Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

Les sociétés Spie Batignolles Tpci (mandataire), Sotrabas, Cégelec Mobility, Spie Batignolles Energie Fontelec et BG Ingénieurs Conseils ont demandé au tribunal administratif de Paris, à titre principal, de condamner la société SNCF Réseau à payer la somme de 6 500 000 euros hors taxes, soit 7 774 000 euros toutes taxes comprises, au titre de la proposition de transaction acceptée, à titre subsidiaire, d’arrêter le montant du décompte général à la somme de 36 794 396,16 euros hors taxes, soit 44 153 275,39 euros toutes taxes comprises. SNCF a demandé à titre reconventionnel le versement de la somme de 203 733,62 euros au titre des préjudices subis en raison des manquements contractuels du groupement.

Par un jugement n° 1517381/4-3 du 11 avril 2019, le tribunal administratif de Paris a, d’une part, rejeté la demande des sociétés Spie Batignolles Tpci (mandataire), Sotrabas, Cégelec Mobility, Spie Batignolles Energie Fontelec et BG Ingénieurs Conseils, et d’autre part, condamné les sociétés Spie Batignolles Tpci, Sotrabas, Cegelec Mobility, Spie Batignolles Energie Fontelec, BG ingénieurs conseils solidairement à payer à la société SNCF Réseau la somme de 4 179 303,86 euros TTC.

Procédure devant la Cour :

Par une requête enregistrée le 11 juin 2019, les sociétés Spie Batignolles Génie Civil, Spie Batignolles Energie, Cégelec Mobility, BG Ingénieurs conseils, représentées par M^e Grange, demandent à la Cour :

à titre principal :

1°) d’annuler le jugement n° 1517381 du tribunal administratif de Paris en tant qu’il a rejeté leur demande de paiement de la somme de 6 500 000 euros HT soit 7 774 000 euros TTC, qu’il a retiré du décompte général du marché la somme de 4 179 303,86 euros TTC et qu’il les a condamnées à payer cette somme à SNCF Réseau ;

2°) de condamner la société SNCF Réseau à leur verser la somme de 6 500 000 euros HT soit 7 774 000 euros TTC au titre de la proposition de transaction acceptée par elles ou au titre du décompte général notifié le 12 décembre 2014 ;

3°) d’arrêter le montant du décompte général du marché à la somme de 23 258 814,86 euros HT soit 28 114 566,76 euros T.T.C. ;

à titre subsidiaire :

1°) d’annuler ce jugement en tant qu’il a retiré du décompte général du marché la somme de 4 179 303,86 euros TTC et qu’il les a condamnées à payer cette somme à SNCF Réseau ;

2°) de réintégrer au décompte général du marché la somme de 2 000 000 euros à leur crédit;

3°) de les décharger des pénalités de retard  ; à leur crédit;

4°) d’arrêter le montant du décompte général du marché de rénovation du tunnel des Montets à la somme de 20 254 341,35 euros HT soit 24 305 209,62 euros TTC ;

En tout état de cause, de mettre à la charge de la société SNCF Réseau une somme de 3000 euros au titre de l’article L761-1 du code de justice administrative.

Les sociétés soutiennent que :

— le tribunal a commis une erreur dans l’application de la TVA ;

— l’accord transactionnel concernant le règlement d’une somme de 6 500 000 euros HT est régulier ;

— la somme de 1 495 523,49 euros retenue au titre des pénalités de retard n’est pas justifiée dès lors que la société SNCF Réseau n’établit pas que les retards dans l’exécution des travaux leur seraient imputables et alors que les difficultés rencontrées à savoir, la modification et l’allongement de l’ordonnancement des opérations, les aléas géologiques et hydrogéologiques imprévisibles, les demandes nouvelles par rapport au programme, le retard dans la transmission des données d’entrée et le retard dans les réponses aux avis techniques des homologations ne leur sont pas imputables.

Par un mémoire en défense enregistré le 31 mars 2020, la société SNCF Réseau, représentée par M^e Memlouk, demande à la Cour :

1°) de rejeter la requête ;

2°) de réformer, par la voie de l’appel incident, l’article 4 du jugement n° 1517381 rejetant ses conclusions reconventionnelles s’élevant à la somme de 213 466,65 euros TTC ou à défaut, condamner à lui payer cette même somme la société Spie Batignolles Génie Civil, en qualité de mandataire du groupement ;

3°) de condamner solidairement le groupement formé par les sociétés SPIE Batignolles Génie civil, Cégelec Mobility, SPIE Batignolles Energie et BG Ingénieurs Conseils ou à défaut la société SPIE Batignolles Génie Civil en qualité de mandataire à lui verser la somme de 4 392 770,51 euros TTC intégrant un surplus de 213 466,65 euros TTC ;

4°) d’assortir ces sommes des intérêts moratoires à compter du 16 décembre 2014, date à laquelle la société SPIE Batignolles a accusé réception de l’ordre de service n° 93 lui notifiant le décompte général du marché en litige, et de la capitalisation des intérêts ;

5°) de mettre à la charge de SPIE Batignolles Génie civil, de Cégelec Mobility, de SPIE Batignolles Energie et de BG Ingénieurs Conseils la somme de 7 000 euros à verser chacune à la société SNCF Réseau au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société SNCF Réseau soutient que :

— les demandes sont irrecevables dans leur ensemble en tant qu’elles ne respectent pas les stipulations du CCG CR encadrant les réclamations sur le décompte général ; en tout état de cause, la demande de réintégration de l’avance sur protocole transactionnel est irrecevable en raison de la clause de renonciation à tout litige contenue dans la convention du 11 octobre 2013 ;

— la réclamation du 23 janvier 2015 contre l’ordre de service n° 93, notifiant le décompte général, est irrecevable car elle est entachée de forclusion, l’action en contestation était prescrite en application de l’article XIV.I du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) ;

— les demandes sont dépourvues de bien-fondé dès lors que :

