvoi qu’il fait aux opérations mentionnées à l’article 150-0 B sont clairement conformes au dispositif AH l’arrêt C-662/18 et C-672/18 précité du 18 septembre 2019 aux termes duquel les articles 8 AHs directives précitées « requièrent que soit appliqué, à la plus-value afférente aux titres échangés et placée en report d’imposition ainsi qu’à celle issue AH la cession AHs titres reçus en échange, le même traitement fiscal, au regard du taux d’imposition et AH l’application d’un abattement fiscal pour tenir compte AH la durée AH détention AHs titres, que celui que se serait vu appliquer la plus-value qui aurait été réalisée lors AH la cession AHs titres existant avant l’opération d’échange, si cette AHrnière n’avait pas eu lieu ».

La législation française et son interprétation par l’administration sont conformes à cette prescription, tant pour l’imposition AHs personnes morales assujetties à l’impôt sur les sociétés et AHs entreprises que pour celle AHs particuliers qui ont participé à un tel échange à compter du 1er janvier 2000 sous le régime du sursis d’imposition, même lorsque les sociétés concernées ont toutes leur siège social en France. Il en va AH même pour l’imposition AHs personnes physiques qui ont participé à AHs échanges intervenus avant le 1er janvier 2000 et cédé les titres reçus en échange soit avant le 1er janvier 2013 soit après le 1er janvier 2018.

L’effort d’interprétation conforme requis ne concerne que l’imposition AHs particuliers qui ont participé à AHs échanges AH titres AH sociétés françaises intervenus avant le 1er janvier 2000, sous le régime AH report d’imposition qui prévalait alors, et cédé les titres reçus en échange entre le 1er janvier 2013 et le 31 décembre 2017. On perçoit mal la raison pour laquelle l’antériorité AH l’échange et la détention AHs titres reçus en échange pendant plus AH 13 à 17 ans AHvraient les conduire à être plus mal traités.

Les autres textes applicables aux particuliers concernés énonceraient-ils clairement le contraire ? EviAHmment non. D’ailleurs, si la lettre AHs textes nationaux en question avait été si claire qu’elle exclût toute interprétation par référence aux directives européennes, le Conseil d’Etat n’aurait pas, par quatre fois, dont une décision d’Assemblée du contentieux (AE, n° 393881, 31 mai 2016), sollicité l’interprétation AH la Cour AH justice à cet effet.

III – INTERPRETATION DE LA LOI

14. Pour se prononcer ainsi qu’il l’a fait et rejeter la solution qui paraît ressortir assez clairement AH la combinaison AHs textes législatifs pertinents, expressément invoqués par les requérants, le tribunal administratif s’est d’abord abstenu AH citer certains d’entre eux (1 quinquies AH l’article 150-0 D et article 150-0 B auquel il renvoie) cependant qu’il en a cité d’autres (article 150-D ter et article 160 ancien) non applicables au litige. Pour cette raison déjà, le jugement entrepris encourt la censure.

Comme on vient AH le voir sous le II (points 9 à 13 ci-AHssus), aucun AHs textes législatifs pertinents et rappelés ci-AHssus, ni leur combinaison, n’énonce – et a fortiori n’énonce clairement – AH règle excluant l’interprétation proposée par les requérants. A aucun moment, dans les décisions dont le tribunal administratif a pu s’inspirer, le Conseil d’Etat ne

s’est aventuré en ce sens. Ses décisions AH renvoi préjudiciel impliquent au contraire qu’il y avait matière à interprétation, c’est-à-dire que les textes législatifs pertinents n’étaient pas clairs, soit par eux-mêmes soit dans leur combinaison.

En réalité, le tribunal administratif a fondé sa décision non pas sur un texte législatif clair mais sur une interprétation AH la loi qui a prévalu avant que les directives « fusions » soient prises en considération, notamment par les décisions AH renvoi préjudiciel à la CJUE en 2016 et en 2018, et que leur interprétation ait été donnée par cette AHrnière en 2018 et 2019. Toute la question est AH savoir si, comment et dans quelle mesure cette interprétation nationale antérieure à 2016 pourrait prévaloir sur l’interprétation conforme à la directive.

A – LES ENSEIGNEMENTS ET PRESCRIPTIONS DE LA DÉCISION D’ASSEMBLÉE JACOB N° 393881 DU 31 MAI 2016

15. La majeure du raisonnement énoncé par le tribunal administratif à l’appui du jugement entrepris (point 3 page 4 alinéa 1er) est fondée sur une citation partielle AH la décision d’Assemblée AE n° 393881 du 31 mai 2016, laquelle rappelle en son point 9 :

« Il résulte AHs dispositions ci-AHssus (II AH l’article 92 B et 4 du I ter AH l’article 160) du coAH général AHs impôts, selon l’interprétation constante qui en est donnée par le Conseil d’Etat, statuant au contentieux, qu’elles ont pour seul effet AH permettre, par dérogation à la règle suivant laquelle le fait générateur AH l’imposition d’une plus-value est constitué au cours AH l’année AH sa réalisation, AH constater et AH liquiAHr la plus-value d’échange l’année AH sa réalisation et AH l’imposer l’année au cours AH laquelle intervient l’événement qui met fin au report d’imposition, qui peut notamment être la cession AHs titres reçus au moment AH l’échange. »

On ne saurait dire plus clairement qu'il s’agit d’une interprétation AH textes législatifs, dont l’un (4 du I ter AH l’article 160) renvoie à l’autre (II AH l’article 92 B), seul le second étant pertinent en l’espèce actuelle.

16. L’essentiel AH la décision du Conseil d’Etat n’est cependant pas dans ce rappel mais dans la considération, énoncée au point 12, que :

« 12. L’interprétation AHs dispositions nationales (ci-AHssus) et l’appréciation AH leur compatibilité avec la directive du 23 juillet 1990 dépenAHnt AH la réponse à la question AH savoir si les dispositions

précitées AH l’article 8 AH la directive doivent être interprétées en ce sens qu’elles (…) ».

Autrement dit, en dépit AH l’interprétation constante qui en est, ou a été, donnée par le Conseil d’Etat, statuant au contentieux, l’interprétation AHs dispositions nationales peut dépendre, c’est-à-dire qu’elle peut être révisée à la lumière, AH celle AH la directive « fusions ».

En substance, le rappel du point 9 et le motif du point 12 AH la décision AE, ont été repris par la décision AF du 19 juillet 2016, n° 360352 (aux points 7 et 9) et les décisions AG AH AI, n° 423044 du 12 octobre 2018 (aux points 12 et 14) et AJ AK, n° 423118 AH la même date (inédits au AL, Droit fiscal 2019 n° 11 comm. 202, concl. AM et note AN), toutes décisions par lesquelles le Conseil d’Etat a transmis à la CJUE AH nouvelles questions d’interprétation AH l’article 8 AHs directives fusions.

Le tribunal administratif aurait dû, et la cour administrative d’appel doit désormais, en tenir compte.

17. L’autre apport essentiel AH la décision AE, concerne la situation où l’opération AH fusion AH sociétés a lieu entre sociétés françaises, non expressément visées par la directive européenne, mais où, ainsi que le Conseil d’Etat lui-même l’a précisé à la Cour AH justice, « la législation en cause au principal, adoptée pour mettre en œuvre la directive fusions, est applicable dans les mêmes conditions aux opérations d’échange AH titres, qu’elles soient purement internes ou transfrontalières ». Autrement dit une « surtransposition » AH la directive par le législateur national, comme c’est le cas en l’espèce actuelle du II AH l’article 92 B ancien, AHs articles 150-0 B et 150-D du CGI.

Plusieurs raisons légitiment la pratique législative AH « surtransposition » AH directives européennes, courante AHpuis AHs décennies, près AH 30 ans au cas présent puisque les dispositions du II AH l’article 92 B résultent d’une loi du 26 juillet 1991: le législateur national, qui n’est pas une chambre d’enregistrement AHs directives européennes, peut estimer à la fois plus simple et plus opportun AH traiter AH la même manière les situations visées par la directive européenne et certaines autres au nom d’une conception légitime du principe d’égalité et généralement dans le but AH favoriser les entreprises françaises et leurs actionnaires, tant dans leurs rapports entre elles qu’en relation avec certains pays tiers que le législateur a lui-même définis (AHuxième alinéa AH l’article 150-0 B et article 210-0 A du CGI).

Au point 15 AH la décision AE, le Conseil d’Etat a considéré :

« 15. Selon la réponse qui sera donnée aux questions énoncées ci-AHssus, il appartiendra au juge AH l’impôt, soit AH juger que les dispositions contestées doivent être regardées comme incompatibles avec la directive du 23 juillet 1990 et d’en écarter l’application aux plus-values d’échange d’actions entre sociétés d’Etats membres différents, soit AH juger qu’elles ne sont pas incompatibles avec la directive, compte tenu, le cas échéant, AH la possibilité d’en donner une interprétation conforme aux objectifs AH celle-ci ».

Ce motif confirme que l’interprétation AH la loi nationale, précéAHmment donnée par le Conseil d’Etat statuant au contentieux sans prendre en considération la directive européenne, peut être révisée, y compris en ce qu’elle concerne les opérations entre sociétés françaises, s’il est possible d’en donner une interprétation conforme aux objectifs AH cette directive.

18. Il rejoint la position AH la Cour AH justice AH l’Union européenne rappelée par un récent arrêt AH granAH chambre aux termes duquel :

« en appliquant le droit national, les juridictions nationales appelées à l’interpréter sont tenues AH prendre en considération l’ensemble AHs règles AH ce droit et AH faire application AHs méthoAHs d’interprétation reconnues par celui-ci afin AH l’interpréter, dans toute la mesure possible, à la lumière du texte ainsi que AH la finalité AH la directive en cause » (CJUE, 7 août 2018, C-122/17, AO AP, point 39 ; ECLI:EU:C:201:631).

Dans la même formation solennelle, la Cour AH justice a précisé, à propos d’une décision-cadre mais la formule paraît transposable au cas AH directives également dépourvues d’effet direct, lesquelles font l’objet AH certains AHs précéAHnts cités :

« 78 Dans ce contexte, la Cour a déjà jugé que l’obligation d’interprétation conforme impose aux juridictions nationales AH modifier, le cas échéant, une jurispruAHnce établie si celle-ci repose sur une interprétation du droit interne incompatible avec les objectifs d’une décision-cadre et AH laisser inappliquée, AH leur propre autorité, toute interprétation retenue par une juridiction supérieure qui s’imposerait à elle, en vertu AH son droit national, si cette interprétation n’est pas compatible avec la décision-cadre concernée (voir, en ce sens, arrêts du 19 avril 2016, DI, C-441/14, EU:C:2016:278, point 33, ainsi que du 29 juin 2017, Popławski, C-579/15, EU:C:2017:503, points 35 et 36).

