Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

M. A B a demandé au tribunal administratif de Montpellier :

1°) d’annuler la décision du 23 mai 2019 par laquelle le directeur du centre hospitalier universitaire de Montpellier a prononcé à son encontre la sanction de révocation à compter du 1er juin 2019 ;

2°) d’annuler l’avis du 21 octobre 2019 par lequel la commission des recours du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière a confirmé la sanction de révocation ;

3°) d’enjoindre au centre hospitalier universitaire de Montpellier, à titre principal, de procéder à sa réintégration physique et financière ainsi qu’à la reconstitution de sa carrière dans un délai de quinze jours à compter de la notification du jugement, sous astreinte de 100 euros par jour de retard ou, à titre subsidiaire, de procéder à sa réintégration juridique ainsi qu’au réexamen de sa situation selon les mêmes conditions de délai et d’astreinte.

Par un jugement n° 1906673 du 18 novembre 2021, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses demandes.

Procédure devant la cour :

Par une requête, enregistrée le 9 janvier 2022, sous le n° 22MA00082 au greffe de la cour administrative d’appel de Marseille, puis le 1er mars 2022 au greffe de la cour administrative d’appel de Toulouse sous le n° 22TL00082, et un mémoire enregistré le 13 juillet 2023, M. A B, représenté par la SELARL Maillot Avocats et Associés agissant par M^e Maillot, demande à la cour :

1°) d’annuler ce jugement du 18 novembre 2021 ;

2°) d’annuler la décision du 23 mai 2019 par laquelle le directeur du centre hospitalier universitaire de Montpellier a prononcé à son encontre la sanction de révocation à compter du 1er juin 2019 ;

3°) d’annuler l’avis du 21 octobre 2019 par lequel la commission des recours du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière a confirmé la sanction de révocation ;

4°) d’enjoindre au centre hospitalier universitaire de Montpellier, à titre principal, de procéder à sa réintégration physique et financière ainsi qu’à la reconstitution de sa carrière dans un délai de quinze jours à compter de la notification de la décision à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard ou, à titre subsidiaire, de procéder à sa réintégration juridique ainsi qu’au réexamen de sa situation selon les mêmes conditions de délai et d’astreinte ;

5°) de mettre à la charge de l’Etat et du centre hospitalier universitaire de Montpellier la somme de 2 500 euros chacun au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

S’agissant de la décision du 23 mai 2019 :

— elle est entachée d’un vice de procédure en raison de la composition irrégulière du conseil de discipline du 15 mai 2019 ;

— elle est entachée d’un vice de procédure en raison de la tardiveté de la tenue du conseil de discipline ;

— elle est entachée d’un vice de procédure en raison de la méconnaissance du principe des droits de la défense ;

— elle est entachée d’erreur de fait ;

— elle est entachée d’erreurs dans la qualification juridique des faits commis ;

— la sanction est disproportionnée ;

S’agissant de l’avis du 21 octobre 2019 :

— il est entaché d’un vice de procédure en raison de l’irrégularité de la composition de la commission des recours ;

— il est entaché d’erreur de fait et d’erreurs dans la qualification juridique des faits.

Par des mémoires en défense enregistrés les 5 août 2022 et 24 octobre 2023, le centre hospitalier universitaire de Montpellier, représenté par la SCP Vinsonneau-Paliès Noy Gaueur et Associés, conclut au rejet de la requête et demande de mettre à la charge de M. B la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir qu’aucun des moyens invoqués n’est fondé.

Par ordonnance du 24 octobre 2023, la clôture d’instruction a été fixée au 28 novembre 2023.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la propriété intellectuelle ;

— la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

— la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ;

— le décret n° 89-822 du 7 novembre 1989 ;

— le décret n° 2003-655 du 18 juillet 2003 ;

— le décret n° 2012-739 du 12 mai 2012 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Anne Blin, présidente-assesseure,

— les conclusions de M^me Michèle Torelli, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Castagnino, représentant M. B, et de M^e Constans, représentant le centre hospitalier universitaire de Montpellier.