— c’est à bon droit que le tribunal a retenu que le solde du décompte général s’élève à la somme de 3 482 753,22 euros au titre du « Restant dû HT », en revanche, le décompte général notifié au titre du « Restant dû TTC  » aurait dû inclure la TVA de 392 000 euros versée par la société SNCF Réseau sur l’avance sur protocole transactionnel, a conclu à l’absence d’accord transactionnel concernant le règlement d’une somme de 6 500 000 euros HT en raison du défaut de signature de cet accord par les parties et de l’absence d’acceptation sans réserve du décompte général et définitif par le groupement et au remboursement de l’avance d’un montant de 2 000 000 euros HT, a appliqué les pénalités de retard au regard de l’inopérance des faits générateurs invoqués par le groupement compte tenu de la convention du 11 octobre 2013, de l’absence de réserves sur les ordres de service ou de la mise en œuvre de la procédure d’alerte, de l’absence de retard par une modification et allongement de l’ordonnancement de l’opération, de l’imputabilité du retard au groupement dans l’exécution du marché, de l’absence d’aléas géologiques et hydrogéologiques imprévisibles, de l’absence de demandes nouvelles par rapport au programme justifiant le retard, de l’absence de justification du retard du groupement par les modifications des données d’entrée et les retards dans les réponses aux avis techniques allégués ;

— c’est à bon droit que les pénalités de retard sur le délai global ont été calculées sur la base d’une acceptation par la maîtrise d’ouvrage d’un droit de prolongation de délai jusqu’au 6 décembre 2013 et aucune des difficultés invoquées n’a fait l’objet de réserves sur ordres de service ou de la mise en œuvre de la procédure d’alerte ;

— aucun des événements invoqués, à savoir la modification et l’allongement allégués de l’ordonnancement de l’opération, les aléas géologiques et hydrogéologiques, les demandes supposément nouvelles par rapport au programme ou les modifications des données d’entrée et les retards invoqués dans les réponses aux avis techniques, ne conduit à écarter l’imputabilité des retards au groupement ;

— les sociétés requérantes doivent être condamnées à lui payer la somme de 213 466,65 euros TTC, décomposée comme suit :

—  100 000 euros TTC au titre du défaut de remise en exploitation routière du tunnel des Montets dans des conditions normales pendant l’hiver 2012/2013 ;

—  69 976 euros HT, soit 83 971,20 euros TTC, au titre du préjudice lié au défaut de remise en exploitation ferroviaire pendant l’hiver 2012/2013 et en 2014 ;

—  2 500 euros HT, soit 3 000 euros TTC, au titre des réserves non levées après la réception ;

—  26 495,45 euros TTC au titre des fuites et de la surconsommation d’eau dans le tunnel.

Par un mémoire en réplique enregistré le 21 janvier 2022, les sociétés SPIE Batignolles Génie civil, SPIE Batignolles Energie et BG Ingénieurs Conseils, représentées par M^e Janvier succédant à M^e Grange, concluent au rejet de l’appel incident de la société SNCF Réseau et demandent à la Cour :

à titre principal :

1°) d’annuler ou réformer le jugement n° 1517381 du tribunal administratif de Paris en tant qu’il a écarté l’existence d’une transaction arrêtant le décompte général et définitif du marché et fixant le solde restant dû au groupement à la somme de 3 017 246,78 euros HT, et a condamné in solidum les sociétés membres du groupement à payer à la société SNCF Réseau la somme de 4 179 303,86 euros TTC au titre du règlement judiciaire du marché ;

2°) de condamner la société SNCF Réseau à restituer à SPIE Batignolles la somme de 4 179 303,86 euros TTC et à leur payer la somme de 3 017 246,78 euros HT augmentée des intérêts moratoires au taux de 1,20 % à compter du 28 décembre 2014 avec capitalisation à compter du 29 décembre 2015 ;

3°) de mettre à la charge de la société SNCF Réseau une somme de 20 000 euros au titre de l’article L761-1 du code de justice administrative ;

à titre subsidiaire :

1°) d’annuler ou réformer le jugement n° 1517381 du tribunal administratif de Paris en tant qu’il n’a pas fait droit, même partiellement, à la réclamation du groupement contre le décompte général notifié par l’ordre de service n° 93 ;

2°) d’arrêter le montant du décompte général du marché à la somme de 27 372 111,20 euros HT et fixer le solde restant dû à la somme de 9 568 224,49 euros HT ;

3°) de condamner la société SNCF Réseau à leur payer la somme de 9 568 224,49 euros HT augmentée des intérêts moratoires au taux de 1,20 % à compter du 28 décembre 2014 avec capitalisation à compter du 29 décembre 2015.

Ces sociétés soutiennent que :

Sur la régularité du jugement attaqué :

— le tribunal n’a pas répondu au moyen tiré de ce que la rencontre des consentements résultait de la signature du courrier de transmission du protocole par le représentant du maître d’ouvrage du 12 décembre 2014 d’une part, et de l’acceptation explicite et univoque de ce protocole exprimée par le mandataire du Groupement dans son courrier du 19 juillet 2016 d’autre part ;

— en ne recherchant pas si, comme cela a été soutenu en première instance, la responsabilité du maître d’ouvrage est susceptible d’être engagée en raison d’un préjudice lié à l’allongement des délais et à la désorganisation du chantier inhérents aux prestations supplémentaires résultant des demandes nouvelles par rapport au Programme, les premiers juges ont entaché leur décision d’insuffisance de motivation ;

Au fond :

— à titre principal, la demande tendant à l’exécution forcée de l’accord transactionnel concernant le règlement d’une somme de 6 500 000 euros HT ne peut pas être écartée et à titre subsidiaire, la réclamation contre le décompte général est fondée ;

— la TVA ne peut pas être appliquée aux pénalités de retard ;

— le quantum de la demande doit être revalorisé à la somme de 8 072 698 euros HT au titre de la modification et l’allongement de l’ordonnancement des opérations, les aléas géologiques et hydrogéologiques imprévisibles, les demandes nouvelles par rapport au programme, le retard dans la transmission des données d’entrée et le retard dans les réponses aux avis techniques des homologations ;

— elles doivent être déchargées des pénalités de retard, à titre principal, au regard du délai global d’exécution qui ne leur est pas opposable, à titre subsidiaire, au regard de l’absence de fondement de ces pénalités ;

— les fins de non-recevoir opposées par la société SNCF Réseau tirées de la tardiveté et de l’absence de signature du décompte général avec réserves ne sont pas fondées ;

— les demandes reconventionnelles formulées par société SNCF Réseau doivent être rejetées.