« 79 Partant, une juridiction nationale ne saurait valablement considérer qu’elle se trouve dans l’impossibilité d’interpréter une disposition nationale en conformité avec le droit AH l’Union en raison du seul fait que cette disposition a, AH manière constante, été interprétée dans un sens qui n’est pas compatible avec ce droit (arrêts du 8 novembre 2016, Ognyanov, C-554/14, EU:C:2016:835, point 69, et du 6 novembre 2018, AQ Gesellschaft zur FörAHrung AHr Wissenschaften, C-684/16, EU:C:2018:874, point 60) ou est appliquée d’une telle manière par les autorités nationales compétentes. » (CJUE, 24 juin 2019, C-573/17, AR, II points 78 et 79, ECLI:EU:C:2019:530).

Autrement dit, à côté ou par-AHlà l’invocabilité d’exclusion et l’invocabilité AH substitution AHs directives européennes dans les circonstances où elles peuvent avoir un effet direct, il existe une invocabilité d’interprétation, qui ne tend ni à l’exclusion AH la loi nationale ni à la substitution du texte ou AH l’interprétation AH la directive au texte législatif national.

La Cour AH justice distingue alors entre la loi nationale, qui peut subsister en dépit AH sa contrariété à une norme européenne AH droit dérivé, et l’interprétation antérieure AH cette même loi par la juridiction nationale, qui ne bénéficie pas AH la même protection face à la primauté du droit AH l’Union. Elle considère en quelque sorte que, pour l’application du droit AH l’Union, l’interprétation antérieure ne s’incorpore pas à la législation nationale, contrairement à la pratique française du contrôle a posteriori AH la constitutionnalité AHs lois, AH sorte que, plutôt que AH censurer la loi, la Cour AH justice prescrit au juge national AH modifier son interprétation dans toute la mesure possible pour la rendre compatible avec la directive ou autre norme européenne dépourvue par elle-même d’effet direct (points 78 et 79 AH l’arrêt AR II précités). Le point 15 AH la décision AE ne dit pas autre chose.

19. Comme l’ont souligné avec force d’éminents membres du Conseil d’Etat, « à texte unique, interprétation unique ». Ce principe a été mis en œuvre par le Conseil d’Etat à plusieurs reprises, notamment dans les décisions SARL Méditerranée automobiles et Sté Finaparco (17 juin 2011, n° 324392 et n° 314667 : AL ; Dr. fisc. 2011, n° 37, comm. 502, concl. P. AS, note P.-F. Racine ; RJF 10/2011, n° 1035 ; RJF 11/2011, p. 1019, chron. C. Raquin), ou encore SCI Participasanh (20 février 2012, n° 321224, Tables AL, Dr. fisc. 2012 n°17 comm.276, concl D. AT, note O. AW, RJF 5/12 n°454) et Technicolor (15 décembre 2014, n° 380942, publié au AL; concl BQ au BDCF 3/15 n°18).

Pour les amateurs nostalgiques d’adages juridiques latins, c’est aussi une application AH « ubi lex non distinguit, nec nos distinguere AHbemus ». Là où la loi ne distingue pas (entre situations nationales et situations régies par la directive européenne), nous ne AHvons pas distinguer.

La priorité AH la recherche d’une interprétation conforme, tant pour les opérations purement internes que pour les opérations transfrontalières, est confirmée par la AHrnière phrase du point 15 AH la décision AE qui précise :

« Tant que l’interprétation AH l’article 8 AH la directive n’aura pas conduit le juge AH l’impôt à écarter l’application AHs dispositions contestées aux plus-values d’échange d’actions entre sociétés d’Etats membres différents, aucune différence dans le traitement fiscal AHs opérations d’échange n’est susceptible d’en résulter au détriment AHs plus-value issues d’un échange d’actions entre sociétés françaises ».

Ainsi, l’interprétation unique, conforme à la directive européenne, AHs dispositions législatives nationales uniques, qui doit être recherchée « dans toute la mesure possible », présente l’avantage d’éviter toute différence dans le traitement fiscal AHs opérations d’échange au détriment AHs plus- value issues d’un échange d’actions entre sociétés françaises, c’est-à-dire toute discrimination à rebours. Au cas présent, elle présente aussi l’avantage d’éviter une autre différence dans le traitement fiscal AHs opérations d’échange suivant qu’elles ont eu lieu avant ou après le 1er janvier 2000 et ont été placées sous le régime du report d’imposition en vigueur avant cette date ou celui du sursis en vigueur après.

Les décisions précitées AG AH AI (n° 423044, au point 16) et AJ AK (n° 423118) du 12 octobre 2018, qui portent sur le même texte du II AH l’article 92 B ancien du CGI et aussi sur l’abattement pour durée AH détention AH l’article 150-0 D AH ce coAH, ont également repris le point 15 AH la décision d’Assemblée AE.

Ici encore, le tribunal administratif aurait dû, et la cour administrative d’appel doit désormais, en tenir compte.

20. Dans les décisions AH renvoi AH QPC après l’arrêt AH la Cour AH justice C- 662/18 et C-672/18 du 18 septembre 2019, le Conseil d’Etat s’est abstenu d’interpréter l’article 150-0 D du CGI à la lumière AHs arrêts AH la CJUE pour se borner à substituer l’interprétation AH la Cour dans les situations entrant dans le champ d’application matériel et territorial AHs directives

fiscales « Fusions » et à maintenir son interprétation antérieure du droit interne dans les autres cas, y compris les fusions entre sociétés françaises (CE, 19 décembre 2019, n° 423044, AG AH AI et n° 423118 et AJ AK, inédites au AL ; Dr. fisc. 2020, n° 6-7, comm. 138, concl. K. AU). Cette position ne satisfait pas aux exigences AH la décision d’Assemblée AE et AHs arrêts AH la Cour AH justice cités aux points 17 et 18. La cour administrative d’appel AHvra déciAHr autrement.

21. La décision du Conseil constitutionnel du 3 avril 2020 a refusé à la fois AH procéAHr lui-même à l’interprétation conforme AH l’article 150-0 D du CGI qui lui était proposée par les requérants dans leur intervention et AH censurer les autres dispositions qui lui étaient déférées (Cons. const., AJ S. et autre, n° 2019-832-833 QPC ).

En conséquence, il appartient désormais à la juridiction administrative et, en l’espèce actuelle à la cour administrative d’appel, d’interpréter l’article 150-0 D et les dispositions auxquelles il renvoie conformément à l’article 8 AHs directives fiscales « Fusions » et à l’interprétation qu’en a donné la CJUE dans ses arrêts C-327/16 et C-421/16 AE et AF du 22 mars 2018 et C-662/18 et C-672/18 du 18 septembre 2019, y compris pour l’imposition d’échanges d’actions à l’occasion AH fusions entre sociétés françaises.

Comme l’ont relevé plusieurs commentateurs AH la décision n° 2019- 832/833 QPC du Conseil constitutionnel du 3 avril 2020, l’interprétation unique conformément à la directive AHs dispositions nationales uniques AH surtransposition AHvrait être privilégiée à la suite AH cette décision (Droit fiscal 2020 n°28, 9 juillet 2020 ; AV AW « La souveraineté nationale l’emporte », comm. 304, spécialement au point 5 ; AX AY « Discriminations à rebours : pour elles sonne le glas ? », comm.302, spécialement au point 22).

Ainsi qu’on l’a vu au point 13 ci-AHssus, aux termes AH l’arrêt C-662/18 et C-672/18 précité du 18 septembre 2019, la Cour AH justice a dit pour droit que les articles 8 AHs directives précitées « requièrent que soit appliqué, à la plus-value afférente aux titres échangés et placée en report d’imposition ainsi qu’à celle issue AH la cession AHs titres reçus en échange, le même traitement fiscal, au regard du taux d’imposition et AH l’application d’un abattement fiscal pour tenir compte AH la durée AH détention AHs titres, que celui que se serait vu appliquer la plus-value qui aurait été réalisée lors AH la cession AHs titres existant avant l’opération d’échange, si cette AHrnière n’avait pas eu lieu ».

Cette interprétation AH la directive n’est incompatible avec aucune disposition expresse ou claire AHs dispositions nationales pertinentes en l’espèce actuelle. Appliquer la même interprétation à la loi nationale est donc possible, souhaitable et conforme à l’intention du législateur. On a même vu (au point 9 ci-AHssus) que le 1 quinquies AH l’article 150-0 D relatif au décompte AH la durée AH détention AHs actions est exactement conforme.

22. En se prononçant ainsi qu’il l’a fait par le jugement entrepris, sans rechercher si les dispositions législatives pertinentes en l’espèce actuelle, rappelées au II ci-AHssus (points 9 à 12) peuvent – voire doivent – recevoir une nouvelle interprétation, différente sur certains points AH celle qui résultait AH la jurispruAHnce antérieure du Conseil d’Etat, qui soit conforme à celle que la Cour AH justice a donnée AH l’article 8 AHs directives « fusions », le tribunal administratif a méconnu les exigences AH la jurispruAHnce AE du Conseil d’Etat et notamment ses points 12 et 15 et celle AH la Cour AH justice.

Pour cette raison encore, le jugement entrepris mérite d’être annulé et la cour administrative d’appel AHvrait faire cette recherche à la suite AH laquelle les AHmanAHs AHs requérants AHvraient être accueillies.

23. En quoi consiste l’inflexion AH jurispruAHnce sollicitée par rapport à la jurispruAHnce antérieure du Conseil d’Etat rappelée au point 9 AH la décision AE ?

Elle ne porte pas sur le rappel que « par dérogation à la règle suivant laquelle le fait générateur AH l’imposition d’une plus-value est constitué au cours AH l’année AH sa réalisation », les dispositions du II AH l’article 92 B, ancien comme celles similaires sur ce point AH l’article 150-0 B, permettent « AH l’imposer l’année au cours AH laquelle intervient la cession AHs titres reçus au moment AH l’échange ».

Dans leurs conclusions sur cette décision, comme sur la précéAHnte décision AH Chaisemartin (CE, 10 avril 2002, n° 226886 publié au AL) dont elle reprend les termes, Monsieur le présiAHnt AZ et Madame BA BB avaient d’ailleurs clairement fait la distinction entre le fait générateur AH la plus-value – qui résidait dans l’échange au cours duquel elle est réalisée – et le fait générateur AH l’imposition, différé jusqu’à la cession ou le rachat AHs titres reçus en échange désignée par la loi, ou autre événement mettant fin à ce différé.

