COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 25 JUIN 2021

N° 2021/325

Rôle N° RG 18/17692 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BDJ5M

B Y

C/

X-F Z mandataire liquidateur de la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER et de la SARL AMBULANCES PATRICK

C A

SAS LA MIMETAINE

AGS CGEA MARSEILLE

Copie exécutoire délivrée le :

25 JUIN 2021

à :

M^e X-Z BONAN, avocat au barreau de MARSEILLE

Maître C A

M^e Christine SOUCHE-MARTINEZ de la SCP MASSILIA SOCIAL CODE, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de MARSEILLE en date du 10 Décembre 2015 enregistré au répertoire général sous le n° 09/3594.

APPELANT

Monsieur B Y

né le […] à […]

Représenté par M^e X-Z BONAN, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Maître X-F Z, mandataire liquidateur de la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER, demeurant […]

Représenté par M^e Christine SOUCHE-MARTINEZ de la SCP MASSILIA SOCIAL CODE, avocat au barreau de MARSEILLE

Maître X-F Z, mandataire liquidateur de la SARL AMBULANCES PATRICK, demeurant […]

Représenté par M^e Christine SOUCHE-MARTINEZ de la SCP MASSILIA SOCIAL CODE, avocat au barreau de MARSEILLE

Maître C A, administrateur judiciaire et commissaire à l’exécution du plan de la SARL AMBULANCES PATRICK et de la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER, demeurant […]

La SAS LA MIMETAINE, demeurant […]

Représentée par M^e Yves TALLENDIER de la SELARL CAPSTAN PYTHEAS, avocat au barreau de MARSEILLE

PARTIE INTERVENANTE

AGS CGEA MARSEILLE, demeurant […], […]
- […]

Représenté par M^e Michel FRUCTUS, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

Madame D E, Conseiller faisant fonction de Président

M^me Nathalie FRENOY, Conseiller

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

qui en ont délibéré.

ARRÊT

Contradictoire,

Les parties ayant été avisées que l’affaire serait jugée selon la procédure sans audience prévue par l’article 6 de l’ordonnance n°2020-1400 du 18 novembre 2020 et ne s’y étant pas opposées dans le délai de quinze jours, elles ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Juin 2021.

Signé par Madame D E, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

M. B Y a été engagé à compter du 4 août 2003 en qualité de chauffeur ambulancier dans le cadre de deux contrats de travail à durée indéterminée à temps partiel, l’un conclu avec la SARL AMBULANCES PATRICK pour un horaire mensuel de 76,05 heures et l’autre avec la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER pour un horaire mensuel de 76,05 heures.

A compter du 1^er septembre 2006, le contrat de travail liant M. Y et la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER a été transféré à la SARL AMBULANCES PATRICK suivant avenant que M. Y conteste avoir signé.

M. Y a démissionné le 30 juin 2009.

Par requête du 9 octobre 2009, M. Y a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille de demandes liées à l’exécution du contrat de travail.

Par jugement du 23 janvier 2013, le tribunal de commerce de Marseille a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la SARL AMBULANCES PATRICK qui a été étendue à la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER par jugement du 3 octobre 2013.

Le 23 octobre 2013, le tribunal de commerce a arrêté un plan de cession de la SARL AMBULANCES PATRICK au profit de la société MIMETAINE.

Par jugement du 22 janvier 2014, la SARL AMBULANCES PATRICK et la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER ont été placées en liquidation judiciaire.

Par jugement de départage du 10 décembre 2015, le conseil de prud’hommes a :

— dit que la décision est commune et opposable à M^e C A, en sa qualité de commissaire aux plans de la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER et d’administrateur de la SARL AMBULANCES PATRICK, à M^e Z, en sa qualité de mandataire liquidateur de la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER et de la SARL AMBULANCES PATRICK, à la SAS MIMETAINE et au CGEA,

— constaté que par décision du 3 octobre 2013, le tribunal de commerce de Marseille a prononcé l’extension de la procédure collective ouverte à l’encontre de la SARL AMBULANCES PATRICK à la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER,

— constaté que cette extension découle de la confusion des masses actives et passives des patrimoines,

— dit que la demande à l’encontre de la procédure collective des deux sociétés est donc recevable,

Sur le fond,

— débouté le salarié de toutes ses demandes,

— dit n’y a avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. Y aux dépens.