Par un second mémoire en défense enregistré le 30 mai 2022, la société SNCF Réseau, représentée par M^e Memlouk, demande à la Cour de constater l’irrecevabilité d’une part, des conclusions principales des sociétés requérantes et d’autre part, de la demande subsidiaire, modifiée et augmentée au titre de la rémunération complémentaire qui est nouvelle et, partant, irrecevable ;

La société SNCF Réseau soutient que :

— la demande principale des sociétés requérantes, tendant à l’exécution forcée du projet de transaction de 2014 entre RFF et le groupement d’entreprises, est irrecevable dès lors qu’il n’a jamais été signé par le mandataire du groupement et qu’en outre le groupement est désormais caduc, Cegelec Mobility n’étant plus représentée dans le mémoire en réplique ;

— les conclusions principales divergent de celles contenues dans le mémoire en réplique, la demande au titre de la rémunération complémentaire étant désormais formulée pour le compte de trois cotraitants alors qu’elle a été formulée en première instance pour le compte de quatre cotraitants est donc nouvelle ;

— les cotraitants avaient demandé, dans la requête en appel, à ce que la Cour arrête « le montant du décompte général du marché de rénovation du tunnel des Montets à la somme de 20 254 341,35 euros H.T., soit 24 305 209,62 euros T.T.C » ; ce montant correspond au montant du décompte général notifié par ordre de service n° 93 en y ajoutant la réintégration du montant de l’avance sur protocole transactionnel de 2 000 000 euros HT, les sociétés cotraitantes avaient donc renoncé à la demande de règlement complémentaire, comme il a été souligné dans le premier mémoire en défense de la société SNCF Réseau ; dans ces conditions, les sociétés requérantes sont à présent irrecevables à solliciter dans leur mémoire en réplique que la Cour arrête " le montant du Décompte général du Marché à la somme de 27.372.111,2 € HT « et fixe » le solde restant dû à la somme de 9.568.224,49 euros HT ;

— il est précisé que cette somme de 27 372 111,20 euros HT correspond au « montant du Décompte général notifié par le biais de l’OS n° 93 (17.803.886,75 euros HT), augmenté des pénalités de retard indûment appliquées (1.495.523,29 euros) et des droits à rémunération complémentaire du Groupement (8.072.698 euros HT) », cette demande est d’autant plus irrecevable qu’elle est formulée pour le compte de trois cotraitants alors qu’elle a été formulée en première instance pour le compte de quatre cotraitants;

— seule la demande de décharge des pénalités de retard qui au demeurant sont pleinement justifiées est recevable ;

— l’argumentation des requérantes qui s’appuie sur un « rapport interne » du maître d’ouvrage est inopérante ;

— la demande de règlement complémentaire qui a pour objet le paiement de travaux supplémentaires et l’indemnisation des difficultés d’exécution ne relèvent pas des mêmes fondements juridiques ; s’agissant d’un marché de conception-réalisation soumis à une obligation de résultat et rémunéré par un prix global et forfaitaire, les difficultés d’exécution du marché n’ouvrent droit à indemnisation qu’en cas de faute du maître d’ouvrage ou de sujétions imprévues ; en l’espèce, les difficultés invoquées trouvent leur origine dans des manquements du groupement et non dans une faute du maître d’ouvrage ni dans une sujétion imprévue ayant eu pour effet de bouleverser l’économie général du contrat.

Par un mémoire enregistré le 15 juin 2022, Cégelec Mobility représentée par M^e Debuchy, demande à la Cour :

à titre principal :

1°) d’annuler le jugement n° 1517381 du tribunal administratif de Paris en tant qu’il a rejeté la demande de paiement de la somme de 6 500 000 euros HT au titre de la proposition de transaction acceptée ;

2°) de condamner la société SNCF Réseau à payer aux sociétés Spie Batignolles génie Civil, Cegelec Mobility, Spie Batignolles Energie et Bg Ingenieurs Conseils la somme de 6 500 000 euros HT au titre de la proposition de transaction, ou au titre du décompte général notifié le 12 décembre 2014, somme assortie des intérêts moratoires, au taux de 1,20 %, à compter du 28 décembre 2014 ;

3°) de rejeter comme irrecevables et infondées toutes les demandes de la société SNCF Réseau ;

à titre subsidiaire :

1°) de réintégrer au décompte général du marché la somme de 2 000 000 euros au crédit des sociétés Spie Batignolles génie Civil, Cégelec Mobility, Spie Batignolles Energie et BG Ingénieurs Conseils ;

2°) de réintégrer les pénalités de retard à hauteur de 1 495 523,49 euros au crédit des sociétés sociétés Spie Batignolles génie Civil, Cégelec Mobility, Spie Batignolles Energie et BG Ingénieurs Conseils ;

en tout état de cause :

— de réformer le jugement en ce qu’il a condamné solidairement les entreprises membres du groupement momentané d’entreprises conjointes ;

— de condamner la société SNCF Réseau à lui payer la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— elle n’a pas donné son accord pour saisir le tribunal d’une action commune aux fins de paiement du solde du marché à la suite du rejet de la réclamation contre le décompte général, puis interjeter appel du jugement ;

— les prétentions de la société SNCF Réseau quant à la prétendue caducité du groupement ne sont pas juridiquement fondées et les juridictions administratives ne sont pas compétentes pour statuer sur la caducité d’une convention de groupement momentané d’entreprises qui est un contrat de droit privé ;

— l’irrecevabilité de la demande subsidiaire compte tenu que cette demande aurait été modifiée et augmentée par rapport à l’acte d’appel du fait qu’elles n’aient été formulées que par trois cotraitants sur quatre, n’est pas juridiquement motivée ;

— l’accord transactionnel est une offre ferme de contracter, moyennant le paiement de 6 500 000 euros HT en contrepartie d’une renonciation à solliciter en justice le règlement d’une demande de rémunération complémentaire d’un montant de 17 732 325 euros HT ;

— la société SNCF Réseau a versé l’avance sur le protocole transactionnel de 2 000 000 d’euros, ce qui constitue un début d’exécution du protocole d’accord transactionnel ;