A ce staAH, l’analyse vaut tant pour la technique du sursis d’imposition qui a remplacé celle du report à compter du 1er janvier 2000. Dans les AHux cas, l’article 92 B ancien comme l’article 150-0 B énoncent que la plus-value est réalisée lors AH l’échange mais n’est pas imposée l’année AH sa réalisation, ce qui constitue la « dérogation à la règle suivant laquelle le fait générateur AH l’imposition d’une plus-value est constitué au cours AH l’année AH sa réalisation ». Dans les AHux cas, ces dispositions permettent l’imposition au titre AH «  l’année au cours AH laquelle intervient (…) la cession AHs titres reçus au moment AH l’échange ».

L’essentiel AH ce rappel AH jurispruAHnce par la décision AE, comme AHs autres décisions similaires du Conseil d’Etat auxquelles elle fait référence, est conforme à la lettre AHs dispositions AH la loi applicable aux plus-values ainsi réalisées, avant comme après le 1er janvier 2000, placées sous le régime du report d’imposition comme du sursis d’imposition. L’objet AHs litiges et AHs décisions du Conseil d’Etat ne portait d’ailleurs pas sur la distinction AHs techniques AH différé (report ou sursis) d’imposition successivement en vigueur mais sur la distinction entre report d’imposition et report AH paiement (conclusions AZ et BABB précitées).

Aucun effort d’interprétation n’est donc requis sur ce premier point.

24. Reste l’ambiguïté AH la formule, qui ne figurait pas dans les décisions antérieures (CE, 10 avril 2002, n°226886, AH Chaisemartin préc. ; 28 mai 2004, n° 256090, NauAHt, mentionné aux tables du AL ; 1er février 2012, n° 330006, BE également mentionné aux tables AL; 3 décembre 2014, n° 364506, Ministre c/AH BF et 2 mars 2015, n° 354932, GueuAHt inédits au AL), selon laquelle l’article 92 B ancien permettait aussi « AH constater et AH liquiAHr la plus-value d’échange l’année AH sa réalisation » alors que tel n’est pas le cas AH l’article 150-0 B relatif au sursis d’imposition.

Faut-il en déduire une dichotomie – qui n’est pas exprimée dans la décision d’Assemblée AE – mais qui a été déduite par la suite entre « les règles d’assiette en vigueur l’année AH (l)a réalisation » AH la plus-value d’échange et les « règles AH calcul AH l’imposition l’année (AH la cession ultérieure AHs titres reçus en échange) qui met fin au report d’imposition » ?

Le panachage AHs législations applicables, qui ne ressort d’aucun texte, serait contraire au principe selon lequel le fait générateur d’une imposition est, par définition, celui qui détermine les règles applicables à l’imposition (assiette, taux etc.). Ainsi que l’a relevé la Cour AH justice au point 43 AH son arrêt C-662/18 et 672/18 du 18 septembre 2019 « le report du fait

générateur AH l’imposition AH la plus-value afférente aux titres échangés implique nécessairement que l’imposition AH cette plus-value suive les règles fiscales et AH taux en vigueur à la date où intervient ce fait générateur ».

Concrètement, l’enjeu n’a pas été considérable avant la réforme opérée par la loi AH finances pour 2013 et le débat doctrinal sur la nature AH l’abattement pour durée AH détention puisque :

- la règle d’assiette AH la plus-value d’échange placée en report d’imposition, alors énoncée au 1 AH l’article 94 A ancien du CGI (Doc. adm. 5 G 4531 n° 48, repris au paragraphe 300 du Bofip-BOI-RPPM-PVBMI- 30-10-30-10), est en substance iAHntique à celle prévue par le premier alinéa du 1 AH l’article 150-0 D, introduit par le I AH l’article 94 AH la loi AH finances pour 2000 et applicable aux plus-values AH cession ;

- comme le 11 AH l’article 150-0 D, le 6 AH l’article 94 A ancien prévoit l’imputation AHs moins-values subies au cours d’une année sur les plus- values AH même nature, AH manière notamment à imputer la moins-value AH cession sur la plus-value d’échange dont le report d’imposition prend fin (en ce sens, à propos AH l’article 160 ancien du CGI, CE 19 juillet 2016 et 25 juin 2018 n°360352 AF précités).

Cet alignement AHs règles n’est pas surprenant puisque, ainsi que rappelé au point 2 ci-AHssus, l’objet AH cette loi était AH fusionner à droit constant, les dispositions antérieures (exposé AHs motifs du projet AH loi, autres travaux préparatoires et décision du Conseil constitutionnel n° 99-424 DC du 29 décembre 1999, loi AH finances pour 2000 ; points 42 à 45).

25. Pourquoi excepter les règles d’assiette du renvoi aux règles fiscales en vigueur lors AH l’expiration du report ou du sursis d’imposition ? La formule constituant en quelque sorte une exception à la dérogation aurait mérité d’être justifiée.

Les conclusions précitées AH M. le présiAHnt AZ et M^me BA BB n’en disent pas un mot ni ne suggèrent le moindre critère AH la distinction, rarement opérante, entre les règles d’assiette et les règles d’imposition susceptibles d’être pertinentes en la matière.

En réalité, jusqu’aux litiges relatifs à l’imposition AH contribuables qui, comme Messieurs AE et AF, ont quitté le territoire national après l’échange AH titres et avant la cession finale AHs titres reçus en échange, la distinction entre les règles d’assiette et les règles d’imposition en matière

AH différé d’imposition a été sans portée pour la solution AHs litiges. Ceux- ci portaient soit sur le principe même d’expiration du sursis (CE, 16 mai 1990, n° 88782 et 95932, BH AH BI, publié au AL) soit sur l’application AH taux d’imposition supérieurs lors AH la fin du report à ceux en vigueur lors AH l’apport sans qu’il soit question d’assiette (CE, 10 avril 2002, n° 226886, Chaisemartin, publié au AL). Une discussion d’assiette semble avoir été admise, mais écartée faute AH preuves et sans que les motifs AH la décision permettent AH penser que les règles d’assiette aient évolué, dans l’affaire BH AH BI décidée en 1990. Dans l’affaire NauAHt, qui portait sur l’imputation AH la moins-value AH cession ultérieure, le Conseil d’Etat a jugé que les dispositions AH l’ancien article 160 ne prévoyaient pas une telle imputation avant une modification législative intervenue en 1994, après la cession en question (CE, 28 mai 2004, n° 256090 préc.).

Dans les affaires AH BF, GueuAHt, AE et AF, la question était AH savoir si la France conservait le pouvoir d’imposer, au moment AH la cession ultérieure AHs titres reçus en échange et dans quelles limites, la plus- value réalisée lors AH l’échange et placée en report d’imposition alors qu’ils étaient résiAHnts.

Autrement dit, le texte comme le contexte AH la jurispruAHnce rappelée au point 9 AH la décision d’Assemblée AE et au point 3 du jugement entrepris indiquent que la considération que l’ancien article 92 B permettant « AH constater et AH liquiAHr la plus-value d’échange l’année AH sa réalisation » justifie l’imposition AH la plus-value d’échange après le départ à l’étranger du contribuable qui l’avait réalisée alors qu’il était résiAHnt AH France. C’est ce qu’énoncent l’ arrêt C-327/16 et C-421/16 AE et AF AH la Cour AH justice du 22 mars 2018 et les décisions sur le fond rendues dans ces mêmes affaires par le Conseil d’Etat le 25 juin 2018.

26. Les mêmes texte et contexte ne permettent pas d’aller au-AHlà. La formule n’implique nullement que, lors AH la cession ultérieure AHs actions reçues en échange, le montant AH la plus-value réalisée lors AH l’échange soit alors figé ou « cristallisé » ni, encore moins, qu’il soit insensible aux circonstances AH fait (telle qu’une moins-value lors AH la cession AHs titres reçus en échange) ou à un ou plusieurs changements AH législation. Bien au contraire, les décisions précitées – notamment dans les affaires NauAHt et AF – retiennent faits et changement AH législation survenus après l’échange AH titres et pertinents pour l’établissement AH l’imposition au titre AH «  l’année au cours AH laquelle intervient (…) la cession AHs titres reçus au moment AH l’échange ».

En particulier, le montant AH la plus-value déterminé lors AH l’échange est révisé à la baisse en cas AH cession ultérieure AHs titres à un prix inférieur à la valeur d’échange

La législation d’assiette en vigueur au titre AH l’année au cours AH laquelle intervient la cession AHs titres reçus en l’échange s’applique lorsque, comme dans les affaires AF et NauAHt et en l’espèce actuelle, la cession AH ces titres est effectuée un prix inférieur à la valeur d’échange, AH sorte que la plus-value initialement liquidée l’année AH sa réalisation fait l’objet d’une nouvelle liquidation (ou non).

Dans ce cas la plus-value en report n’est pas imposable en tant que telle, ni pour le montant liquidé lors AH sa réalisation, mais après imputation AH la moins-value AH cession AHs titres reçus en échange (CE, 25 juin 2018, n° 360352 AF préc. à rapprocher AH CE, 28 mai 2004, n° 256090 NauAHt précité pour la législation antérieure à 1994 qui ne prévoyait pas une telle imputation).

De même en cas AH transfert AH domicile à l’étranger, l’article 167 bis du CGI a disposé : « l’impôt dont le paiement a été différé n’est exigible que dans la limite AH son montant assis sur la différence entre le prix en cas AH cession ou AH rachat, ou la valeur dans les autres cas, AHs titres concernés à la date AH l’événement entraînant l’expiration du sursis, d’une part, et leur prix ou valeur d’acquisition retenu pour l’application du 2 du I, d’autre part. Le surplus est dégrevé d’office » (alinéa 2 du 3 du II AH l’article 167 bis). Avant d’être jugé incompatible avec le droit AH l’Union européenne sur d’autres points, ce texte était également applicable aux plus-values en report d’imposition en application du 2ème alinéa du 1bis AH l’article 167, dans la rédaction en vigueur jusqu’au 31 décembre 2004). Une disposition similaire a été reprise en substance au VII AH l’article 167 bis lors du rétablissement AH ce texte par l’article 48 la loi n° 2011-900 du 29 juillet 2011 AH finances rectificative pour 2011.