M. Y a interjeté appel de ce jugement.

Il demande à la cour de :

— in limine litis, ordonner la remise au rôle de cette affaire qui a fait l’objet d’une radiation par arrêt de la 9^e chambre A de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 14 septembre 2018,

— réformer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Marseille le 10 décembre 2015 en ce qu’il a sur le fond débouté le salarié de toutes ses demandes, dit n’y a avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile et condamné M. Y aux dépens,

En conséquence,

— dire et juger la demande de M. Y recevable et bien fondée,

A titre principal,

— fixer les créances de M. Y au passif de la SARL AMBULANCES PATRICK et de la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER, compte tenu du jugement du tribunal de commerce du 3 octobre 2013, confirmé par l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 15 mai 2014 ayant constaté la confusion des masses actives et passives entre ces deux sociétés, pour les sommes suivantes :

* à titre principal : 11 472,96 € bruts au titre des heures de travail effectuées et non payées par l’employeur et 1 147,30 € bruts au titre des congés payés y afférents,

* à titre subsidiaire, 5 891,52 € bruts si la cour estimait que le contrat du 1^er septembre 2006 est valable et 581,15 € bruts de congés payés y afférents,

* en tout état de cause, 37 361,19 € bruts au titre du solde restant dû suite aux permanences effectuées pendant l’exécution des contrats de travail et 3 736,12 € au titre des congés payés y afférents,

* 2 500 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— déclarer le jugement à intervenir opposable au CGEA-AGS,

— condamner l’employeur à payer l’intégralité de ces sommes après prise en charge par le CGEA,

— condamner M^e Z à remettre à M. Y l’ensemble des bulletins de salaire rectifiés et l’attestation pôle emploi rectifiée, sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document à compter de la décision à intervenir,

A titre subsidiaire,

— fixer les créances de M. Y au passif de la SARL AMBULANCES PATRICK et de la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER, compte tenu du jugement du tribunal de commerce du 3 octobre 2013, confirmé par l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 15 mai 2014 ayant constaté la confusion des masses actives et passives entre ces deux sociétés, pour les sommes suivantes :

* à titre principal : 5 736,48 € bruts pour chaque société au titre des heures de travail effectuées et non payées par chacun de ses employeurs et 573,65 € au titre des congés payés y afférents,

* à titre subsidiaire, 2 945,76 € bruts si la cour estimait que le contrat du 1^er septembre 2006 est valable pour chacune des deux sociétés,

* sur les permanences et heures de garde :

° 11 920,48 € à la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER au titre du solde des permanences et heures de garde restant dues pendant sa période de travail à temps partiel (3 606,50 €

+ 10700,74 € + 10476€ + (10343,67 € – 1 177,44 € – 596,64 € – 640,80 € – 924,12 €) = 31 787,94 € x 0,75 = 23 840,96 € / 2)

° 1 192;05 € bruts à la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER au titre des congés payés afférents,

° 25 440,71 € bruts à la SARL AMBULANCES PATRICK au titre du solde des permanences et heures de garde restant dues (37 361,19 € – 11 920,48 €),

° 2 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— déclarer le jugement à intervenir opposable au CGEA-AGS,

— condamner l’employeur à payer l’intégralité de ces sommes après prise en charge par le CGEA,

— condamner M^e Z à remettre à M. Y l’ensemble des bulletins de salaire rectifiés et l’attestation pôle emploi rectifiée, sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document à compter de la décision à intervenir,

A titre infiniment subsidiaire,

— ordonner une expertise,

— désigner tel expert qu’il plaira à la cour afin de chiffrer :

1) les sommes dues par les sociétés défenderesses à M. Y au titre des heures de travail effectuées et non payées par ses employeurs,

2) les sommes dues par les sociétés défenderesses à M. Y au titre du solde restant dû à la suite des permanences effectuées par M. Y pendant l’exécution de ses contrats de travail,

— dire et juger que les frais d’expertise seront supportés par le CGEA-AGS compte tenu de la carence de l’employeur,

— fixer à titre provisionnel au passif de la SARL AMBULANCES PATRICK et de la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER les sommes suivantes :

* à titre principal : 11 472,96 € bruts au titre des heures de travail effectuées et non payées par l’employeur et 1 147,30 € au titre des congés payés y afférents,

* à titre subsidiaire, 5 891,52 € bruts si la cour estimait que le contrat du 1^er septembre 2006 est valable et 581,15 € bruts de congés payés y afférents,

* 36 156,32 € bruts au titre du solde restant dû des permanences effectuées pendant l’exécution des contrats de travail et 3 615,63 € bruts au titre des congés payés y afférents

* 2 500 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

En tout état de cause, condamner les intimées aux dépens.

