Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Agapes a demandé au Tribunal administratif de Montreuil la décharge des cotisations d’impôt sur les sociétés « mises à sa charge pour un montant de 5 605 853 euros demandé au titre de l’exercice 2015 ».

Par un jugement n° 1906444/1 du 30 juillet 2021, ce tribunal a rejeté sa demande.

Procédure devant la Cour :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 23 septembre 2021 et 8 février 2022, la société Agapes, représentée par M^e Frédéric Donnedieu de Vabres, demande à la Cour :

1°) l’annulation du jugement n° 1906444/1 du 30 juillet 2021 du Tribunal administratif de Montreuil ;

2°) la décharge des impositions litigieuses et le rétablissement de son déficit à hauteur de 5 605 853 euros au titre de l’exercice 2015 ;

3°) la mise à la charge de l’Etat de la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la notion de cession de titres est fondamentalement distincte de la notion de liquidation et de transmission universelle de patrimoine ;

— en l’absence de réception de titres en échange des titres des sociétés absorbées, il ne saurait y avoir de cession ;

— les titres émis en contrepartie de l’augmentation de capital des sociétés Flunch 7 Est et Flunch Polska correspondent, non pas à des titres de participation, mais à des titres de placement ;

— les titres d’une même société détenus par une entreprise peuvent figurer simultanément dans des catégories comptables différentes, tant en compte de titres de participation qu’en valeurs mobilières de placement ;

— la possibilité de considérer les titres nouvellement émis de Flunch Polska en valeurs mobilières de placement n’est aucunement subordonnée au reclassement préalable des titres acquis initialement dans cette même catégorie comptable ;

— quand bien même les titres de participation Flunch Polska détenus antérieurement auraient été reclassés en valeurs mobilières de placement, une moins-value relevant du régime du long terme aurait été cristallisée conformément au a ter du I de l’article 219 du code général des impôts, correspondant à la différence de valeur des titres entre la date initiale d’acquisition et la date de la décision de procéder à la liquidation de la société, antérieure à l’émission des nouveaux titres.

Par un mémoire en défense enregistré le 29 décembre 2021, le ministre de l’économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens présentés par la société requérante ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 30 septembre 2022, la clôture d’instruction a été fixée au 17 octobre 2022.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. A,

— les conclusions de M^me Prévot, rapporteur public,

— et les observations de M^e Scholz, substituant M^e Donnedieu de Vabres, représentant la société Agapes.

Considérant ce qui suit :

1. La société par action simplifiée Flunch, filiale à 100 % de la société Agapes, a procédé à l’absorption de la société Flunch 7 Est le 13 août 2015 après l’avoir préalablement recapitalisée le 20 décembre 2013. Elle a par ailleurs procédé le 3 juillet 2015 à la liquidation de la société Flunch Polska Spolka zoo, qui avait été préalablement recapitalisée le 27 novembre 2013. Elle a fait l’objet d’une vérification de comptabilité pour la période allant du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2015, à l’issue de laquelle l’administration, sur le fondement du 2 bis de l’article 39 quaterdecies du code général des impôts, a remis en cause la déduction du résultat fiscal de celle-ci d’une partie des moins-values à court terme constatées, en ce qui concerne les titres émis lors des augmentations de capital, à l’occasion de la fusion simplifiée avec la société Flunch 7 Est et de la liquidation de la société Flunch Polska Spolka zoo, conduisant à un rehaussement en base d’un montant de 5 605 853 euros au titre de l’année 2015. La société anonyme Agapes, en qualité de société mère du groupe fiscalement intégré auquel appartient la société Flunch, relève appel du jugement par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande que celui-ci a considéré comme tendant au rétablissement de son déficit reportable déclaré au titre de l’exercice 2015.

2. Aux termes de l’article 39 quaterdecies du code général des impôts : « 2 bis. La moins-value résultant de la cession, moins de deux ans après leur émission, de titres de participation acquis en contrepartie d’un apport réalisé et dont la valeur réelle à la date de leur émission est inférieure à leur valeur d’inscription en comptabilité n’est pas déductible, dans la limite du montant résultant de la différence entre la valeur d’inscription en comptabilité desdits titres et leur valeur réelle à la date de leur émission ».

3. En premier lieu, pour l’application des dispositions précitées, les opérations de fusion ou de liquidation de sociétés sont assimilables à des opérations de cession dès lors qu’elles se traduisent par un transfert de l’actif social de la société absorbée ou liquidée. Par suite, le moyen tiré de ce que les dispositions de l’article 39 quaterdecies du code général des impôts sont inapplicables au cas d’espèce qui concerne des opérations de fusion et de liquidation ne peut qu’être écarté.

4. En deuxième lieu, la société requérante fait valoir que les titres émis en contrepartie de l’augmentation de capital des sociétés Flunch 7 Est et Flunch Polska correspondent, non pas à des titres de participation, mais à des titres de placement.

5. Le plan comptable général précise que les titres de participation sont ceux dont la possession durable est estimée utile à l’activité de l’entreprise, notamment parce qu’elle permet d’exercer une influence sur la société émettrice des titres ou d’en assurer le contrôle. Une telle utilité peut notamment être caractérisée si les conditions d’achat des titres en cause révèlent l’intention de l’acquéreur d’exercer une influence sur la société émettrice et lui donnent les moyens d’exercer une telle influence. Les titres émis ultérieurement par la même société ne peuvent recevoir une qualification comptable différente dès lors qu’à la date de leur souscription l’acquéreur entend conserver le contrôle de la société jusqu’à sa disparition, par absorption ou par liquidation, ou jusqu’à la cession du contrôle à un tiers. Il résulte de l’instruction que les titres émis préalablement aux augmentations de capital des sociétés Flunch 7 Est et Flunch Polska avaient été comptabilisés en tant que titre de participation. Aucun élément du dossier ne permet de constater que cette classification résulterait d’une erreur comptable. En outre, à la date d’émission des nouveaux titres, la société requérante entendait conserver le contrôle des deux sociétés concernées, nonobstant la circonstance que ce contrôle ait visé à leur liquidation ou à leur absorption. Il suit de là que le moyen susmentionné ne peut qu’être écarté.

6. Enfin, dès lors que les titres obtenus lors des augmentations de capital des sociétés Flunch 7 Est et Flunch Polska ont été à bon droit, ainsi qu’il vient d’être dit, comptabilisés comme titres de participation, les moyens tirés des conséquences qu’aurait pu avoir le reclassement des titres détenus initialement en titres de placement sont en tout état de cause dépourvus de portée.

7. Il résulte de tout ce qui précède que la société requérante n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l’Etat, qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante, le versement de la somme que la société requérante demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société Agapes est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Agapes et au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Copie en sera adressée au chef des services fiscaux chargé de la direction des vérifications nationales et internationales.

Délibéré après l’audience du 9 novembre 2022, à laquelle siégeaient :

— M^me Brotons, président de chambre,

— M^me Topin, président assesseur,

— M. Magnard, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 23 novembre 2022.

Le rapporteur,

F. A Le président,

I. BROTONS

Le greffier,

A. MOHAMAN YERO

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

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