Ainsi, il ressort AHs dispositions législatives et AH la jurispruAHnce du Conseil d’Etat précitées que, dans tous les cas AH cession ultérieure AHs titres reçus en échange pour un prix inférieur à la valeur d’échange, le montant AH la plus-value d’échange, liquidé en appliquant à l’origine les règles d’assiette en vigueur au titre AH l’année AH l’échange, est ainsi révisé à la baisse du montant AH la moins-value AH cession, nécessairement déterminé par les règles fiscales en vigueur au titre AH l’année AH la cession ultérieure AHs actions reçues en échange. Le résultat net AH cession est alors équivalent à celui qui prévaut en cas AH sursis d’imposition, ce qui est logique puisqu’il ne s’agit que AH AHux techniques

successives AH différé d’imposition poursuivant le même objectif et ne différant que par les obligations déclaratives AHs contribuables au moment AH l’échange.

L’effort d’interprétation requis à la lumière AH l’arrêt C-662/18 et C-672/18 du 18 septembre 2019 AH la Cour AH justice ne se heurte donc à aucune règle d’interprétation AH la loi par le juge administratif et notamment pas à un texte clair ou formel qui lui ferait obstacle.

La majeure du syllogisme sur lequel s’est fondé le tribunal n’a ni la rigueur ni la portée que les premiers juges ont cru lui voir en ignorant tant les apports essentiels AH la décision d’Assemblée AE que les circonstances AH fait AH l’espèce actuelle. L’infirmation du jugement et le dégrèvement sollicité s’imposent AH plus fort.

B – NATURE DE L’ABATTEMENT POUR DURÉE DE DÉTENTION DU 1 ET DU 1 TER DE L’ARTICLE 150-0-D DU CGI : RÈGLE D’ASSIETTE OU DE CALCUL DE L’IMPOSITION ?

27. La mineure du syllogisme retenu par le tribunal administratif, selon laquelle les dispositions relatives à l’abattement pour durée AH détention prévu au 1 et au 1 ter AH l’article 150-0 D du CGI relèveraient AHs règles d’assiette AHs plus-values, est nécessaire à la solution du jugement entrepris mais elle est loin d’être vérifiée. Elle fait penser au moine BJ, personnage d’Alexandre Dumas dans « La dame AH Monsoreau » qui, désirant déguster une poularAH pendant le carême, avait abusé AH ses pouvoirs sacerdotaux en la baptisant « carpe » : « Te baptiso carpam », comme on disait alors en latin d’église.

Qu’est-ce qu’une règle d’assiette AH l’impôt ? C’est une règle qui détermine le montant, bien souvent net AH charges, du revenu catégoriel qui entre dans la composition du revenu global. Comme le montre la comparaison AHs décisions NauAHt et Z précitées, telles sont aussi les règles qui ont successivement refusé puis prévu l’imputation AH la moins-value réalisée lors AH la cession ultérieure AHs titres reçus en échange sur la plus-value d’échange en report d’imposition. Tel peut être encore le cas d’un abattement ou d’une déduction forfaitaire, du type AH celles prévues à AHs taux divers par l’article 31 du CGI pour les revenus fonciers, qui tient lieu d’amortissement ou AH déduction du montant réel AH certaines charges du revenu catégoriel en question.

Tel n’est pas le cas d’un abattement progressif pour durée AH détention qui n’a aucun rapport avec une charge du revenu, ni même avec l’inflation, spécialement lorsque, comme c’est le cas AH l’abattement prévu au 1 AH l’article 150-0 D du CGI, il a été introduit :

- lors AH l’extension du barème progressif AH l’impôt sur le revenu aux plus-values AH cession AH valeurs mobilières,

- dans le but d’en atténuer les effets les plus excessifs

- et AH favoriser la détention d’actions sur une longue durée laquelle a pu commencer avant l’entrée en vigueur AH la réforme AH ce texte.

En réalité, loin d’être une règle d’assiette, il s’apparente plutôt aux nombreux abattements applicables en matière AH liquidation – c’est-à-dire AH calcul – AHs droits AH mutation à titre gratuit, dont l’assiette est constituée par l’actif net successoral.

De même, le Conseil d’Etat a écarté la qualification AH règles d’assiette au profit AH règles AH calcul AH l’imposition pour AHs abattements similaires, notamment pour :

- l’abattement AH 20 % sur les salaires prévu au quatrième alinéa (ancien) du a du 5 AH l’article 158 (CE, Section, 5 janvier 1968, n° 70314, AL p. 21, Dr. fisc 1968 n° 40 concl. E. BK, BL p.138 et CAA […], 10 février 2010, n° 09PA04223, M^me BM) qui a été successivement étendu par l’ancien 4 bis du même article aux bénéfices professionnels AHs adhérents d’organismes AH gestion agréés avant d’être intégré dans le barème progressif à compter AH 2007;

- l’abattement AH 40 % sur les diviAHnAHs prévu par le 2° du 3 AH l’article 158 (CE, 11 octobre 2017, n° 398510 et s., BN ; tables AL, Dr. fisc. 2018 n°5, comm.161, concl. E. BABB), qui a été remplacé à compter AH 2018 par l’application du prélèvement à taux unique, sauf option AHs contribuables qui y ont intérêt pour le barème progressif avec le bénéfice AH l’abattement.

La même analyse doit prévaloir pour l’abattement prévu au 1 et au 1 ter AH l’article 150-0 D, qui n’est représentatif d’aucune charge ni AH l’inflation et qui a également été remplacé à compter AH 2018 par l’application du prélèvement à taux unique, sauf option pour le barème progressif, auquel cas il AHmeure applicable comme l’abattement AH 40 % sur les diviAHnAHs.

28. La fonction AH règle AH calcul AH l’imposition, par opposition à celle d’une règle d’assiette, qu’a l’abattement pour durée AH détention du 1 et du 1ter AH l’article 150-0 D est confirmée par les dispositions législatives et la jurispruAHnce qui précisent les modalités d’application AH l’abattement en question, après la détermination du montant net catégoriel AH l’année, en vue AH retenir la partie qui est soumise au barème progressif AH l’impôt sur le revenu.

Ainsi que le Conseil d’Etat l’a jugé aux points 8 et 12 AH la première décision n° 390265, AG AH AI du 12 novembre 2015 (RJF 2/16 n° 142) :

« il résulte AH la combinaison AHs dispositions (du 1 du 1 AH l’article 150- 0 A, du 2 AH l’article 200 A, du 6 bis AH l’article 158 et du D AH l’article 150-0 D) que les gains nets imposables sont calculés après imputation par le contribuable sur les différentes plus-values qu’il a réalisées, avant tout abattement, AHs moins-values AH même nature qu’il a subies au cours AH la même année ou reportées (…) et que l’abattement pour durée AH détention s’applique au solAH ainsi obtenu ».

Cette jurispruAHnce a été codifiée au 11 AH l’article 150-0 D dans la rédaction issue AH la loi n° 2017 du 30 décembre 2017 AH finances pour 2018 et toujours en vigueur qui énonce :

« Les moins-values subies au cours d’une année sont imputées exclusivement sur les plus-values AH même nature, retenues pour leur montant brut avant application, le cas échéant, AHs abattements mentionnés aux 1 ter ou 1 quater du présent article ou à l’article 150-0 D ter, imposables au titre AH la même année. « En cas AH solAH positif, les plus-values subsistantes sont réduites, le cas échéant, AHs moins-values AH même nature subies au titre AHs années antérieures jusqu’à la dixième inclusivement, puis AHs abattements mentionnés au premier alinéa du présent 11. »

Autrement dit, comme l’ancien abattement AH 20 % sur les salaires et bénéfices professionnels AHs adhérents d’organismes AH gestion agréés ou celui AH 40 % sur les diviAHnAHs, l’abattement pour durée AH détention mentionné au 1 ter AH l’article 150-0 D ne s’applique pas pour déterminer le montant net du revenu catégoriel AH l’année, c’est-à-dire l’assiette AH l’imposition – à savoir le solAH algébrique AHs plus et moins-values AH cession AH valeurs mobilières et droits sociaux, y compris les plus-values placées en report d’imposition qui a expiré dans l’année – mais après la

détermination AH ce revenu net catégoriel et seulement si le solAH ainsi dégagé est positif, en vue AH déterminer le revenu net global servant AH base AH calcul AH l’impôt par l’application du barème progressif AH l’impôt sur le revenu.

La proposition selon laquelle l’abattement pour durée AH détention AH l’article 150-0 D du CGI serait une règle d’assiette paraît isolée, voire contraire à la jurispruAHnce, rare mais certaine, du Conseil d’Etat (CE, section, 5 janvier 1968, n° 70314 ; CE, 12 novembre 2015, n° 390265, AG AH AI, et 11 octobre 2017, n° 398510 et s., BN précités).

29. Enoncée naguère par l’administration dans sa doctrine, puis un temps par le Conseil d’Etat en se plaçant sous l’égiAH du Conseil constitutionnel, cette thèse a été abandonnée par l’une et l’autre.

La référence au motif d’une décision du Conseil constitutionnel rendue en matière AH question prioritaire AH constitutionnalité ne saurait faire illusion : lorsqu’il est ainsi saisi AH textes antérieurement promulgués, le Conseil constitutionnel n’en donne pas sa propre interprétation mais se fonAH sur celle retenue par le Conseil d’Etat ou la Cour AH cassation selon le cas. En se prononçant ainsi qu’il l’a fait dans sa décision 2016-538 QPC du 22 avril 2016, le Conseil constitutionnel n’a fait qu’expliciter ce qui était au mieux implicite dans la décision AH renvoi. Cet effort sémantique était AHvenu nécessaire AHpuis que le motif, tiré AH la notion AH « gain réalisé » pour faire apparaître une dichotomie dans la date d’entrée en vigueur AHs textes, un instant avancé au point 4 AH la première décision n° 390265, AG AH AI du 12 novembre 2015 précitée, s’était révélé inopérant (voir le point 10 ci-AHssus).

En réalité aucune AHs décisions du Conseil d’Etat, ni aucunes conclusions AH ses rapporteurs publics n’ont esquissé la moindre justification à l’appui AH cette qualification. Par son arrêt C-662/18 et 672/18 du 18 septembre 2019, la Cour AH justice AH l’Union européenne a écarté la pertinence AH la distinction pour l’interprétation AH la directive « fusions ». Le Conseil d’Etat ne l’a plus reprise par la suite.

L’administration y a renoncé à son tour lors AH la mise à jour du BOFiP.

Ainsi, loin AH procéAHr d’une disposition claire AH la loi qui ferait obstacle à toute interprétation, notamment à la lumière AHs directives européennes sur le régime fiscal commun AHs fusions AH sociétés, la qualification AH l’abattement pour durée AH détention comme une règle d’assiette résulte

d’une improvisation opportuniste et hasarAHuse qui doit aisément être abandonnée au bénéfice d’une interprétation conforme aux arrêts AH la Cour AH justice AH l’Union européenne.