Maître Z, mandataire liquidateur de la SARL AMBULANCES PATRICK et de la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER, demande à la cour de :

— confirmer le jugement rendu par la formation de départage du conseil de prud’hommes de Marseille

le 10 décembre 2015, en ce qu’il a débouté M. Y de l’intégralité de ses demandes,

— mettre hors de cause Maître A en qualité d’administrateur judiciaire de la SARL AMBULANCES PATRICK et de la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER dont la liquidation judiciaire a été prononcée le 22 janvier 2014 par le tribunal de commerce de Marseille, compte tenu de sa fin de mission,

— débouter M. Y de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner M. Y au paiement de la somme de 1 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’UNEDIC Délégation AGS CGEA de Marseille demande à la cour, en garantie de la SARL AMBULANCES PATRICK et de la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER, vu les articles L3253-6 à L3253-21 du code du travail régissant le régime de garantie des salaires, vu l’article L624-4 du code de commerce, vu les articles 6 et 9 du code de procédure civile, de:

— dire et juger que M. Y doit ventiler ses demandes entre la SARL AMBULANCES PATRICK et la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER,

— en l’état, le débouter de sa demande de fixation conjointe de créances au passif de la SARL AMBULANCES PATRICK et de la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER,

A titre subsidiaire et en tout état,

— débouter M. Y de l’ensemble de ses demandes comme infondées et injustifiées,

— dire et juger que l’AGS ne garantit pas les frais d’expertise,

En conséquence,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. Y de ses demandes,

— en tout état, rejeter les demandes infondées et injustifiées et ramener à de plus justes proportions les indemnités susceptibles d’être allouées au salarié,

— dire que la décision à intervenir ne pourra que prononcer une fixation au passif de la procédure collective en vertu de l’article L622-12 du code de commerce, dire qu’il sera fait application des dispositions légales relatives :

* aux plafonds de garanties (articles L3253-17 et D3253-5 du code du travail) qui incluent les cotisations et contributions sociales et salariales,

* à la procédure applicable aux avances faites par l’AGS (article L3253-20 du code du travail),

* aux créances garanties en fonction de la date de leur naissance (article L3253-8 du code du travail)

— rejeter la demande de condamnation sous astreinte et en tout état de la déclarer inopposable à l’AGS CGEA,

— déclarer inopposable à l’AGS-CGEA l’éventuelle condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dire que le jugement d’ouverture de la procédure collective a arrêté le cours des intérêts légaux et

conventionnels.

La SAS LA MITAINE demande à la cour de confirmer le jugement entrepris, de prononcer sa mise hors de cause et de condamner M. Y à lui verser la somme de 1 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

Pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions, il y a lieu de se référer au jugement du conseil de prud’hommes et aux écritures des parties.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les demandes de mises hors de cause

La SAS LA MIMETAINE conclut qu’elle ignore les raisons pour lesquelles elle a été visée par la procédure engagée par M. Y. Elle précise toutefois qu’elle a repris, dans le cadre d’une cession judiciaire, la SARL AMBULANCES PATRICK mais que M. Y, ayant démissionné quatre ans plus tôt, son contrat de travail n’avait pas été repris. Elle invoque également les dispositions de l’article L1224-2 du code du travail qui excluent les obligations du repreneur dans le cadre d’une procédure collective.

M. Y demande qu’il soit pris acte de ce qu’il ne formule aucune demande à l’encontre de la SAS LA MIMETAINE, celle-ci ayant été attraite à titre informatif en tant que société repreneuse. Il demande de la débouter de ses demandes.