à titre subsidiaire :

— l’article 4 du protocole transactionnel sur les modalités de remboursement doit être déclaré nul, SNCF Réseau, ayant en outre expressément manifesté son intention de renoncer à l’application de cet article 4 et renoncé à réclamer la restitution de l’avance octroyée, laquelle avance avait par ailleurs une contrepartie, puisqu’elle lui a permis d’obtenir de ses cocontractants une accélération de la réalisation de leurs prestations ;

— les pénalités de retard ne lui sont pas applicables dès lors que les causes de retard sont exclusivement liées à des problématiques de conception, d’ordonnancement, d’avis technique et de sujétions imprévues affectant les travaux de génie civil et qui sont à l’origine du décalage du planning ;

— le retard d’exécution des travaux des sociétés membres du groupement est le produit d’aléas imprévisibles, de faits imputables au maître d’ouvrage ou de faits de tiers dont les sociétés membres du groupement ne peuvent être tenues pour responsables ;

— SNCF Réseau ne prouve aucune faute à l’égard des membres du groupement, ne justifie d’aucun retard et n’est donc pas fondée à solliciter le paiement de pénalités de retard ;

— en tout état de cause, s’agissant d’un groupement conjoint, les membres du groupement ne peuvent être condamnés in solidum ou solidairement ;

la TVA ne peut pas être appliquée aux pénalités de retard ;

— les fins de non-recevoir et l’appel incident présentés par la société SNCF Réseau doivent être rejetés.

Par un mémoire en duplique enregistré le 17 juin 2022, les sociétés SPIE Batignolles Génie civil, SPIE Batignolles Energie et BG Ingénieurs Conseils, représentées par M^e Janvier, persistent dans leurs précédentes écritures et soutiennent en outre d’une part, que la demande de tous les membres du groupement tendant à l’exécution forcée de la transaction est recevable et d’autre part, qu’elles n’ont pas fait évoluer la requête d’appel, mais ont simplement corrigé une erreur sur la somme due en exécution de la transaction, résultant d’une confusion entre l’indemnité de 6 500 000 euros HT allouée au titre de la demande de rémunération complémentaire et le solde du marché tel que fixé par la transaction (valant DGD) après prise en compte de cette indemnité.

Par une ordonnance du 23 juin 2022, la clôture de l’instruction a été fixée au

13 juillet 2022.

Vu :

— les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le cahier des clauses générales applicables aux marchés de conception-réalisation passés par RFF et / ou SNCF ;

— le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) ;

— le code civil ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Briançon, rapporteure,

— les conclusions de M^me Jayer, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Chehab, représentant les sociétés Spie Batignolles Génie Civil, Spie Batignolles Energie et BG Ingénieurs conseils, de M^e Munari, représentant Cegelec Mobility et de M^e Juquin, représentant la société SNCF Réseau.

Une note en délibéré présentée pour les sociétés Spie Batignolles Génie Civil, Spie Batignolles Energie et BG Ingénieurs conseils a été enregistrée le 5 avril 2023.

Considérant ce qui suit :

1. Réseau Ferré de France (RFF), aux droits duquel vient la société SNCF Réseau, a confié un mandat de maîtrise d’ouvrage déléguée à la société Setec Organisation en vue de la passation et de l’exécution d’un marché de conception réalisation pour la rénovation du tunnel des Montets en Haute-Savoie. La société Setec Organisation a confié au groupement constitué de la société Spie Batignolles TPCI (mandataire du groupement) et des sociétés Sotrabas, Cégelec Mobility, Spie Batignolles Energie Fontelec et BG Ingénieurs Conseils, le marché de conception réalisation, notifié le 2 mars 2012, pour la rénovation du tunnel des Montets situé en Haute-Savoie. Les sociétés Spie Batignolles Génie Civil, Spie Batignolles Energie, Cégelec Mobility, BG Ingénieurs conseils relèvent appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande de paiement de la somme de 6 500 000 euros H.T., soit 7 774 000 euros T.T.C., a établi le solde du marché à la somme de 4 179 303,86 euros T.T.C. et les a condamnées à payer cette somme à la société SNCF Réseau. Par la voie de l’appel incident, cette dernière demande à la Cour de réformer l’article 4 du jugement n° 1517381 rejetant ses conclusions reconventionnelles s’élevant à la somme de 213 466,65 euros TTC et en conséquence de condamner solidairement le groupement ou à défaut la société SPIE Batignolles Génie Civil, en qualité de mandataire du groupement, à lui verser la somme de 4 392 770,51 euros TTC, assortie des intérêts moratoires à compter du 16 décembre 2014, date à laquelle la société SPIE Batignolles a accusé réception de l’ordre de service n°93 lui notifiant le décompte général du marché en litige, et de la capitalisation des intérêts.

Sur la recevabilité des conclusions d’appel :

2. En premier lieu, s’agissant d’un groupement conjoint, le mandataire peut représenter les autres entreprises en justice lorsque le contrat lui a expressément confié cette mission. Cegelec Mobility soutient qu’elle n’a pas donné son accord pour saisir le tribunal d’une action commune aux fins de paiement du solde du marché à la suite du rejet de la réclamation contre le décompte général, puis interjeter appel du jugement. De son côté, la société SNCF Réseau soulève l’irrecevabilité des conclusions de l’appel principal en invoquant la caducité du groupement au motif que la société SPIE Batignolles ne peut plus revendiquer la qualité de mandataire du groupement dès lors qu’elle ne représente désormais plus Cegelec Mobility. Toutefois, il est constant que la demande devant le tribunal comme la requête devant la Cour ont été présentées par chacune des sociétés du groupement conjoint sous la forme d’une requête collective. La circonstance que Cegelec Mobility ait choisi, en cours d’instance devant la Cour, d’être représentée par son propre conseil, en formulant des conclusions distinctes qui ne peuvent toutefois être qualifiées de divergentes, en précisant qu’elle vient au soutien de l’argumentaire développé par les sociétés Spie Batignolles Génie Civil, Spie Batignolles Energie, et BG Ingénieurs conseils et en indiquant qu’aucun retard ne peut lui être reproché dans l’exécution de ses prestations sur le marché de travaux, demeure sans incidence sur la recevabilité de la requête d’appel. Par suite, les fins de non-recevoir soulevées par Cegelec Mobility et la société SNCF Réseau doivent être écartées.