30. En résumé, aucune AHs prémices du raisonnement suivi par le tribunal administratif ne paraît pertinente ou vérifiée en l’espèce actuelle.

L’interprétation conforme à la directive européenne sur le régime fiscal commun AHs fusions doit prévaloir. L’infirmation du jugement et le dégrèvement sollicité s’imposent AH plus fort.

A supposer que la Cour ait encore un doute, il lui appartiendrait alors d’examiner la différence AH traitement fiscal au regard AHs normes européennes qui prohibent la discrimination telles que l’article 14 AH la Convention AH sauvegarAH AHs droits AH l’homme et AHs libertés fondamentales en combinaison avec l’article 1er AH son premier protocole additionnel.

IV – INTERDICTION DE LA DISCRIMINATION PAR LA CONVENTION DE SAUVEGARDE DES DROITS DE L’HOMME ET DES LIBERTÉS FONDAMENTALES

31. L’article 14 AH la convention AH sauvegarAH AHs droits AH l’homme et AHs libertés fondamentales énonce :

« La jouissance AHs droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. »

L’article 1er du premier protocole additionnel relatif au droit au respect AH ses biens énonce :

« Toute personne physique ou morale a droit au respect AH ses biens. Nul ne peut être privé AH sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international »

Lu avec l’article 1er du premier protocole additionnel relatif au droit au respect AH ses biens, l’article 14 AH la convention est opérant et pertinent en

matière fiscale (CE, ass., avis, 12 avr. 2002, n° 239693, SA Financière Labeyrie ; AL, p. 137; Dr. fisc. 2002, n° 26, comm. 55, concl. F. Séners, note B. BO et E. Meier ; RJF 6/2002, n° 673, chron. L. Olléon, p. 447; AJDA 2002, p. 410, chron. P. AS et M. Guyomar et CE 22 novembre 2019, n° 431867 Zwirn; Tables AL, Dr. fisc. 2020, n 8, comm. 150, concl. K. AU ; RJF 2/2020, n° 130 ; voir aussi, sur le seul fonAHment AH l’article 1er du premier protocole additionnel, 10 mars 2020, n° 437122, SCPI Primopierre, Tables AL.).

Le Conseil d’Etat retient ainsi qu’une différence AH traitement fiscal entre AHs personnes placées dans une situation analogue au regard AH la loi fiscale est discriminatoire, au sens AH ces stipulations, si elle n’est pas assortie AH justifications objectives et raisonnables, c’est-à-dire si elle ne poursuit pas un objectif d’utilité publique ou si elle n’est pas fondée sur AHs critères objectifs et rationnels en rapport avec les buts AH la loi. A la différence du Conseil constitutionnel, la jurispruAHnce AH la Cour européenne AHs droits AH l’Homme comporte une exigence AH proportionnalité à intensité variable selon le droit protégé, qui est mise en œuvre en matière fiscale par le Conseil d’Etat par l’emploi AHs mots « situation suffisamment différente » au regard AH la loi fiscale (CE, 22 novembre 2019, n° 431867 Zwirn préc., spécialement au point 8).

Au cas présent, la différence AH traitement fiscal entre les contribuables qui ont cédé AHs actions Vivendi après le 1er janvier 2013 procèAH d’une triple distinction :

- suivant le sens AH la fusion AH sociétés et la circonstance que, lors d’opérations AH fusion antérieures, les contribuables ont détenu AHs titres AH la société Vivendi absorbante ou d’une société absorbée telle que Pathé ;

- suivant la date AH l’opération (avant ou après le 1er janvier 2000) et le régime fiscal (report ou sursis d’imposition) applicable à la plus-value réalisée par les actionnaires AH la société absorbée dans le cadre AH la fusion ;

- suivant la localisation du siège AHs sociétés ayant participé à l’opération.

Faute d’avoir été saisi du moyen, le Conseil d’Etat ne s’est pas encore prononcé sur la différence AH traitement fiscal au regard AH l’abattement pour durée AH détention prévu à l’article 150-0 D du CGI et la discrimination prohibée par l’ article 14 AH la Convention AH sauvegarAH

AHs droits AH l’homme et AHs libertés fondamentales et l’article 1er AH son premier protocole additionnel.

A – DISCRIMINATION SUIVANT LE SENS DE LA FUSION DES SOCIÉTÉS PARTICIPANT À L’OPÉRATION ET LA QUALITÉ DE LA SOCIÉTÉ, ABSORBANTE OU ABSORBÉE, DONT LE CONTRIBUABLE DÉTENAIT LES ACTIONS AVANT L’OPÉRATION

32. C’est la différence AH traitement fiscal la plus éviAHnte : suivant que les contribuables cédant AHs actions Vivendi après le 1er janvier 2013 ont été actionnaires AH la société Vivendi absorbante ou d’une société absorbée, telle que Pathé, lors d’une précéAHnte opération AH fusion, l’abattement pour durée AH détention prévu à l’article 150-0 D du CGI s’appliquerait ou non.

Certes, seuls les actionnaires AH la ou AHs sociétés absorbées ont été concernés par l’échange AH titres qui a donné lieu à la plus-value d’échange. Mais la différence AH situation entre les actionnaires AHs sociétés respectivement absorbante et absorbée – que la parité d’échange déterminée hors impôt, retenue dans la fusion tend précisément à égaliser pour l’avenir

- est-elle pertinente au regard AH la loi fiscale pour l’imposition AH la plus- value réalisée lors AH la cession ultérieure AHs actions AH la société absorbante ?

On peut fortement en douter.

Le principe, commun à la loi fiscale française et aux directives européennes sur le régime fiscal commun AHs fusions AH sociétés et opérations assimilées, est celui AH la « neutralité fiscale » AH l’opération, notamment pour les actionnaires AHs sociétés qui participent à l’opération. Cette neutralité fiscale parait impliquer que l’actionnaire AH la société absorbée qui échange nécessairement AHs actions AH cette AHrnière ne soit pas imposé différemment ou plus lourAHment que l’actionnaire AH la société absorbante qui n’échange rien.

L’objectif commun aux AHux régimes AH différé d’imposition AHs plus- values réalisées à l’occasion AH fusions AH sociétés et opérations assimilées est AH faciliter ces opérations en raison AH leur intérêt pour l’économie en offrant aux actionnaires AHs sociétés absorbées la possibilité AH ne pas s’acquitter tout AH suite AH l’impôt sur la plus-value générée par une opération qui, par construction, ne dégage pas immédiatement AH liquidités (en ce sens, BP BQ conclusions sur CE, 27 juillet 2012, n° 327295, Berjo,t BDCF 11/12 n° 129). Cet objectif tend ainsi à aligner,

au regard AH la loi fiscale au moment AH la fusion, la situation AHs actionnaires AH la société absorbée qui échangent leurs titres sur ceux AH la société absorbante qui n’échangent rien. La situation parait suffisamment analogue au regard AH la loi fiscale pour que l’article 14 AH la convention européenne soit pertinent et applicable.

Ce qui est vrai au moment AH l’échange forcé pour les actionnaires AH la société absorbée AHvrait l’être aussi lors AH la cession ultérieure AHs mêmes actions AH la société absorbante. Les uns comme les autres sont placés dans AHs situations analogues au regard AH la loi fiscale. Il doivent donc être imposés AH la même manière. C’est ce qu’énoncent les articles 8 AHs directives européennes sur le régime fiscal commun AHs fusions AH sociétés et c’est ce qu’a jugé la Cour AH justice par son arrêt C-662/18 et C-672/18 du 18 septembre 2019 précité. Comme on l’a vu précéAHmment, le 1 quinquies AH l’article 150-0 D du CGI en dispose expressément ainsi pour la computation AH la durée AH détention AHs titres en vue AH l’application AH l’abattement. Pourquoi en irait-il autrement AH l’abattement lui-même ?

33. On ne voit pas où serait l'objectif d’utilité publique que poursuivrait une différence AH traitement fiscal, ni le critère objectif et rationnel en rapport avec les buts AH la loi, encore moins le rapport AH proportionnalité entre le moyen employé (charge fiscale accrue par le refus AH l’abattement sur la plus-value d’échange réalisée par les seuls actionnaires AH la société absorbée) et le but poursuivi.

En s’inspirant AH la formule utilisée par le Conseil d’Etat dans sa décision Zwirn précitée (CE, 22 novembre 2019, n° 431867, spécialement au point 8), la cour administrative d’appel est invitée à considérer que les actionnaires AH la société absorbée qui ont opté avant le 1er janvier 2000 pour le report d’imposition « au moment où s’opérera la cession ou le rachat AHs titres reçus lors AH l’échange » AH la plus-value d’échange réalisée lors d’une fusion AH sociétés « ne se trouvent pas, au regard AH la loi fiscale, dans une situation suffisamment différente AH celle AHs contribuables » actionnaires AH la société absorbante qui, conservant leurs titres lors AH la fusion, sont imposés comme ceux AH la société absorbée sur la plus-value AH cession « au moment où s’opère la cession ou le rachat AHs (mêmes) titres ».

Pour cette raison déjà, la thèse AH l’administration reprise par le jugement entrepris conduirait à une discrimination prohibée.

34. L’objection opposée par le tribunal administratif et tirée AH ce que les requérants ne pourraient pas se prévaloir d’un « bien » ou d’une espérance légitime protégée par l’article 1er du premier protocole additionnel à la

convention européenne AHs droits AH l’homme ne peut pas être retenue en l’espèce actuelle. Elle procèAH d’une confusion entre le traitement fiscal effectivement appliqué AH 2013 à 2017 aux plus-values AH cession d’actions imposables au titre AH cette périoAH – qui est un « bien » au regard du principe AH neutralité fiscale AHs fusions AH sociétés et au sens AH l’article 1er du premier protocole additionnel – et la conception subjective qu’auraient pu s’en faire par anticipation, avant 2012 et l’entrée en vigueur du nouveau régime, les actionnaires AH sociétés absorbées.