*

Constatant que le contrat de travail de M. Y a été rompu avant la cession judiciaire de la SARL AMBULANCES PATRICK à la SAS LA MIMETAINE et que M. Y ne formule aucune demande à l’encontre de la SAS LA MIMETAINE, il sera fait droit à la demande de mise hors de cause de cette dernière.

Maître A, qui est intervenu en qualité d’administrateur judiciaire et de commissaire à l’exécution du plan de la SARL AMBULANCES PATRICK et de la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER, sera également mis en hors de cause.

Sur la prescription

Dans le corps de ses écritures, l’UNEDIC Délégation AGS CGEA de Marseille demande de faire application des dispositions relatives à la prescription de deux ans de l’action en paiement des salaires.

M. Y a engagé son action le 9 octobre 2009, de sorte qu’au jour de la promulgation de la loi du 14 juin 2013, l’instance était en cours et l’action s’est donc poursuivie conformément à la loi ancienne et à la prescription des salaires de cinq ans alors applicable. Ainsi, seuls les salaires antérieurs au mois d’octobre 2004 se trouvent prescrits.

Sur la demande de rappel de salaire au titre d’heures de travail effectuées et non payées

M. Y fait valoir qu’il a signé deux contrats de travail à temps partiel, l’un avec la SARL AMBULANCES PATRICK pour un salaire de 684,45 € en contrepartie d’une durée de travail de 76,05 heures et l’autre avec la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER, également pour un salaire de 684,45 € en contrepartie d’une durée de travail de 76,05 heures, donnant lieu à deux bulletins de salaire distincts par mois jusqu’au mois d’octobre 2006, date à laquelle il n’a reçu qu’un seul bulletin de salaire à l’en-tête de la SARL AMBULANCES PATRICK, en contestant avoir signé

un quelconque avenant. Il fait valoir qu’il devait donc effectuer un horaire de 152,10 heures par mois mais que les plannings communs aux deux sociétés – qui ne formaient en réalité qu’un seul employeur – mentionnent un temps de travail de 169 heures par mois.

Il rappelle qu’en vertu de l’accord cadre du 4 mai 2000, aucun coefficient de réduction ne peut être appliqué aux salariés travaillant à temps partiel et ainsi ses employeurs devaient lui régler toutes ses heures de service. Il demande donc le paiement de 17 heures par mois effectuées et non payées (soit 169 heures – 152 heures). Par ailleurs, il soutient que c’est à tort que les employeurs tentent de prétendre que les salaires étaient payés sur la base d’une durée hebdomadaire de 39 heures avec un taux de 90% alors qu’il ressort des éléments du débat qu’il ne travaillait pas 35 heures en temps cumulé mais plus de 42 heures. Il sollicite la condamnation in solidum des deux sociétés au paiement de la somme de 17 heures x74 mois x 9,12€ /heures= 11 472,96 €.

Il réfute avoir signé un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein le 1^er septembre 2006 avec la SARL AMBULANCES PATRICK, et quant bien même il l’aurait signé, il a travaillé à temps partiel du 31 juillet 2003 au 1^er septembre 2006, soit 38 mois, et il lui serait alors dû la somme de 17 heures x 38 mois x 9,12 €/heures = 5 891,52 €.

*

Maître Z, mandataire liquidateur de la SARL AMBULANCES PATRICK et de la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER, conclut que M. Y est de mauvaise foi lorsqu’il soutient ne pas avoir été informé du transfert de son contrat de travail à la SARL AMBULANCES PATRICK à effet du 1^er septembre 2006 puisqu’il a signé un avenant et que par ailleurs les dispositions de l’article L1224-1 du code du travail n’obligent pas l’employeur à informer individuellement le salarié concerné, d’autant que M. Y reconnaît, dans ses propres écritures, n’avoir reçu que des bulletins de salaire à l’en-tête de la SARL AMBULANCES PATRICK à compter du mois d’octobre 2006 qui mentionnaient un horaire mensuel de 152,10 heures, de sorte qu’il ne pouvait ignorer ce transfert.

Invoquant les dispositions de l’article 3 de l’accord-cadre du 4 mai 2000 et sa disposition applicable au 16 janvier 2008, Maître Z rappelle que le décompte du temps de travail effectif des personnels ambulanciers roulants à temps plein est décompté sur la base du cumul hebdomadaire de leurs amplitudes journalières d’activité pour 90% de leur durée. En l’espèce, M. Y a effectué 169 heures mensuelle et il a été rémunéré à hauteur de 152 heures (soit 169 heures x 90%).

