Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Sogea Sud Bâtiment, venant aux droits de la société Dumez Sud a demandé au tribunal administratif de Paris de condamner la société SNCF Réseau à lui régler la somme de 43 965,16 euros HT, soit 52 890,38 euros TTC, au titre du solde du marché de travaux concernant les bâtiments de deux postes de commande à distance dans le cadre du contournement ferroviaire de Nîmes et de Montpellier, assortie des intérêts contractuels majorés à compter du 29 février 2016 et de la capitalisation des intérêts, et d’enjoindre à SNCF Réseau de procéder au paiement direct des sous-traitants, pour une somme de 23 658,14 euros HT, soit 28 257,58 euros TTC.

La société SNCF Réseau a présenté des conclusions reconventionnelles tendant à la condamnation de la société Sogea Sud Bâtiment à lui verser une somme de 345 231,26 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 24 octobre 2016 et de la capitalisation des intérêts.

Par un jugement n° 1713976 du 2 avril 2020, le tribunal administratif de Paris a rejeté la demande de la société Sogea Sud Bâtiment et l’a condamnée à verser à la société SNCF Réseau une somme de 341 707,29 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 24 octobre 2016.

Procédure devant la Cour :

Par une requête et des mémoires enregistrés les 10 juin 2020 et 18 mars et 7 mai 2021, la société Sogea Sud Bâtiment, représentée par la SCP FH Avocats et associés, demande à la Cour :

1°) d’annuler le jugement du tribunal administratif de Paris ;

2°) de rejeter la demande reconventionnelle présentée par la société SNCF Réseau et de lui ordonner de lui rembourser la somme de 354 081,63 euros qu’elle lui a versée en exécution du jugement du 2 avril 2020 ou à titre subsidiaire de réduire le montant des pénalités à de plus justes proportions, d’ordonner la compensation entre le solde du marché qui lui est dû et les pénalités de retard et d’ordonner le remboursement des sommes trop payées à la suite de l’exécution du jugement du 2 avril 2020 ;

3°) de condamner SNCF Réseau à lui verser une somme de 56 292,71 euros TTC correspondant au solde de son marché, assortie des intérêts contractuels majorés à compter du 29 février 2016 et de la capitalisation des intérêts ;

4°) de mettre à la charge de SNCF Réseau une somme de 6 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la date contractuelle d’achèvement des travaux a été reportée au 20 avril 2014 ;

— le retard dans la réalisation de l’auvent sur la façade ouest est imputable à la maîtrise d’œuvre ;

— la prise de possession du PCD de Nîmes a entraîné la suspension des travaux ;

— à titre subsidiaire, le montant des pénalités aurait dû être calculé conformément à l’article 22.1 du CCCG Travaux ;

— il est excessif en ce qu’il représente 36 % du montant du marché, est sans commune mesure avec la pratique habituelle de la SNCF et qu’aucun préjudice n’a été causé par cette dernière.

Par des mémoires en défense enregistrés les 19 janvier, 14 avril et 21 juin 2021, la société SNCF Réseau, représentée par M^e Caudron, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Sogea Sud Bâtiment une somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— les travaux ont été achevés le 18 décembre 2015, avec 808 jours de retard par rapport au délai initialement prévu et que même en admettant que le délai contractuel d’exécution ait été prolongé au 14 ou au 20 avril 2014, le retard serait de 613 ou 607 jours ;

— ce retard est imputable à la société Dumez Sud, qui ne peut se prévaloir du visa donné par la maîtrise d’œuvre et s’est montrée incapable de coordonner les études réalisées par ses sous-traitants ;

— la mise à disposition de l’ouvrage n’a pas entraîné sa prise de possession ;

— les stipulations de l’article 16.2.3 du CPS s’appliquent ;

— au regard de l’ampleur du retard constaté et de la modération des pénalités déjà opérée par le maître d’ouvrage, le montant des pénalités ne peut être regardé comme manifestement excessif.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code des marchés publics ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me B,

— les conclusions de M^me Jayer, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Heuzé, représentant SNCF Réseau.