3. En second lieu, par leur requête d’appel enregistrée le 11 juin 2019, les sociétés requérantes ont limité leurs demandes à l’exécution du protocole transactionnel, à l’application de la TVA et à la décharge des pénalités de retard. Dès lors, la demande de rémunération complémentaire, présentée dans le mémoire en réplique enregistré le 21 janvier 2022, est nouvelle et par suite irrecevable. En revanche, les appelantes sont recevables à invoquer, à l’appui de leurs conclusions tendant à la décharge des pénalités, les faits qui seraient selon elles à l’origine des retards dans les délais d’exécution, à savoir l’ordonnancement de l’opération, les aléas géologiques et hydrologiques, les demandes nouvelles par rapport au programme, les modifications des données d’entrée ainsi que les retards dans les réponses aux avis techniques.

Sur la régularité du jugement attaqué :

4. D’une part, les sociétés requérantes soutiennent que le tribunal n’a pas répondu au moyen tiré de ce que la rencontre des consentements résultait de la signature du courrier de transmission du protocole par le représentant du maître d’ouvrage du 12 décembre 2014 d’une part, et de l’acceptation explicite et univoque de ce protocole exprimée par le mandataire du groupement dans son courrier du 19 juillet 2016 d’autre part. Toutefois, il ressort des termes du jugement attaqué que le tribunal, qui n’était pas tenu de répondre à tous les arguments, a répondu à ce moyen en relevant que le protocole n’a pas été signé par les différentes parties au litige.

5. D’autre part, le tribunal a recherché si une faute était imputable à la société SNCF Réseau dans le cadre des demandes de rémunérations complémentaires et a estimé que le groupement était à l’origine des retards ayant entrainé les pénalités. Par suite, le moyen tiré de l’insuffisante motivation du jugement attaqué doit être écarté.

6. Il résulte de ce qui précède que les sociétés requérantes ne sont, en tout état de cause, pas fondées à soutenir que le jugement attaqué serait entaché d’irrégularité.

Sur la recevabilité des demandes de première instance :

7. Aux termes de l’article XIV.2. du CCAP : « Si le Concepteur/Réalisateur refuse de signer sans réserve le décompte général, le Maître d’Ouvrage Délégué dispose, à compter de la date de réception du mémoire de réclamation exprimant ces réserves et remis dans les conditions de l’article 13.35 du CCG-CR, d’un délai de six mois pour notifier sa décision. L’absence de notification de décision dans le délai de six mois vaut rejet de la demande de l’entrepreneur. Si, dans le délai de trois mois à partir de la notification de décision ou de l’expiration du délai de réponse de six mois du Maître d’Ouvrage Délégué, le Concepteur/Réalisateur n’a pas porté ses réclamations devant le tribunal compétent, il est considéré comme ayant adhéré à la décision du Maître d’Ouvrage Délégué et toute réclamation se trouve éteinte. ». Contrairement à ce que soutient la société SNCF Réseau, le groupement qui n’a visé que l’article 2.62 du CCAG ne peut être regardé comme ayant renoncé à l’application du CCAP. Par suite, en application des dispositions précitées, le mémoire en réclamation du 23 janvier 2015 sur l’ordre de service n°93 du 15 décembre 2014, notifié le lendemain, qui mentionne explicitement « Réserves à l’ordre de service n°093 – Décompte général – Mémoire de réclamation » et précise que l’ordre de service est signé avec réserves était recevable, de même que la demande présentée au tribunal le 23 octobre 2015.

Sur l’appel principal :

En ce qui concerne le protocole d’accord transactionnel et la demande de paiement de la somme de 6 500 000 euros HT :

8. Par un courrier du 12 décembre 2014, RFF a proposé au groupement de conclure une transaction par la signature d’un « protocole d’accord transactionnel » formant avec le décompte général un ensemble contractuel indivisible. D’une part, aux termes de l’article 3 de ce protocole transactionnel, RFF s’engageait à verser la somme de 3 017 246,78 euros HT, après déduction d’une avance transactionnelle de 2 000 000 euros HT et des pénalités, au groupement qui acceptait de renoncer définitivement à toute demande relative aux différends mentionnés au préambule du protocole et à toute action contentieuse et s’engageait à signer sans réserve, faute de nullité, le décompte général et définitif. D’autre part, l’article 4 de ce protocole indiquait que : « le présent protocole entrera en vigueur à partir de la date de sa signature par la dernière partie signataire ». Toutefois, il résulte de l’instruction que ce protocole, alors même que la négociation était très avancée, n’a pas été signé par les parties au litige et ne peut être regardé comme ayant fait l’objet d’un « consentement tacite », alors même qu’il n’a pas été « retiré » et que, par courrier adressé à la société SNCF Réseau le 19 juillet 2016, le mandataire du groupement indiquait « qu’il conviendrait de nous rencontrer très rapidement afin que nous puissions respectivement régulariser les actes constituant le décompte général du marché ». Ce protocole ne peut donc être considéré comme un engagement contractuel auquel pourrait être appliqués les principes de bonne foi et de loyauté. Ainsi, les conditions d’entrée en vigueur du protocole n’étant pas réunies, les circonstances d’une part, qu’une première convention portant « avance sur protocole transactionnel d’un montant de 2 000 000 euros HT » a été conclue le 11 octobre 2013 entre le maître d’ouvrage et le groupement et que cette somme a été versée, et d’autre part, que le paiement de cette somme n’a pas été remis en cause lors de l’envoi de la proposition de transaction adressée le 12 décembre 2014, ne permettent pas d’établir que la société SNCF Réseau aurait implicitement admis que cette somme était acquise aux entreprises.

9. Il résulte de ce qui précède que les sociétés requérantes ne sont pas fondées à se prévaloir de ce que cet accord transactionnel vaudrait validation du versement d’une somme de 6 500 000 euros HT au titre du décompte général définitif.