Maître Z fait également valoir le caractère fantaisiste du calcul des heures par le salarié qui ne pourrait réclamer que : 17 heures x 9,12 € x 74 mois = 11 472,96 €.

*

L’UNEDIC Délégation AGS CGEA de Marseille rappelle que de décret du 9 janvier 2009 relatif à la durée de travail dans les entreprises de transport sanitaire et qui figure à la convention collective des transports routiers prévoit un système de progressivité pour atteindre 90 % au 12 janvier 2012 et qu’en l’espèce, l’employeur a réglé ses salariés sur cette base alors qu’il aurait pu se contenter de faire application du barème progressif, comme en fait état l’avenant du 1^er juillet 2009.

***

L’article 3 de le convention collective nationale des transports routiers activités auxiliaires des transports résultant de l’accord-cadre du 4 mai 2000 relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail des personnels des entreprises de transports sanitaires, applicable au moment de l’embauche de M. Y, dispose :

'a) le décompte du temps de travail des personnels ambulanciers à temps plein est établi dans les conditions ci-dessous :

Afin de tenir compte des périodes d’inaction (notamment au cours des services de permanence), de repos, repas, pauses, coupures et de la variation de l’intensité de leur activité, la durée du travail effectif des personnels ambulanciers roulants est décomptée sur la base du cumul hebdomadaire de leurs amplitudes journalières d’activité, telles que définies à l’article 2b ci-dessus, pris en compte pour 75 % de sa durée à l’issue d’une période transitoire de 3 ans dont les étapes sont définies comme suit :

- au plus tard à compter du 1^er jour du mois suivant l’arrêté d’extension du présent accord-cadre et jusqu’au 31 décembre 2000, le cumul des amplitudes est pris en compte pour 72% de sa durée;

- à compter du 1^er janvier 2001 et jusqu’au 31 décembre 2001, le cumul des amplitudes est pris en compte pour 73% de sa durée;

- à compter du 1^er janvier 2002 et jusqu’au 31 décembre 2002, le cumul des amplitudes est pris en compte pour 74% de sa durée;

- à compter du 1^er janvier 2003 et jusqu’au 31 décembre 2003, le cumul des amplitudes est pris en compte pour 75% de sa durée.

Lorsque, du fait de l’employeur, des personnels ambulanciers roulants n’assurent pas, au minimum, 4 services de permanence (permanences de nuit, samedis, dimanches et jours fériés) par mois travaillé en moyenne sur l’année (à savoir plus de 40 permanences par an), et afin de tenir compte des périodes d’inaction (notamment au cours des services de permanence), de repos, repas, coupures et de la variation de l’intensité de leur activité, la durée du travail effectif des personnels ambulanciers roulants est décomptée sur la base du cumul hebdomadaire de leurs amplitudes journalières d’activité'.

Ces dispositions ont été modifiées par avenant du 16 janvier 2008 qui indique, article 3: 'afin de tenir compte des périodes d’inaction (notamment au cours des services de permanence), du repos, repas, coupures et de la variation de l’intensité de leur activité, le temps de travail effectif des personnels ambulanciers roulants est décompté, dans les conditions visées ci-dessous, sur la base du cumul hebdomadaire de leurs amplitudes journalières d’activité, prises en compte:

1. Service de permanence : pour 75 % de leurs durées :

2. En dehors des services de permanence : pour 90 % de leurs durées.

Le coefficient de décompte à 90% est atteint dans les trois ans qui suivent l’entrée en application de la première étape prévue par l’accord'.

Il ressort des éléments du dossier que M. Y a signé, le 31 juillet 2003 à effet du 4 août 2003, deux contrats de travail à durée indéterminée à temps partiel, l’un avec la SARL AMBULANCES PATRICK sur la base de 76.05 heures par mois moyennant une rémunération de 684,45 € et l’autre avec la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER également sur la base de 76.05 heures par mois moyennant une rémunération de 684,45 €.

M. Y reconnaît dans ses écritures que les parties avaient 'convenu lors de l’embauche de payer un salaire sur la base de 2x76,05 heures / mois et ce après application du taux ressortant de l’accord-cadre'.