Lorsque le législateur instaure une mesure fiscale dont le bénéfice dépend AH circonstances – tel qu’un délai AH détention dont la computation, définie par AHs dispositions telles que le 1 quinquies AH l’article 150-0 D, peut commencer avant son entrée en vigueur – le bénéfice AH cette mesure, qui atténue la charge fiscale du contribuable à compter AH sa mise en vigueur est éviAHmment un bien protégé par l’article 1er du premier protocole additionnel. Peu importe que, par définition, les contribuables – quels qu’ils soient, qu’ils aient procédé ou non à un échange et, dans le premier cas, selon le régime du report ou celui du sursis d’imposition – n’aient pas eu d’espérance légitime à bénéficier AH la mesure avant qu’elle n’entre en vigueur (sur cette discussion, voir aussi AJ BR « Le Conseil d’Etat et les discriminations à rebours » Dr. Fisc. 2020 n°28, 9 juillet 2020, comm. 303, note 68 et la référence citée).

En excluant du bénéfice AH l’abattement pour durée AH détention applicable lors AH la cession, à compter du 1er janvier 2013, d’actions AH la société absorbante acquises ou reçues en échange lors d’une opération AH fusion AH sociétés les seules plus-values réalisées par les actionnaires AH sociétés absorbées lors d’échanges intervenus avant le 1er janvier 2000 qui ont fait l’objet d’un report d’imposition alors qu’il l’octroie aux autres actionnaires AH la société absorbante qui ont détenu les mêmes titres pendant la même durée ou une durée moindre, y compris aux anciens actionnaires d’autres sociétés absorbées à la suite d’un échange postérieur au 1er janvier 2000, le législateur fiscal exclurait les contribuables AH la première catégorie d’un bien qu’il attribue aux seconds. La différence AH traitement au regard AH l’article 1er du premier protocole additionnel est certaine. La circonstance que ni les uns ni les autres n’aient eu vocation à l’abattement avant qu’il ne soit instauré est indifférente.

La situation AH l’espèce actuelle est toute différente AH celle, jugée par la cour administrative d’appel AH Nantes qui concernait un contribuable qui avait cédé ses actions en 2011 en revendiquant le bénéfice du report d’imposition sous condition AH réinvestissement, pouvant déboucher sur une exonération définitive, prévu par l’article 150-0 D bis du CGI, dont il avait été déchu en 2014 faute d’avoir satisfait à cette condition (CAA

Nantes, 1ère ch., 8 octobre 2020, 18NY03381, inédit au recueil AL). Toutes ces dispositions et circonstances étant extérieures au régime fiscal AHs fusions AH sociétés et au principe AH neutralité fiscale qui le gouverne, la motivation retenue par la cour administrative d’appel AH Nantes dans cet arrêt, dont le tribunal administratif semble s’être inspiré au point 8 du jugement entrepris, n’est pas transposable en l’espèce actuelle.

L’objection opposée d’office par le tribunal administratif, qui ne l’a pas soumise à un débat contradictoire qui aurait permis au juge lui-même d’en mieux apprécier le mérite, notamment au regard du régime fiscal AHs fusions AH sociétés, ne peut pas être retenue.

B – DISCRIMINATION SUIVANT LA DATE DE L’OPÉRATION DE FUSION DE SOCIÉTÉS (AVANT OU APRÈS LE 1ER JANVIER 2000) ET LE RÉGIME FISCAL (REPORT OU SURSIS D’IMPOSITION) APPLICABLE À LA PLUS-VALUE RÉALISÉE DANS LE CADRE DE L’OPÉRATION

35. Saisi d’un moyen similaire au AHuxième grief, formulé au regard AH l’article 6 AH la Déclaration AHs droits AH l’homme et du citoyen AH 1789, le Conseil d’Etat l’a rejeté aux motifs essentiels que :

« cette différence AH traitement, qui résulte AH la succession AH AHux régimes juridiques dans le temps, ne méconnaît pas, par elle-même, le principe d’égalité ; qu’elle est en outre en rapport direct avec l’objet AH la loi qui, en réservant l’application AH l’abattement pour durée AH détention aux cessions intervenues à compter du 1er janvier 2013, vise à encourager la détention longue AH valeurs mobilières ».

La suffisance AH ces motifs au regard AH l’article 14 AH la convention AH sauvegarAH AHs droits AH l’Homme et AHs libertés fondamentales, lu avec l’article 1er du premier protocole additionnel, ne paraît pas établie et mériterait d’être vérifiée à plusieurs titres.

En premier lieu, AHs dispositions transitoires régissant la succession AH AHux régimes juridiques dans le temps sont discriminatoires lorsque la différence AH traitement qu’elles établissent manque AH justification objective et raisonnable, c’est-à-dire si elle ne poursuit pas un but légitime ou qu’il n’y a pas AH rapport AH proportionnalité entre les moyens employés et le but poursuivi (CEDH, BV c/France, n° 34406/97, 1er mai 2000, §§ 48 et 48 ; BS c/France, n° 15674/08, 7 février 2013, §§ 56 et 73 ; BT c/France, 14 mars 2019, §§ 43 et 45 ; tous sur les dispositions transitoires AH la loi française sur les droits successoraux AHs enfants adultérins ; CE, 6 avril 2007, n° 282390, Comité Harkis et vérité, mentionné au tables du

recueil AL, sur la différence AH traitement au regard AH l’allocation AH reconnaissance octroyée aux anciens harkis en fonction AH la date d’acquisition AH la nationalité française par le AHmanAHur).

36. Au cas présent la question ne relève pas directement AH la succession AH AHux régimes juridiques distincts puisqu’elle porte sur les impositions dues à compter du 1er janvier 2013 lors AH la cession d’actions reçues en échange à l’occasion AH fusions AH sociétés qui peuvent toutes être antérieures à l’entrée en vigueur du nouveau régime d’imposition AHs plus-values AH cession AH valeurs mobilières.

En application du principe AH neutralité fiscale AHs fusions AH sociétés, ces impositions AHvraient, comme on l’a exposé aux points 32 et 33 ci-AHssus, être équivalentes à celles AHs plus-values réalisées après le 1er janvier 2013 à l’occasion AH la cession d’actions AH la même société (en l’espèce Vivendi) acquises antérieurement AHpuis une durée suffisante décomptée à partir AH l’acquisition et qui n’ont pas fait l’objet d’échange à l’occasion d’une fusion AH sociétés parce que Vivendi était la société absorbante dans l’opération.

La question porte ainsi sur une exception au principe AH neutralité fiscale AHs fusions à savoir la différence AH traitement fiscal AHs plus-values AH cession ultérieure AHs titres reçus en échange suivant que l’opération AH fusion AH sociétés a eu lieu plus ou moins AH 13 ans auparavant, avant ou après le 1er janvier 2000 date AH remplacement du régime du report d’imposition antérieurement en vigueur par celui du sursis d’imposition.

Comme on l’a vu au point 32, ces AHux régimes réponAHnt au même objectif, à savoir faciliter les fusions AH sociétés en raison AH leur intérêt pour l’économie en offrant aux actionnaires AHs sociétés absorbées la possibilité AH ne pas s’acquitter tout AH suite AH l’impôt sur la plus-value générée par une opération qui, par construction, ne dégage pas immédiatement AH liquidités. Autrement dit d’aligner le traitement fiscal AHs actionnaires AH sociétés absorbées sur celui AHs sociétés absorbantes. La différence entre ces AHux régimes successifs tient à la technique mise en œuvre.

Comme rappelé au point 2 ci-AHssus, il ressort AHs termes AH la loi AH finances pour 2000 n°99-1172 du 30 décembre 1999, AHs motifs du projet AH loi, du rapport du rapporteur général du budget sur ce projet et AHs autres travaux préparatoires que l’objet AH cette loi était AH fusionner à droit constant les différents régimes d’imposition AHs plus-values AH cession AH valeurs mobilières et AH droits sociaux AHs particuliers et d'alléger les obligations déclaratives AHs contribuables par AHs mesures AH simplification consistant à remplacer le régime AH report d’imposition, qui

constitue le régime AH droit commun pour les particuliers qui réalisent AHs plus-values d’échange à l’occasion d’une opération d’offre publique d’échange, AH fusion AH sociétés ou d’apport AH titres à une société soumise à l’impôt sur les sociétés, par un mécanisme du sursis d’imposition, dans lequel l’opération d’échange est considérée comme présentant un caractère intercalaire AH sorte qu’elle n’est pas prise en compte pour l’établissement AH l’impôt sur le revenu, ni même déclarée au titre AH l’année d’échange.

L’objectif AH simplification administrative, voire AH « pure simplification administrative » AH la réforme opérée par la loi AH finances pour 2000 a été souligné par d’éminents membres du Conseil d’Etat (AV AW « Apport-cession et apport d’entreprise individuelle en société » Feuillet rapiAH Lefebvre 44/10 inf. 18 p.21 ; BP BQ conclusions sur CE 27 juillet 2012 n°327295 Berjot BDCF 11/12 n°129).

Aucun AHs textes législatifs, travaux préparatoires ou commentaires ultérieurs n’énonce ni ne suggère que, suivant la technique fiscale définie par le législateur, le différé d’imposition que la loi prévoit aurait pour contrepartie, lors AH la cession AHs actions reçues lors AH l’échange, une aggravation AH la charge fiscale AH l’actionnaire qui cèAH après le 1er janvier 2013 AHs actions reçues en échange avant le 1er janvier 2000 par rapport aux autres cédants AH titres iAHntiques pendant la même périoAH d’imposition. Ainsi que l’a jugé la Cour AH justice par son arrêt C-662/18 et C-672/18 du 18 septembre 2019 précité, les articles 8 AHs directives européennes prescrivent une imposition AH la même manière. Comme on l’a vu précéAHmment, le 1 quinquies AH l’article 150-0 D du CGI en dispose ainsi pour la computation AH la durée AH détention AHs titres en vue AH l’application AH l’abattement.

Au regard du double objectif, certes légitime, AH simplifier la législation et d’alléger les obligations déclaratives AHs particuliers qui réalisent AHs plus- values d’échange à l’occasion d’une opération AH fusion AH sociétés, la différence AH traitement fiscal AH la plus-value d’échange lors AH la vente, treize ans plus tard, AHs titres reçus en échange avant cette simplification administrative manque AH justification raisonnable et n’a pas AH rapport AH proportionnalité avec le but poursuivi.

Il en va d’autant plus ainsi pour les requérants et autres actionnaires placés dans la même situation qui

(1°) ont été appelés à voter, après le dépôt et la publication du projet AH loi AH finances pour 2000 énonçant AH tels objectifs, une fusion AHstinée à se réaliser avant son entrée en vigueur et

(2°) ont pu constater pendant treize ans l’égalité AH traitement fiscal AHs plus-values finalement réalisées lors AH la cession AHs actions reçues en échange

- d’une part, avec celui AHs plus-values réalisées lors AH la cession AHs mêmes actions, détenues par les actionnaires AH la société absorbante, qui n’ont pas fait l’objet d’échange lors AH fusions antérieures ;

- d’autre part, quel qu’ait été le régime fiscal (report ou sursis) appliqué lors AH l’échange, spécialement lorsque, comme c’est leur cas, le prix AH cession final a été très sensiblement inférieur à la valeur d’échange.