En ce qui concerne l’application de la TVA :

10. D’une part, l’indemnité perçue du fait du retard dans l’exécution du marché n’est pas la contrepartie d’une prestation mais constitue la réparation d’un préjudice qui est dissociable de la prestation fournie. Il n’y a donc pas lieu d’appliquer la TVA sur le montant des pénalités pour le calcul du solde TTC du décompte général. Il résulte de l’instruction que la somme de 1 495 526,49 euros retenue dans le décompte général au titre des pénalités de retard n’inclut pas la TVA dans le solde « Restant dû TTC » du décompte général de 3 480 198,56 euros TTC.

11. D’autre part, le solde du décompte général notifié mentionne au titre du « Restant dû TTC » la somme de 3 480 198,56 euros TTC incluant l’avance sur protocole transactionnel de 2 000 000 euros HT auquel il convient d’ajouter la TVA pour un montant de 392 000 euros dont la société SNCF Réseau soutient sans être contredite qu’elle a été versée. Par suite, ce montant doit être ajouté au solde « Restant dû TTC » du décompte général qui doit ainsi être porté à la somme de 3 872 198,56 euros TTC.

En ce qui concerne l’application des pénalités de retard :

12. Aux termes de l’article 22. 1 du CCG CR : « En cas de retard dans l’exécution des travaux, tranches de travaux, ouvrages, parties d’ouvrages, ou ensembles de prestations pour lesquelles un délai d’exécution partiel ou une date limite ont été fixés, des pénalités journalières sont appliquées, sans mise en demeure préalable. () Dans le silence du marché, chaque pénalité de retard est égale à 1/3000 du montant total hors TVA, actualisé ou révisé s’il y a lieu, de l’ensemble du marché ou des tranches, ouvrages, parties d’ouvrages ou ensembles de prestations considérés. Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d’ouvrage ». Aux termes de l’article V du CCAP : « Les pénalités et retenues mentionnées dans ce chapitre s’appliquent sans mise en demeure préalable et sont cumulables. Elles s’appliquent par jour calendaire de retard. Le montant cumulé des pénalités sera retenu sur les sommes dues au Titulaire » et aux termes de l’article V.1 du CCAP : « En cas de retard sur le délai global : pénalité de 1/ 1000ème du montant HT total du marché par jour calendaire de retard ».

13. L’acte d’engagement du marché prévoyait une date limite d’achèvement des études, travaux et essais au 22 juillet 2013. Par l’accord du 11 octobre 2013 sur l'« avance sur protocole transactionnel », les parties ont pris en compte d’une part, les retards dans le démarrage de l’opération, l’ordre de service n°3 du 4 avril 2012 autorisant le démarrage des travaux ayant été signé sans réserve et d’autre part, la date du 6 décembre 2013 qui avait été retenue pour la mise en service ferroviaire, date au-delà de laquelle l’avance devait être remboursée. Pour appliquer les pénalités de retard, la société SNCF Réseau s’est fondée sur la date du 28 février 2014, date d’achèvement des travaux aux termes de la réception intervenue le 9 juillet suivant, soit 84 jours à partir du 6 décembre 2013.

14. Les sociétés qui contestent ces pénalités soutiennent que la société SNCF Réseau n’établit pas que les retards dans l’exécution des travaux leur seraient imputables alors que les difficultés rencontrées, à savoir la modification et l’allongement de l’ordonnancement des opérations, les aléas géologiques et hydrogéologiques imprévisibles, les demandes nouvelles par rapport au programme, le retard dans la transmission des données d’entrée et le retard dans les réponses aux avis techniques des homologations ne leur sont pas imputables.

S’agissant de la modification et l’allongement de l’ordonnancement de l’opération :

15. Les sociétés requérantes soutiennent que les retards sont imputables à l’allongement de l’ordonnancement de l’opération lié au report du point de départ du délai global de l’opération et au non-respect des clauses contractuelles des trois premiers ordres de service, le maître d’ouvrage s’étant abstenu de notifier l’ordre de service global de démarrage des études et travaux, qu’il a unilatéralement remplacé par trois ordres de service. Toutefois, il résulte de l’instruction que ces ordres de service du 27 février, 8 mars et 4 avril 2012, qui selon les sociétés seraient à l’origine de ce bouleversement, ont été signés sans réserve par le groupement. Par ailleurs, comme l’a relevé le tribunal, le groupement s’est engagé d’une part, dans l’acte d’engagement du 20 février 2012, sur une date limite d’achèvement des études, travaux et essais fixée au 22 juillet 2013, prenant en compte les périodes d’interruption d’exploitation ferroviaire d’avril à décembre et d’autre part, dans la lettre d’intention de commande signée par le mandataire du groupement le 27 décembre 2011 pour la mise au point de l’avant-projet définitif, la réalisation des études de projet et l’accompagnement dans le déroulement des procédures préalables aux travaux, à « mobiliser les ressources () afin d’assurer la préparation et la réalisation des études nécessaires au démarrage du chantier de modernisation du tunnel des Montets le 2 avril 2012 ». Cette lettre, antérieure à l’acte d’engagement, prévoyait la finalisation des études de projet au 4 avril 2012 et le démarrage des travaux dans le tunnel, le 9 avril 2012. Il en résulte que les sociétés ne sont pas fondées à soutenir que les trois premiers ordres de service auraient entraîné un bouleversement de l’ordonnancement du marché.

S’agissant des aléas géologiques et hydrologiques imprévisibles :

16.Aux termes de l’article III.1.2.4 du CCAP: « Le Concepteur/Réalisateur reconnait avoir, avant la remise de son offre, pris connaissance complète et entière du terrain, de ses abords, voisinage, ouvrages avoisinants ainsi que des conditions d’accès et des possibilités de desserte en voirie et réseaux divers, et de tous les éléments généraux ou locaux en relation avec l’exécution des travaux notamment :- des reconnaissances géologiques, hydrologiques et géotechniques ayant été menées () ». Par ailleurs, en vertu l’article III.6 du CCAP, des sondages complémentaires peuvent être réalisés.