M. Y conteste avoir signé l’avenant du 1^er septembre 2006 produit par Maître Z.

Cependant, alors qu’il dénie sa signature, la cour constate que la signature figurant sur l’avenant contesté du 1^er septembre 2006 est similaire à celles figurant sur les deux contrats de travail signés le 31 juillet 2003, non contestées par le salarié.

Par ailleurs, cet avenant mentionne que la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER a donné en location-gérance à la SARL AMBULANCES PATRICK son fonds de commerce de transport ambulancier en ce compris le contrat de travail de M. Y, que le contrat de travail de M. Y se trouvait transféré à la SARL AMBULANCES PATRICK en vertu des dispositions de l’article L1224-1 du code du travail et que M. Y, alors engagé à temps partiel, à compter de la prise d’effet de l’avenant, était engagé à temps plein.

Ainsi, en application des dispositions de l’article L1224-1 du code du travail , le transfert du contrat de travail est automatique par effet de la loi, l’employeur n’avait pas à notifier à M. Y ledit transfert pour lequel ce dernier a été néanmoins parfaitement informé par la réception, à compter d’octobre 2006, de bulletins de salaire uniques au nom de la SARL AMBULANCES PATRICK mentionnant 152,10 heures travaillées.

Ainsi, à compter du 1^er octobre 2006, M. Y n’a plus été engagé à temps partiel ce qu’il reconnaît puisqu’il invoque des plannings délivrés par SARL AMBULANCES PATRICK comportant un horaire mensuel de 169 heures.

Dans ces conditions, le paiement de 152 heures sur 169 heures de présence effective sur le lieu de travail est conforme aux dispositions de la convention collective à compter du 1^er octobre 2006 (169 heures x 90% = 152 heures).

Cependant, les dispositions relatives au régime d’équivalence visent le travail à temps plein et dès lors que M. Y a été engagé entre le 4 août 2003 et le 1^er octobre 2006 à temps partiel, sa demande à titre de rappel de salaire, pour la période à compter d’octobre 2004, est fondée.

M. Y demande la condamnation in solidum des sociétés en raison du jugement du tribunal de commerce de Marseille du 3 octobre 2013 et de l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence (non produit au débat) qui ont prononcé clairement une confusion du passif et de l’actif – dont fait partie le personnel – des sociétés. Il soutient que ces deux sociétés ne formaient en réalité une seule et même entité et résultaient d’un montage juridique pour éviter d’avoir à respecter les dispositions conventionnelles. Si par extraordinaire, la cour ne retenait pas une condamnation solidaire, M. Y demande de condamner chacune des sociétés au paiement de la somme de 2 945,76 €.

Maître Z fait valoir que la confusion des patrimoines est une notion strictement commerciale qui n’a pas d’incidence sur les relations individuelles de travail qu’entretiennent un employeur et les salariés, de même que l’existence d’une UES qui a été reconnue par le tribunal d’instance de La Ciotat qui n’intéresse que la législation relative aux institutions représentatives du personnel. Il rappelle que le mandataire liquidateur doit établir un relevé des créances résultant de chaque contrat de travail et par numéro de SIRET de l’employeur et relève que M. Y doit, dans ce cadre, ventiler ses demandes entre les deux sociétés.

L’UNEDIC Délégation AGS CGEA de Marseille conclut que le jugement du tribunal d’instance n’est pas produit et que la confusion des patrimoines est une notion commerciale concernant des transfert illégaux de capitaux qui n’a aucune incidence sur l’appréciation des relations salariales entre un employeur et un salarié et il appartient à M. Y de ventiler ses demandes entre les deux sociétés en cause.

***

Par jugement du 3 octobre 2013, le tribunal de commerce de Marseille a ordonné l’extension de la

procédure de redressement judiciaire de la SARL AMBULANCES PATRICK à la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER, avec confusion des masses passives et actives en raison de la confusion de leur patrimoine.