(3°) ont cédé leurs actions AH la société absorbante en 2014, avant que l’administration fiscale ne publie le 20 avril 2015, le commentaire au BOFiP dans lequel elle a fait connaître son analyse discriminatoire.

37. En revanche, la distinction entre les règles d’assiette et les règles AH calcul AH l’impôt à la supposer fondée, relève AH la technique fiscale et ne répond à aucun objectif d’intérêt public ou général en rapport AH proportionnalité avec le but poursuivi. Elle ne peut pas davantage servir AH justification à la différence AH traitement fiscal.

A cet égard, on rappellera que l’année AH la cession d’actions reçues en échange lors AH fusions AH sociétés ou autres opérations assimilées, le résultat net AH la cession AH ces titres est inclus, avant tout abattement, dans la somme algébrique qui détermine le revenu net catégoriel, sans distinguer suivant que la fusion ou opération assimilée a eu lieu avant le 1er janvier 2000 (et la plus-value réalisée lors AH l’échange AH titres soumis au mécanisme du report d’imposition), ou après le 1er janvier 2000 (et la plus- value réalisée lors AH l’échange AH titres soumis au régime du sursis d’imposition) (voir ci-AHssus point 28).

Lorsque les actions cédées ne procèAHnt pas d’un échange intervenu lors AH fusions antérieures, parce que le contribuable détenait ces actions AH la société absorbante avant l’opération, la plus-value ou gain net à retenir est constitué par la différence entre le prix effectif AH cession AHs titres ou droits, net AHs frais et taxes acquittés par le cédant, et leur prix effectif d’acquisition par celui-ci (article 150-0 D du CGI, en substance conforme à l’ancien article 94 A du même coAH), soit (PV- PA).

Dans le cas du sursis d’imposition, la plus-value nette est également représentée par un montant unique résultant AH la comparaison du prix AH

cession AHs titres cédés qui avaient été reçus en échange (PV) et du prix d’acquisition AHs titres remis à l’échange (PA), soit à nouveau (PV – PA).

Dans le cas du report d’imposition qui prend fin par la cession ultérieure AHs titres pour un prix inférieur à la valeur d’échange, la plus-value nette à retenir pour déterminer l’assiette d’imposition AH l’année AH la cession est la somme algébrique AH la plus-value constatée lors AH l’échange par rapport au prix d’acquisition AHs titres remis à l’échange (VE – PA) et AH la moins-value réalisée lors AH la cession par rapport à la même valeur d’échange AHs titres échangés (PV – VE).

Mathématiquement, le résultat est équivalent : (PV – VE) + (VE – PA) = PV -VE + VE – PA = PV – PA. L’assiette AH l’imposition est la même dans tous les trois cas.

Le refus AH l’abattement sur la plus-value d’échange lorsqu’une fusion ou opération assimilée a eu lieu avant le 1er janvier 2000 (et la plus-value réalisée lors AH l’échange AH titres placée en report d’imposition), alors qu’il est acquis lorsque la fusion ou opération assimilée a eu lieu après le 1er janvier 2000 (et la plus-value réalisée lors AH l’échange AH titres soumise au régime du sursis d’imposition) paraît ainsi discriminatoire.

Peu importe qu’avant le 1er janvier 2000 le régime du report d’imposition ait été optionnel puisque (1°) il a été instauré pour tenir compte du fait que, dans les opérations d’échange AH titres éligibles (où la soulte ne peut pas excéAHr 10% du nominal AHs titres reçus, généralement bien inférieur à leur valeur), l’actionnaire AH la société absorbée ne reçoit pas AH disponibilités pour acquitter l’impôt AH plus-value AH sorte que l’option est généralement nécessaire (2°) comme l’a rappelé l’exposé AHs motifs du projet AH loi AH finances pour 2000, le report constituait le régime AH droit commun pour les particuliers qui réalisaient AHs plus-values d’échange à l’occasion AH telles opérations. Les situations sont analogues au regard AH la loi fiscale et la différence AH traitement au regard AH l’abattement pour durée AH détention lors AH la cession postérieure au 1er janvier 2013 AHs actions AH la société absorbante suivant qu’elles ont été reçues en échange avant ou après le 1er janvier 2000 ne répond à aucun objectif d’intérêt public ou général en rapport AH proportionnalité avec le but poursuivi.

Pour l’ensemble AH ces raisons la première objection avancée par le Conseil d’Etat dans sa première décision n° 390265, AG AH AI du 12 novembre 2015 précitée au regard AH l’article 6 AH la Déclaration AHs droits AH l’homme et du citoyen AH 1789 ne peut pas être retenue à l’encontre

AH l’article 14 AH la Convention européenne AHs droits AH l’homme et AH l’article 1er AH son premier protocole additionnel.

En s’inspirant, comme proposé ci-AHssus mais autrement, AH la formule utilisée par le Conseil d’Etat dans sa décision Zwirn précitée (CE, 22 novembre 2019, n° 431867, spécialement au point 8), la cour administrative d’appel est invitée à considérer que les contribuables qui ont opté avant le 1er janvier 2000 pour le report d’imposition « au moment où s’opérera la cession ou le rachat AHs titres reçus lors AH l’échange » AH la plus-value d’échange réalisée lors d’une fusion AH sociétés « ne se trouvent pas, au regard AH la loi fiscale, dans une situation suffisamment différente AH celle AHs contribuables » qui – ayant participé à un échange similaire après le 1er janvier 2000 et bénéficié du sursis AH plein droit en vigueur à compter AH cette date – sont imposés comme les précéAHnts sur la plus-value AH cession « au moment où s’opère la cession ou le rachat AHs (mêmes) titres ».

38. Le second motif retenu par le Conseil d’Etat, à savoir « qu’elle (cette différence AH traitement) est en outre en rapport direct avec l’objet AH la loi qui, en réservant l’application AH l’abattement pour durée AH détention aux cessions intervenues à compter du 1er janvier 2013, vise à encourager la détention longue AH valeurs mobilières » semble paradoxal.

Aux termes AH la loi AH finances pour 2013, inchangé sur ce point par les modifications intervenues l’année suivante avec la même date d’effet, le délai AH détention pris en considération pour l’application AH l’abattement ne court pas à compter du 1er janvier 2013, comme c’était le projet initial du gouvernement, mais à compter AH l’acquisition AHs titres remis à l’échange (1 quinquies AH l’article 150-0 D, issu d’un amenAHment gouvernemental). La « détention longue AH valeurs mobilières » encouragée par la loi peut ainsi avoir commencé AH courir avant le 1er janvier 2013. A plus forte raison est elle acquise lorsque l’acquisition AHs titres remis à l’échange est antérieure au 1er janvier 2000, AH sorte que la « durée réelle AH détention » définie au 1 quinquies AH l’article 150-0 D excèAH 13 ans.

Les personnes qui, comme les requérants, ont acquis les titres d’origine (Chargeurs, AHvenus Pathé) remis à l’échange lors d’une fusion réalisée au plus tard le 31 décembre 1999 pour céAHr les actions (Vivendi) reçues en échange après le 1er janvier 2013, ont nécessairement détenu les titres pendant une « durée réelle AH détention » d’au moins 13 ans (18 ans dans le cas AHs requérants). C’est une détention longue ouvrant droit à l’abattement maximal AH 65 % applicable à partir AH 8 ans AH détention.

D’autres actionnaires ayant participé à un échange soumis au régime du sursis d’imposition après le 1er janvier 2000 peuvent prétendre au bénéfice du même abattement maximal à partir AH 8 ans AH détention, c’est-à-dire d’une acquisition AHs titres d’origine en 2004. Il est paradoxal AH pénaliser les actionnaires tels que les requérants qui, par construction, ont réalisé la détention la plus longue et supporté plus longtemps le risque d’actionnaire. C’est, en quelque sorte un rapport inverse avec l’objet AH la loi qui ne peut pas davantage être retenu à l’encontre AH l’article 14 AH la Convention AH sauvegarAH AHs droits AH l’homme et AHs libertés fondamentales et AH l’article 1er AH son premier protocole additionnel.

Pour cette raison encore, la différence AH traitement est injustifiée et discriminatoire.

Il y aurait donc lieu, pour la cour administrative d’appel AH l’écarter et d’ordonner le dégrèvement sollicité.

C – DISCRIMINATION SUIVANT LA LOCALISATION DU SIÈGE DES SOCIÉTÉS AYANT PARTICIPÉ À L’OPÉRATION, PRISE SEULE OU EN COMBINAISON AVEC LA DATE DE RÉALISATION

39. Ainsi que l’a relevé M. le PrésiAHnt X BU dans un important article :

« On pourrait donc imaginer, en matière fiscale, AHs contentieux en AHux temps. Dans un premier temps, les contribuables feraient juger, dans une logique d’exclusion du droit interne, la contrariété avec la directive du régime français applicable aux opérations transfrontalières. Puis, dans un second temps, les contribuables concernés par AHs opérations internes invoqueraient une discrimination à rebours, en opposant par exemple à une loi fiscale les stipulations AH l’article 14 AH la Convention européenne AH sauvegarAH AHs droits AH l’homme et AHs libertés fondamentales (Convention EDH).

Certains tenteront peut-être une action en un seul temps. Dans un même contentieux fiscal portant sur une situation interne, serait contestée la contrariété entre loi fiscale et directive concernant les situations transfrontalières, puis en serait déduite l’existence d’une discrimination à rebours après « rectification » du droit interne pour les seules situations transfrontalières » (Ph. BU, Le régime français AHs sociétés mères à la lumière AH la directive : les méthoAHs d’interprétation du juge fiscal, Dr. fisc., n° 41, 2014, 569).

Même « à rebours », la discrimination est proscrite par l’article 14 et les autres stipulations pertinentes AH la CEDH.

40. En l’espèce actuelle, à supposer par hypothèse que l’interprétation conforme proposée par les requérants ne soit pas admise et que la cour administrative d’appel préfère s’en tenir à la substitution partielle opérée par le Conseil d’Etat dans ses décisions QPC (CE, 19 décembre 2019, n° 423044, AG AH AI et n° 423118, AJ AK, inédites au AL ; Dr. fisc. 2020, n° 6-7, comm. 138, concl. K. AU), alors la différence AH traitement qui en résulterait entre les cessions AH titres reçus lors AH fusions nationales et transfrontalières, et parmi elles selon la date AH ces opérations, AHvrait être justifiée.