17. Les sociétés soutiennent qu’elles ont dû faire face à des aléas géologiques et hydrologiques qui ne résultaient pas des données du marché, en particulier des venues d’eau sous radier, en pied droit de tunnel coté Montroc entre les PM 20 et 60, coté Vallorcine du PM 1650 au PM 1882, des écarts sur la densité de fracturation et la résistance du massif encaissant

(PM390-950) ainsi que des difficultés sur les 232 mètres du tunnel côté Vallorcine relatives à l’assise de coque. Toutefois, il ne résulte pas de l’instruction que les informations fournies auraient été insuffisantes en ce qui concerne les sujétions relatives à la nature du terrain et aux contraintes liées aux travaux de régénération des ouvrages souterrains du patrimoine ferroviaire dans le massif alpin. En particulier, si les venues d’eau en partie basse impliquent de bien connaitre les méthodes anciennes de construction, celles-ci ne pouvaient être ignorées du groupement qui, dans son courrier du 11 octobre 2011, s’était engagé sur une offre garantissant la bonne exécution des travaux. Par suite, les sujétions invoquées ne peuvent être regardées comme présentant un caractère imprévisible et comme ayant eu un impact de nature à remettre en cause le calendrier et la date du 6 décembre 2013 retenue pour la mise en service ferroviaire.

S’agissant des demandes nouvelles par rapport au programme :

18. Les sociétés soutiennent que les demandes nouvelles, dont elles ne contestent pas le paiement, ont eu un impact sur les délais, soit au démarrage des travaux soit en cours d’exécution, notamment l’ordre de service n° 51 du 12 juin 2013 prescrivant l’interruption des travaux dans la gare, dont la reprise n’a été autorisée que deux mois plus tard, à la suite de la notification de l’ordre de service n° 58. Toutefois, l’ensemble des ordres de service en cause, à savoir les ordres de services 16, 31, 41, 50, 51, 53, 59, 60, 63, 64, 65 et 67 prescrivant des prestations supplémentaires ont été établis durant l’année 2012 et jusqu’au mois de septembre 2013. L’ordre de service n° 64 a été signé le 29 août 2013 avec des réserves portant notamment sur des « conséquences financières et des délais complémentaires ». Toutefois, l’ensemble de ces éléments, y compris les conséquences sur les délais, étaient connus lors de la signature, le 11 octobre 2013, de l’accord prenant acte du report au 6 décembre 2013 de la date d’achèvement des travaux ainsi que de la mise en service ferroviaire de l’opération. Enfin, si les sociétés requérantes soutiennent que « l’ordre de service n° 67 a prescrit le tirage du câble Eclair dans le tunnel pour la semaine 43 » et allèguent un retard dû au fait que le surveillant de travaux de la S.N.C.F. intervenu sur place pour assurer le contrôle des travaux ne disposait pas des bons plans, cet ordre de service du 25 octobre 2013 a, en tout état de cause, été annulé et remplacé par l’ordre de service n° 81 signé sans réserve.

S’agissant des modifications des données d’entrée et retards dans les réponses aux avis techniques :

19. Les sociétés soutiennent que le contenu et l’ordonnancement des études de projet ont été bouleversés en raison des retards dans la délivrance des avis requis sur le dossier AVP et sur le dossier PRO. Au soutien de ces écritures, elles indiquent qu’à la suite de la remise du dossier PRO le 5 avril 2012, le document comportait 586 réserves à lever afin de permettre son approbation, dont des commentaires ou avis sur les études mais pas sur des points de

non-conformité vis-à-vis du programme de l’opération et à revenir sur l’AVP. Le 15 juin 2012, le maître d’ouvrage a demandé que le dossier PRO intègre l’intégralité de ces 586 réserves, et non seulement celles se rapportant à des non-conformités au Programme comme proposé par le groupement pour ne pas retarder davantage les études, ce qui nécessitait donc une reprise préalable de l’AVP avant la reprise du dossier PR. Les sociétés indiquent également que, comme le précise le compte-rendu de chantier n° 7 de la semaine du 21 mai au 27 mai 2012, la topographie réelle et la topographie issue des données d’entrée ne se sont pas avérées concordantes, ce qui a induit une modification du tracé ferroviaire, notifié par un ordre de service n°30 reçu le

14 décembre 2012. Il est également fait état du retard intervenu dans la consultation des services techniques de la SNCF pour le processus d’homologation de certains ouvrages et qui aurait été incompatible avec le planning de l’opération et notamment de l’avis de SNCF-GID sur l’AVP recalé qui est intervenu le 4 mai 2012 alors que le groupement avait remis son dossier le

4 janvier 2012, soit deux mois après la contractualisation du dossier AVP et un mois après la remise du dossier PRO et enfin que les modifications relatives à l’implantation des locaux techniques dont la réalisation prévue en octobre 2012 est intervenue au cours de l’été 2013.

20. Cependant, il ne résulte ni de la lettre du 10 juillet 2012 ni d’aucun autre élément de l’instruction que le groupement aurait sollicité la mise en œuvre de la procédure d’alerte prévue à l’article III.6 du cahier des clauses administratives particulières, applicable à des événements susceptibles d’affecter l’économie générale du marché et d’avoir un impact sur les délais. En tout état de cause, il n’est pas établi que ces retards n’auraient pas été pris en compte dans le planning validé en octobre 2013.

21. Enfin, l’ordre de service n°68 du 15 novembre 2013 concernant la dépose du troisième rail, n’a pas eu à lui seul d’impact sur la date d’achèvement prévu le 6 décembre 2013. Dans ces conditions, le mandataire du maître d’ouvrage, dont il n’est pas établi qu’il aurait commis une faute ou que ces retards auraient été provoqués par un cas de force majeure ou par des sujétions imprévues, a pu régulièrement appliquer les pénalités prévues par l’article V.1 du CCAP du marché et notifiées par le maître d’ouvrage délégué par l’ordre de service n°93 et intégrées au décompte général.

22. Il résulte de tout ce qui précède que les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que c’est à tort que le tribunal a rejeté la demande tendant à la décharge des pénalités contractuelles mises à la charge du groupement pour un montant de 1 495 523,49 euros.