Il en résulte que, même si les relations individuelles de travail s’apprécient à l’égard de chaque société, en raison de la confusion des patrimoines de la SARL AMBULANCES PATRICK et de la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER mais surtout de la confusion des masses actives et passives dans la procédure collective affectant les deux sociétés, la SARL AMBULANCES PATRICK et la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER sont tenues in solidum au paiement de la somme due au titre des rappels de salaire de sorte que cette somme sera inscrite dans sa totalité au passif de chaque liquidation en cause, les règles relatives à la mise en oeuvre de la garantie de l’AGS ne pouvant empêcher cette condamnation in solidum.

Ainsi, la créance de M. Y, au titre du rappel de salaire et dans la limite de la prescription, s’élève à 3 565,92 € (soit 17 heures x 23 mois x 9,12 €), outre la somme de 356,59 € au titre des congés payés afférents.

Sur la demande au titre des permanences et des heures de garde

M. Y fait valoir qu’en plus des horaires habituels de travail, les employeurs lui ont imposé des permanences et n’ont réglé en contrepartie qu’un montant forfaitaire sans payer les heures travaillées pendant les permanences. Il soutient également que le fait que les employeurs aient majoré le montant des indemnités fixes ne remet pas en cause leur obligation de payer les heures au titre des permanences. Il précise produire un nouveau décompte au terme duquel il apparaît qu’il lui est dû la somme de 37 361,19 €, outre les congés payés y afférents.

Maître Z conclut que les heures de permanence de nuit et de nuit '15" ainsi que les heures de permanences de week-end et de week-end '15 ' ont bien été rémunérées forfaitairement; que M. Y produit un tableau totalement incompréhensible qui ne retrace pas la réalité des heures de travail réellement effectuées; que les plannings produits ne correspondent pas au décompte; que M. Y rajoute dans ces décomptes les 17 heures mensuelles qui ne lui auraient pas été payées. Maître Z demande donc de débouter M. Y de sa demande. En cas de condamnation, il rappelle qu’il conviendrait de déduire des sommes accordées, celles perçues par M. Y à titre forfaitaire et de ne rémunérer les heures de travail qu’à hauteur de 75% de leur durée conformément à l’article 3 de l’accord-cadre du 4 mai 2000.

L’UNEDIC Délégation AGS CGEA de Marseille conclut que M. Y, qui ne verse aucun planning de fonction, ne prouve pas avoir effectué ces gardes; que les astreintes des week-ends à domicile ne correspondent pas à un temps de travail effectif et que ce n’est que s’il est appelé sur une mission que le temps passé devient un temps de travail effectif; que M. Y a été rémunéré forfaitairement ce qu’il ne pouvait ignorer puisqu’il a signé l’avenant au contrat de travail emportant modification des éléments de sa rémunération. Elle reprend l’argumentation de Maître Z quant au caractère incompréhensible du décompte produit par le salarié, l’absence de certains plannings, les divergences entre les plannings produits et les mentions figurant dans le décompte, la déduction des sommes déjà perçues forfaitairement et la rémunération des heures de travail accordées à hauteur de 75% de leur durée.

***

L’article 2 de l’accord-cadre du 4 mai 2000 dispose : 'Service de permanence : les services de permanence, indispensables pour assurer la continuité du service des entreprises privées de transport sanitaire, sont les périodes de nuit (entre 18 heures et 10 heures), les samedis, dimanches et jours fériés (entre 6 heures et 22 heures), au cours desquelles le salarié est en permanence prêt à intervenir immédiatement pour effectuer un travail au service de l’entreprise y compris pour assurer la régulation.

Ces services de permanence constituent un temps de travail effectif.

Le contrat de travail ou un avenant à celui-ci précise si le salarié doit tenir des permanences pour l’entreprise'.

L’article 3 de l’accord-cadre, rappelé ci-dessus, dispose également que le temps de travail effectif des personnels ambulanciers roulants est décompté sur la base du cumul hebdomadaire de leurs amplitudes journalières d’activité, prises en compte pour 75 % de leurs durées pour le service de permanence.

Alors que les contrats de travail ne comportent aucune mention quant à l’accomplissement des permanences – aucun avenant, tel qu’il est mentionné par l’UNEDIC dans ses écritures, n’est produit ni invoqué par les autres parties -, il ressort des bulletins de salaire produits que M. Y a bien été rémunéré par des sommes forfaitaires au titre de diverses 'gardes'.

Au regard des dispositions conventionnelles précises, les astreintes des week-ends, même à domicile, correspondent à un temps de travail effectif qui doivent être rémunérées.