Considérant ce qui suit :

1. La Société nationale des chemins de fer français (SNCF), en qualité de maître d’ouvrage délégué de Réseau ferré de France, devenu ultérieurement la société SNCF Réseau, a confié à la société Dumez Sud la réalisation de travaux relatifs aux bâtiments des postes de commandement à distance de Nîmes et Montpellier pour un montant total de 1 108 045,98 euros hors taxes. Les travaux ont été réceptionnés le 4 janvier 2016 avec effet au 18 décembre 2015. La société Dumez Sud a adressé son projet de décompte final à la SNCF le 25 février 2016, faisant apparaître un solde de 52 890,38 euros toutes taxes comprises. La SNCF lui a notifié, en sa qualité de maître d’œuvre, un décompte général le 24 octobre 2016 faisant apparaître un solde négatif de 410 068,26 euros TTC, incluant une provision d’un montant de 78 139,11 euros pour le paiement des sous-traitants et des pénalités d’un montant de 398 000 euros. La société Dumez Sud a retourné, par un courrier réceptionné le 8 décembre 2016, le décompte général avec réserves et a adressé un mémoire en réclamation, qui a été implicitement rejeté. Elle a demandé au tribunal administratif de Paris de condamner SNCF Réseau à lui verser une somme de 52 890,38 euro TTC au titre du solde de son marché. La société SNCF Réseau a présenté, en défense, des conclusions reconventionnelles tendant à la condamnation de la société Dumez à lui verser une somme de 345 231,26 euros TTC correspondant au solde du marché. La société Sogea Sud Bâtiment, qui vient aux droits de la société Dumez Sud, relève appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande et l’a condamnée à verser à la société SNCF Réseau une somme de 341 707,29 euros TTC.

Sur le bien-fondé du jugement :

En ce qui concerne le nombre de jours de retard :

2. Il résulte de l’instruction, d’une part, que le délai global d’exécution des études et des travaux était fixé à 330 jours par l’article 14.1 du cahier des prescriptions spéciales (CPS) et que le point de départ de ce délai a été fixé le 5 novembre 2012 par un ordre de service du même jour, d’autre part, que les travaux ont été réceptionnés le 18 décembre 2015, avec 808 jours de retard par rapport au délai contractuel initialement prévu.

3. En premier lieu, aux termes de l’article 2.62 du cahier des clauses et conditions générales (CCCG) applicables aux marchés de travaux de la SNCF : « Lorsque l’entrepreneur estime que les prescriptions d’un ordre de service appellent des réserves de sa part, il doit, sous peine de forclusion, les présenter par écrit au maître d’œuvre dans les quinze jours à compter de la date de notification de cet ordre () ».

4. Il résulte de l’instruction que des travaux supplémentaires ont été demandés par plusieurs ordres de service à la société Sogea Sud Bâtiment. Si seul l’ordre de service n° 18, relatif au remplacement du revêtement de 80 dalles de plancher, a fait l’objet de réserves par le titulaire qui a sollicité un délai supplémentaire de 23 jours, les ordres de service n° 6, 12, 14 et 20 se réfèrent, pour tout ou partie des prestations qui y sont mentionnées, aux propositions ou devis présentés par la société Dumez Sud. Le maître de l’ouvrage doit dès lors être regardé comme ayant entendu prolonger le délai d’exécution contractuel des travaux en prenant en compte les délais supplémentaires mentionnés par les devis du titulaire pour les prestations qui y renvoient, soit un total de 44 jours. Dans ces conditions, et dès lors que la société SNCF Réseau ne conteste pas sérieusement, en appel, la prolongation du délai d’exécution contractuel du fait de la réalisation de travaux supplémentaires, il convient de déduire 67 jours du nombre de jours de retard constatés.

5. En deuxième lieu, l’article 75 du CCCG Travaux, relatif à la mise à disposition temporaire de certains ouvrages ou parties d’ouvrages prévoit : « 75.1 Si le marché ou un ordre de service lui en fait obligation, et dans les conditions qu’il définit, l’entrepreneur doit mettre temporairement certains ouvrages ou parties d’ouvrages, même inachevés, à la disposition du maître de l’ouvrage, sans que celui-ci en prenne possession. / Cette mise à disposition a notamment pour objet de permettre au maître de l’ouvrage d’exécuter – ou de faire exécuter par d’autres entrepreneurs – des prestations non comprises dans le marché, de répondre aux nécessités de l’utilisation du domaine public, ou d’assurer le fonctionnement des services publics. / 75.2 Avant toute mise à disposition d’ouvrages ou parties d’ouvrages, un état des lieux est dressé contradictoirement par le maître d’œuvre et l’entrepreneur. / L’entrepreneur a un droit de regard, à partir des indications fournies par le maître de l’ouvrage, sur les prestations ou toute autre mesure que celui-ci prescrit et qui pourraient affecter les ouvrages ou parties d’ouvrages mis à la disposition du maître de l’ouvrage. S’il estime que ces prestations ou mesures sont incompatibles avec les caractéristiques des ouvrages ou parties d’ouvrages exécutés, ou risquent de les détériorer, il doit adresser par écrit au maître d’œuvre toutes réserves motivées. / Lorsque la période de mise à disposition est terminée, un nouvel état des lieux contradictoire est dressé. / 75.3 A l’exception des conséquences des malfaçons qui lui sont imputables, l’entrepreneur n’est pas responsable de la garde des ouvrages ou parties d’ouvrages pendant toute la durée où ils sont mis à la disposition du maître de l’ouvrage ».