Sur les conclusions de Cegelec Mobility :

23. D’une part, contrairement à ce que soutient Cegelec Mobility dans son mémoire enregistré le 15 juin 2022, l’existence d’un groupement momentané d’entreprises conjointes ne fait pas obstacle à l’engagement de la responsabilité conjointe et solidaire des entreprises

cocontractantes. D’autre part, si les sociétés membres d’un groupement conjoint peuvent contester l’existence de retards imputables au groupement ainsi que le principe ou le montant des pénalités de retard qui lui sont infligées par le maître d’ouvrage, dans le cadre du règlement financier de leur part de marché, il leur appartient, à défaut de trouver entre elles une résolution amiable, de présenter des conclusions dirigées contre les autres sociétés membres du groupement tendant au règlement, par le juge administratif, de la répartition finale de ces pénalités entre elles. Il s’ensuit que Cegelec Mobility, qui n’a pas saisi la juridiction d’une contestation sur le mode de répartition devant être établi par le mandataire du groupement, ni de conclusions dirigées contre les autres membres du groupement tendant au règlement de la répartition finale de ces pénalités entre eux, sur le fondement de leur responsabilité quasi-délictuelle, n’est pas fondée à soutenir qu’elle ne peut être condamnée solidairement avec les autres entreprises au paiement des pénalités de retard au motif qu’elle est intervenue à la fin du chantier après la réalisation des travaux de génie civil qui avaient pris du retard.

Sur les conclusions d’appel incident de la société SNCF Réseau :

En ce qui concerne les demandes présentées au titre du défaut de remise en exploitation ferroviaire pendant l’hiver 2013/2014 et en 2014, au titre des réserves non levées et de l’existence d’une fuite dans le tunnel :

24. En premier lieu, la société SNCF Réseau sollicite, en raison des périodes d’absence de remise en exploitation ferroviaire, une indemnisation à hauteur d’une somme totale de 69 976 euros HT dont 48 682 euros HT au titre de l’hiver 2012 – 2013 et 21 294 euros HT au titre de l’année 2014 représentant une perte de redevance de quai. Si l’absence de remise en exploitation en 2012-2013 est la conséquence du retard pris par le groupement dans l’exécution des travaux, la somme demandée correspondant à la tranche optionnelle n°5 qui n’a pas été affermie et ne peut donc être accordée. Au titre de l’année 2014, si la société SNCF Réseau soutient que le tunnel a subi une fermeture durant 26 semaines et que trois départs de gare ont été supprimés durant cette période, la seule production des barèmes de tarification ne suffit pas à établir la réalité du préjudice allégué.

25. En deuxième lieu, si la société SNCF Réseau se prévaut de la réserve 61 relative à la remise des pièces de rechange au département de la Haute-Savoie avec procès-verbal de remise de ces pièces et au titre de la réserve 95 afférente à la remise des dossiers des ouvrages exécutés (DOE) et de l’attestation de conformité et complétude signée par le maître d’œuvre du groupement qui n’ont pas été levées après la réception, elle ne justifie pas du montant de 3000 euros demandé à raison du préjudice qu’elle estime avoir subi au titre de ces deux réserves.

26. En troisième lieu, postérieurement à la réception des travaux, une fuite d’eau a été constatée dans le tunnel et a nécessité une intervention du groupement en octobre 2014 sur un raccordement défectueux entre le poteau incendie de la niche n°2 et la colonne d’incendie. Après plusieurs interventions, la fuite a été réparée en septembre 2015. Le 4 février 2016, le maître d’ouvrage délégué a demandé au groupement de procéder aux réparations rendues nécessaires par un dysfonctionnement de l’électrovanne. Ces réparations ont été effectives le 18 février 2016. Ces deux dysfonctionnements se sont conjugués pour expliquer la surconsommation d’eau, le dysfonctionnement de l’électrovanne, en position ouverte et sans régulation, s’ajoutant pour la période de juillet 2015 à février 2016 à la surconsommation liée à la fuite sur le réseau. Toutefois, la seule production des factures semestrielles de la Lyonnaise des Eaux de janvier 2014 à février 2016 ne permet pas d’évaluer la surconsommation d’eau, du fait de la fuite d’eau, et de chiffrer le préjudice subi en résultant.

En ce qui concerne la demande de 100 000 euros TTC au titre de l’atteinte à l’image de la société SNCF Réseau :

27. Si la presse locale s’est fait l’écho du retard pris par le chantier, il ne résulte pas de l’instruction que cet écho ait eu un tel impact, qu’il ait engendré un préjudice spécifique indemnisable, alors même que le chantier se déroulait dans une région touristique. La demande susvisée ne peut donc qu’être rejetée.

28. Il résulte de tout ce qui précède que l’appel incident de la société SNCF Réseau doit être rejeté.

Sur le solde du décompte général :

29. Il résulte de ce qui précède que, compte tenu des acomptes déjà versés, le solde du décompte général du marché s’élève à la somme de 3 872 198,56 euros TTC en défaveur des membres du groupement.

30. Il résulte de tout ce qui précède que les sociétés requérantes et la société SNCF Réseau sont seulement fondées à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Paris a fixé le solde du décompte à la somme de 4 179 303,86 euros TTC.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

31. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit aux conclusions des parties présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La somme de 4 179 303,86 euros, toutes taxes comprises, que l’article 2 du jugement du tribunal administratif de Paris du 11 avril 2019 a condamné les sociétés Spie Batignolles Tpci, Sotrabas, Cegelec Mobility, Spie Batignolles Energie Fontelec, BG ingénieurs conseils à verser solidairement à la société SNCF Réseau, est ramenée à la somme de 3 872 198,56 euros toutes taxes comprises.

Article 2 : Le jugement n°1517381/4-3 du tribunal administratif de Paris en date du 11 avril 2019 est réformé en ce qu’il a de contraire à l’article 1er du présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié aux sociétés Spie Batignolles Génie Civil, Spie Batignolles Energie, BG Ingénieurs conseils, Cegelec Mobility et à la société SNCF Réseau.

Délibéré après l’audience du 31 mars 2023, à laquelle siégeaient :

— M^me Heers, présidente de chambre,

— M^me Briançon, présidente assesseure,

— M. Mantz, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 28 avril 2023.

La rapporteure,

C. BRIANÇON

La présidente,

M. A

La greffière,

O. BADOUX-GRARE

La République mande et ordonne au ministre délégué auprès du ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires, chargé des transports en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.