Pour étayer sa demande de rappel de salaire, M. Y produit les bulletins de salaire, des feuilles de présence ainsi qu’un décompte (pièce 26), rectifié par rapport à celui qu’il avait versé en première instance, et qui mentionne uniquement, par mois, le nombre et la nature des permanences effectuées, le nombre d’heures dont le paiement est sollicité dans le seul cadre de ces permanences et la déduction des sommes forfaitaires qu’il a perçues.

Ce nouveau décompte et les éléments fournis par le salarié sont suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

Les intimées ne produisent pas d’éléments mais portent des critiques quant à la fiabilité du décompte produit par M. Y. Cependant, sur les réserves pointées par les intimées dans leurs écritures, la cour, après avoir procédé à la vérification des mentions portées sur feuilles de présence et sur les bulletins de salaire, relève qu’au mois de mai 2005, M. Y a bien été rémunéré forfaitairement au titre d’une permanence le week-end, que les feuilles de présence mentionnent deux permanences le week-end au mois de juin 2005 et qu’au mois de décembre 2005, M. Y a effectué deux permanences le week-end, conformément aux indications portées sur le décompte.

Sans ces conditions, sans qu’il soit besoin d’une mesure d’instruction, la cour à la conviction que l’appelant a effectué les heures alléguées.

Il convient donc de lui allouer, dans les limites de la prescription, la somme de 36 667,44 €, représentant 75% de la durée des dites heures, outre la somme de 3 666,74 € au titre des congés payés y afférents.

Pour les mêmes motifs que ceux énoncés ci-dessus, en raison de la confusion des patrimoines de la SARL AMBULANCES PATRICK et de la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER mais surtout de la confusion des masses actives et passives dans la procédure collective les concernant, il convient de dire que la SARL AMBULANCES PATRICK et de la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER sont tenues in solidum au paiement de la somme due au titre des rappels de salaire, de sorte que cette somme sera inscrite dans sa totalité au passif de chaque liquidation , les règles relatives à la mise en oeuvre de la garantie de l’AGS ne pouvant empêcher cette condamnation in solidum.

Sur la remise des documents

La remise d’un bulletin de salaire rectificatif et d’une attestation pôle emploi rectifiée et conformes à la teneur du présent arrêt s’impose sans qu’il y ait lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance de la part du mandataire liquidateur n’étant versé au débat.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et sur les dépens

Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront infirmées.

Il est équitable de laisser à la charge des liquidations judiciaires de la SARL AMBULANCES PATRICK et de la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER la somme de 2 500 € au titre des frais non compris dans les dépens que M. Y a engagés en première instance et en cause d’appel.

Il ne paraît pas inéquitable de laisser à la charge de la SAS LA MIMETAINE les frais qu’elle a engagés en première instance et en cause d’appel.

Les liquidations judiciaires de la SARL AMBULANCES PATRICK et de la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER devront les dépens de première instance et d’appel par application de l’article 696 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe,

Infirme le jugement en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Met hors de cause Maître A et la SAS LA MIMETAINE,

Fixe aux passifs des liquidations judiciaires de la SARL AMBULANCES PATRICK et de la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER la créance de M. B Y aux sommes suivantes :

—  3 565,92 € au titre de rappel de salaire,

—  356,59 € au titre de congés payés y afférents,

—  36 667,44 € à titre de rappel de salaire,

—  3 666,74 € au titre des congés payés y afférents,

—  2 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que la SARL AMBULANCES PATRICK et la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER sont tenues in solidum au paiement de ces sommes,

Rappelle que le jugement d’ouverture de la procédure collective des sociétés a opéré arrêt des intérêts légaux et conventionnels,

Dit la présente décision opposable au CGEA-AGS de Marseille,

Dit que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L3253-19 et L3253-17 du code du travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L3253-17 et D3253-5 du code du travail, et payable sur présentation d’un relevé de créance par le mandataire judiciaire, et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L3253-20 du code du travail,

Déboute la SAS MIMETAINE de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Laisse les dépens d’appel à la charge des liquidations judiciaires de la SARL AMBULANCES PATRICK et de la SARL CENTRE CIOTADEN AMBULANCIER.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

D E faisant fonction