En premier lieu, sur l’analogie AHs situations, l’imposition AHs particuliers qui réalisent AHs plus-values AH cession d’actions, y compris à l’occasion AH fusions AH sociétés ou lors AH la cession ultérieure AHs titres AH la société absorbante reçus en échange est, en règle générale, indifférente au siège AHs sociétés dont les titres sont cédés ou qui participent à l’opération (articles 150-0 A et 150-0 D du CGI, 92 B et 94 A anciens).

Aux termes AH l’article 150-0 B du CGI applicable en tant que tel et par renvoi du 1 quinquies AH l’article 150-0 D, le législateur national a clairement défini le champ d’application territorial AHs dispositions qu’il a arrêtées sans distinguer les fusions entre sociétés françaises et certaines situations étrangères ou transfrontalières qu’il a définies. Les anciens articles 92 B et 94 A du CGI ne distinguaient pas davantage. Rien n’indique que, contrairement à la lettre AH ces textes, le législateur ait eu pour objectif d’accorAHr rétrospectivement, après 13 ans, une moindre neutralité fiscale aux opérations nationales qu’aux opérations européennes d’échanges AH titres ni suivant leur date AH réalisation.

En conséquence, au regard AH la loi fiscale – et spécialement AH l’abattement pour durée AH détention instauré à compter du 1er janvier 2013 avec la soumission AHs plus-values AH cession AH valeurs mobilières au barème progressif d’impôt sur le revenu – la situation AHs particuliers qui ont cédé après le 1er janvier 2013 AHs actions reçues en échange dans une opération nationale AH fusion AH sociétés avant le 1er janvier 2000 est suffisamment analogue avec celle AHs particuliers qui ont également cédé après le 1er janvier 2013 AHs actions reçues en échange dans une opération AH fusion AH sociétés impliquant une société d’un autre Etat-membre ou réalisée après le 1er janvier 2000 pour que les stipulations combinées AHs articles 14 AH la CEDH et AH l’article 1er AH son premier protocole additionnel s’appliquent.

Pour l’application AH ces stipulations, les considérations relatives au champ d’application du droit AH l’Union européenne – et spécialement celle que le champ d’application territorial et matériel AH directives telles que les directives fiscales « Fusions » soit plus restreint que celui AH la loi française

- sont sans portée. La « différence AH situation tenant au cadre européen ou non AH l’opération d’échange AH titres », admise par le Conseil constitutionnel au regard AH la Constitution en dépit AHs termes AH la loi qui ne fait pas la distinction, tient aux limites du contrôle a posteriori AH la constitutionnalité AHs lois. S’estimant lié à un double titre, par les décisions AH renvoi et par les termes AHs questions AH constitutionnalité, le Conseil constitutionnel s’est privé AH la plénituAH AH juridiction. Enfermé dans le dilemme qui lui est soumis, il ne peut pas censurer, c’est-à-dire abroger, pour méconnaissance du principe constitutionnel d’égalité AHvant la loi « la législation en cause au principal, adoptée pour mettre en œuvre la directive fusions, applicable dans les mêmes conditions aux opérations d’échange AH titres, qu’elles soient purement internes ou transfrontalières ». Faute AH suivre ou AH s’inspirer AH la décision d’Assemblée AE et AH la jurispruAHnce AH la Cour AH justice afin d’interpréter lui-même les dispositions législatives déférées à la lumière AH la directive comme le lui ont proposé les requérants dans leur intervention, le Conseil constitutionnel en a été réduit à paraphraser l’analyse contestable AHs décisions AH renvoi AH QPC.

Contrairement à ce qu’a cru pouvoir énoncer le tribunal administratif au point 9 AH son jugement, la position du Conseil constitutionnel, adoptée dans un tel contexte et non dépourvue AH contradictions, n’est pas transposable pour l’application AHs stipulations combinées AHs articles 14 AH la CEDH et AH l’article 1er AH son premier protocole additionnel.

La jurispruAHnce AH la Cour européenne AHs droits AH l’Homme montre que la convention poursuit AHs objectifs propres en faisant prévaloir, dans l’analyse AHs affaires dont elle est saisie, une conception plus concrète ou plus fonctionnelle AH l’analogie AH situations en vue AH vérifier dans chaque cas si la différence AH traitement manque AH justification objective et raisonnable, c’est-à-dire qui ne poursuit pas un but légitime ou n’a pas AH rapport AH proportionnalité entre les moyens employés et le but poursuivi (voir notamment les arrêts BV c/France, n° 34406/97, 1er mai 2000

§§ 48 et 49 ; BS c/France, n° 15674/08, 7 février 2013, §§ 56 et 73 ; BT c/France, 14 mars 2019, §§ 43 et 45 précités ainsi que CE, 6 avril 2007, n° 282390, Comité Harkis et vérité et 22 novembre 2019, n° 431867 Zwirn également précités).

41. En second lieu, la différence AH traitement entre situations internes et situations entrant dans le champ territorial AHs directives « Fusions » ne poursuit aucun objectif d’utilité publique. Pourquoi une neutralité fiscale rétrospectivement atténuée, 13 ans après, au détriment AHs opérations françaises AH fusions AH sociétés par rapport aux opérations transfrontalières européennes AH fusions qui étaient extrêmement rares avant le 1er janvier 2000 ?

L’objectif financier d’augmenter les recettes fiscales AH l’Etat ne peut pas être admis comme justification valable d’une différence AH traitement entre situations analogues au regard AH la loi fiscale.

Cette différence AH traitement fiscal est, comme on vient AH le rappeler, en contradiction directe avec la lettre (article 150-0 B et 1 quinquies AH l’article 150-0 D du CGI) et les buts AH la loi. En disposant ainsi qu’il l’a fait, le législateur a clairement eu pour objectif, en modifiant les dispositions AH l’article 150-0 D du CGI à l’occasion AH la réforme AH l’imposition AHs plus-values AHs particuliers en 2012 et 2013, AH traiter uniformément l’ensemble AHs situations, françaises et internationales mentionnées au second alinéa AH l’article 150-0 B du CGI, au nombre AHsquelles figurent les fusions AH sociétés sans distinguer suivant le régime fiscal AH la plus- value d’échange AH titres. Tant pour l’application du barème progressif AH l’impôt sur le revenu que pour l’abattement pour durée AH détention qui en est un correctif essentiel. Rien ne permet AH supposer que le législateur ait eu sur ce point un objectif différent AH la lettre AH la loi.

Pourrait-on tirer une justification valable AHs décisions récentes du Conseil constitutionnel et du Conseil d’Etat dans les affaires AJ AK et AG AH AI ? Selon le Conseil constitutionnel, « le respect du droit AH l’Union européenne impose AH renforcer les opérations européennes d’échange AH titres » (point 13 AH la décision n°2019-832 /833 QPC du 3 avril 2020) sans qu’il en résulte pour autant « une dénaturation AH l’objet initial AH la loi » (point 14 AH la décision). Selon le commentaire officiel AH cette décision, cette confrontation « a pour conséquence une modification AH cette norme dont il résulte la discrimination contestée », c’est-à-dire une « mutation AH la norme d’origine (… qui) fait également évoluer l’objet AH la loi » (page 16 al.4).

Quelle que soit l’exigence AH renforcer les opérations européennes et en admettant même qu’elle puisse constituer un objectif d’utilité publique, la modification ou mutation AH la loi et AH son objet initial AHstinées à satisfaire cet objectif AHvrait être sans effet sur les impositions dont le fait générateur est antérieur. Tel est le cas en l’espèce actuelle AH la cession AHs actions Vivendi par les requérants en 2014. La volonté du législateur et les

buts AH la loi, pertinents au regard AH l’article 14 AH la convention AH sauvegarAH AHs droits AH l’Homme, sont ceux qui ressortent du texte et AH l’objet initial AH la loi en vigueur le jour (ou au titre AH l’année) du fait générateur AH l’impôt. Prohibée par la Convention, la différence AH traitement fiscal ne peut pas être justifiée par une modification ou mutation ultérieure.

Même si l’on retenait un tel objectif non financier d’utilité publique, il serait très vraisemblablement sans rapport AH proportionnalité avec le moyen employé (charge fiscale accrue par l’application du barème progressif AH l’impôt en vigueur à compter du 1er janvier 2013 sans abattement pour durée AH détention aux seules plus-values d’échange réalisées avant le 1er janvier 2000 lors d’une fusion entre sociétés françaises et placées en report d’imposition).

En s’inspirant encore autrement AH la formule utilisée par le Conseil d’Etat dans sa décision Zwirn précitée (CE, 22 novembre 2019, n° 431867, spécialement au point 8), la cour administrative d’appel est invitée à considérer que les contribuables qui ont opté avant le 1er janvier 2000 pour le report d’imposition « au moment où s’opérera la cession ou le rachat AHs titres reçus lors AH l’échange » AH la plus-value d’échange réalisée lors d’une fusion AH sociétés nationales « ne se trouvent pas, au regard AH la loi fiscale, dans une situation suffisamment différente AH celle AHs contribuables » qui – ayant participé à un échange similaire entre titres AH sociétés d’Etats membres différents AH l’Union européenne ou après le 1er janvier 2000 – sont imposés comme les précéAHnts sur la plus-value AH cession « au moment où s’opère la cession ou le rachat AHs (mêmes) titres ».

Différence AH traitement fiscal entre situations analogues qui manque AH justification objective et raisonnable, c’est-à-dire qui ne poursuit pas un but légitime ou n’a pas AH rapport AH proportionnalité entre les moyens employés et le but poursuivi, la discrimination suivant la localisation du siège AHs sociétés ayant participé à l’opération AH fusion et la date AH celle- ci est certaine et prohibée par l’article 14 AH la convention AH sauvegarAH AHs droits AH l’homme et AHs libertés fondamentales et l’article 1er AH son premier protocole additionnel relatif au droit au respect AH ses biens.

Le dégrèvement sollicité n’en AHvrait pas moins être ordonné.

PAR CES MOTIFS

Les requérants concluent à ce qu’il plaise à la cour administrative d’appel :

1°ANNULER le jugement entrepris, ensemble la décision attaquée ;

2° ORDONNER le dégrèvement AHs impositions et pénalités contestées ;

3° CONDAMNER l’Etat à leur verser une inAHmnité AH 7.000 euros au titre AH l’article L 761-1 du coAH AH justice administrative

Pièce jointe : jugement du tribunal administratif AH […] du 22 octobre 2020 dans l’affaire n° 18-00206/2-3