6. Par un ordre de service n° 22 du 17 juillet 2014, la SNCF a demandé à la société Dumez Sud la mise à disposition du poste de commandement à distance de Nîmes Nord à compter du 1er septembre 2014. Si la société Sogea Sud Bâtiment soutient que cette mise à disposition a eu pour effet de suspendre les travaux à compter de l’état des lieux réalisé le 3 juillet 2014 ou à tout le moins du 1er septembre 2014, il ne résulte d’aucune stipulation du marché que la mise à disposition de tout ou partie de l’ouvrage entraîne l’interruption des travaux, alors qu’il est par ailleurs constant qu’aucune décision d’ajournement des travaux n’a été prise. Il résulte par ailleurs des échanges de courriers et courriels et des comptes-rendus de réunions produits par la société SNCF Réseau que cette mise à disposition n’a pas eu pour effet d’interrompre les travaux, qui se sont poursuivis à l’automne 2014 et en 2015. Enfin, la société Sogea Sud Bâtiment n’apporte aucun élément de nature à révéler que cette mise à disposition a pu entraver le déroulement des travaux. Dans ces conditions, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que les pénalités de retard ne pouvaient courir à compter de la mise à disposition de l’ouvrage.

7. En dernier lieu, aux termes de l’article 40.1 du CCCG Travaux : « L’entrepreneur établit les documents nécessaires à la réalisation des ouvrages, tels que les plans d’exécution, notes de calcul et études de détails. () S’il relève une erreur, une omission ou une contradiction dans les documents de base fournis par le maître de l’ouvrage, il doit les signaler immédiatement par écrit au maître d 'œuvre ». Aux termes de son article 40.3 : « Les plans d’exécution, notes de calcul, études de détail, procédure d’exécution et autres documents, établis par les soins ou à la diligence de l’entrepreneur, sont soumis au visa du maître d’œuvre, celui-ci pouvant demander également la présentation des avant-métrés. Ce visa ne diminue en rien la responsabilité de l’entreprise ». L’article 15.3.2 du CPS prévoit : « Le visa du maître d’œuvre n’atténue en aucun cas la responsabilité de l’entrepreneur ». Enfin, l’article 2 du cahier des clauses techniques particulières du lot n° 7.2 « Bâtiment clos et couvert » stipule : « L’ensemble des dimensions et des données, est non contractuel et donné à titre indicatif. L’entrepreneur est tenu de les vérifier ou de les calculer, et de les soumettre à l’approbation de la Maîtrise d’Œuvre ».

8. Il résulte de ces stipulations que la circonstance que le maître d’œuvre des travaux a demandé le 5 juillet 2013, au vu des plans d’exécution des menuiseries, claustras et auvent, de justifier la reprise des efforts de l’auvent sur la charpente, alors qu’il avait approuvé les notes de calcul de la charpente sur laquelle devait se fixer l’auvent le 31 mai 2013 et que la charpente a été terminée le 13 juin 2013, n’est pas de nature à exonérer la société Dumez Sud de sa responsabilité dans le retard des travaux. Par ailleurs, la société requérante ne justifie pas, par la production de la note de calculs « auvent » du 15 juillet 2013, que la maîtrise d’œuvre aurait fait sur cette note de multiples observations pendant deux ans à l’origine de son retard, ni, en tout état de cause, que ces observations n’auraient pas été justifiées. Il résulte enfin de l’instruction que la société Dumez Sud a dû faire l’objet de nombreuses relances pour produire les éléments techniques nécessaires à la pose de l’auvent et qu’elle n’a remis la note de calcul de synthèse que le 30 avril 2015. Dans ces conditions, la société Sogea Sud Bâtiment ne justifie pas que le retard dans l’achèvement des travaux serait, en tout ou partie, imputable à la maîtrise d’œuvre.

En ce qui concerne le caractère manifestement excessif des pénalités :

9. Aux termes de l’article 3.2 du CCCG Travaux : « () Le dernier article du CPS ou du CCAP – ou, en l’absence d’un tel document, la » commande « - récapitule les dérogations aux stipulations du présent CCCG et, le cas échéant, des documents techniques généraux (CPC ou CCTG) cités dans le marché. / Est réputée non écrite toute dérogation non récapitulée dans les conditions précitées ». L’article 22.1 de ce document prévoit : « En cas de retard dans l’exécution des travaux, tranches de travaux, ouvrages, parties d’ouvrages, ou ensembles de prestations pour lesquelles un délai d’exécution partiel ou une date limite ont été fixés, des pénalités journalières sont appliquées, sans mise en demeure préalable. Il en est de même, dans le cas d’un marché sur ordres ou ouvert sur ordres, si le délai non observé résulte d’un ordre d’exécution. / Dans le silence du marché, chaque pénalité journalière est égale à 1/3000 du montant total hors TVA, actualisé ou révisé s’il y a lieu, de l’ensemble du marché ou des tranches, ouvrages, parties d’ouvrages ou ensembles de prestations considérés ». L’article 16.2.3 du CPS stipule : « Si les travaux ne sont pas terminés dans les délais contractuels fixés à l’article 14.1, il est retenu à l’entrepreneur d’office et sans mise en demeure préalable, la somme de 2000 euros, hors TVA par jour de calendrier de retard, dès le premier jour de retard par rapport à ce délai ».

10. En premier lieu, il résulte des stipulations précitées de l’article 22.1 du CCCG qu’il n’est applicable que dans le silence du marché. L’article 16.2.3 du CPS ne constitue ainsi pas une dérogation à cet article. La société Sogea Sud Bâtiment n’est dès lors pas fondée à soutenir que l’article 26 du CPS, qui récapitule les dérogations du CPS au CCCG Travaux, ne mentionnant pas l’article 22.1 du CCCG, l’article 16.2.3 du CPS est réputé non écrit. Cet article précise d’ailleurs que ses stipulations complètent l’article 22 du CCCG. C’est par suite à bon droit que la SNCF a fait application des stipulations de l’article 16.2.3 du CPS.

11. En second lieu, si, lorsqu’il est saisi d’un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté dans l’exécution des prestations. Lorsque le titulaire du marché saisit le juge de conclusions tendant à ce qu’il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n’a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu’il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge. Il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l’argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu’impose la correction de leur caractère manifestement excessif.

12. Il résulte de l’instruction que le montant du marché s’élève, après travaux supplémentaires, à la somme de 1 108 045,98 euros HT. Le montant des pénalités de retard de 398 000 euros infligées à la société Dumez Sud correspond ainsi à 36 % du montant du marché. Si la société Sogea Sud Bâtiment fait valoir que le montant de 2 000 euros par jour de retard est sans commune mesure avec la pratique habituelle de la SNCF au vu de l’article 22.1 du CCCG Travaux qui prévoit un montant de 1/3 000ème du montant du marché par jour de retard, d’une part, cette référence au CCCG Travaux, qui s’applique dans le silence du marché, ne permet pas de connaître la pratique habituelle de la SNCF, d’autre part, le montant de 398 000 euros n’a été calculé que sur la base de 199 jours de retard. En outre, le retard constaté de 741 jours est particulièrement important au regard du délai contractuel d’exécution du marché. Enfin, la société requérante ne peut utilement faire valoir que ce retard n’aurait pas causé de préjudice à la SNCF, ni se prévaloir de la modicité du montant des travaux impactés concernés par ce retard. Dans ces conditions, le montant des pénalités qui lui a été infligé n’est pas manifestement excessif.

13. Il résulte de ce qui précède que la société Sogea Sud Bâtiment n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal l’a condamnée à verser à la société SNCF Réseau une somme de 341 707,29 euros.

Sur les frais du litige :

14. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de SNCF Réseau, qui n’est pas partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Sogea Sud Bâtiment demande sur ce fondement. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Sogea Sud Bâtiment la somme de 1 500 euros au titre des frais que SNCF Réseau a exposés et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société Sogea Sud Bâtiment est rejetée.

Article 2 : La société Sogea Sud Bâtiment versera une somme de 1 500 euros à SNCF Réseau en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Sogea Sud Bâtiment et à la société SNCF Réseau.

Délibéré après l’audience du 3 mars 2023, à laquelle siégeaient :

M^me Heers, présidente de chambre,

M. Mantz, premier conseiller,

M^me Saint-Macary, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 17 mars 2023.

La rapporteure,

M. B

La présidente,

M. A

La greffière,

V. BREME

La République mande et ordonne au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.