Considérant ce qui suit :

1. M. B, manipulateur en électroradiologie titulaire auprès du centre hospitalier universitaire de Montpellier depuis le 1er juillet 1994, a fait l’objet d’une sanction disciplinaire par une décision du 23 mai 2019 du directeur de cet établissement qui a prononcé sa révocation de ses fonctions à compter du 1er juin 2019. La commission des recours du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière, saisie par M. B, a proposé, par un avis du 21 octobre 2019, de maintenir la sanction de révocation prononcée à son encontre. M. B a demandé au tribunal administratif de Montpellier d’annuler la décision du 23 mai 2019 ainsi que l’avis du 21 octobre 2019. Il relève appel du jugement du 18 novembre 2021 du tribunal administratif de Montpellier qui a rejeté ses demandes.

Sur le bien-fondé du jugement :

En ce qui concerne la décision du 23 mai 2019 du directeur du centre hospitalier universitaire de Montpellier :

2. En premier lieu, aux termes de l’article 82 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, applicable au litige : « L’autorité investie du pouvoir de nomination exerce le pouvoir disciplinaire après avis de la commission administrative paritaire siégeant en conseil de discipline et dans les conditions prévues à l’article 19 du titre 1er du statut général. ». Aux termes de l’article 83 de ce texte, applicable au litige : « () Le conseil de discipline est saisi par un rapport de l’autorité investie du pouvoir de nomination. Ce rapport précise les faits reprochés et les circonstances dans lesquelles ils ont été commis. () ». Aux termes de l’article 9 du décret du 18 juillet 2003 relatif aux commissions administratives paritaires locales et départementales de la fonction publique hospitalière : " Les représentants titulaires de l’administration au sein des commissions administratives paritaires locales sont désignés : / a) Pour la moitié des sièges à pourvoir, parmi les membres de l’assemblée délibérante, à l’exception de ceux qui y représentent le personnel ; le président de cette assemblée ou son représentant est membre de droit ; / b) Pour le reste des sièges à pourvoir, parmi les agents titulaires de catégorie A de l’établissement et, au cas où le nombre de ces agents est insuffisant, parmi les agents titulaires de la même catégorie de l’un des établissements mentionnés à l’article 2 du titre IV du statut général des fonctionnaires, exerçant leurs fonctions dans le département, après accord des assemblées délibérantes de ces établissements. / Toutefois, le directeur de l’établissement, ou, le cas échéant, l’autorité distincte de celui-ci investie du pouvoir de nomination, ne peut être désigné en qualité de représentant de l’administration. ".

3. Il ressort du procès-verbal de la commission administrative paritaire locale n°5 réunie le 15 mai 2019, qu’elle était régulièrement composée de quatre représentants de l’administration, dont la directrice des ressources humaines, et de quatre représentants du personnel. Alors même que la directrice des ressources humaines du centre hospitalier universitaire, laquelle n’est pas investie du pouvoir de nomination, a diligenté la procédure disciplinaire engagée à l’encontre de M. B et signé le rapport disciplinaire, lequel se bornait à exposer les faits reprochés et les circonstances dans lesquelles ils ont été commis, sa présence au sein de la commission n’a pas été de nature à vicier l’avis émis par cette dernière, dès lors qu’il ne ressort d’aucune pièce qu’elle aurait manifesté une quelconque animosité à l’égard de l’intéressé ou manqué à l’impartialité requise.

4. En deuxième lieu, aux termes de l’article 10 du décret du 7 novembre 1989 relatif à la procédure disciplinaire applicable aux fonctionnaires relevant de la fonction publique hospitalière : « Le conseil de discipline doit se prononcer dans le délai d’un mois à compter du jour où il a été saisi par le rapport de l’autorité ayant pouvoir disciplinaire. () Ces délais sont prolongés d’une durée égale à celle des reports des réunions du conseil intervenus en application de l’article 5 ou en application des règles relatives au quorum (). ». Toutefois, le délai d’un mois suivant la saisine du conseil de discipline à l’issue duquel celui-ci doit se prononcer n’est pas prescrit à peine de nullité. La circonstance que le conseil de discipline ait statué au-delà de ce délai est ainsi sans incidence sur la régularité de la procédure. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées de l’article 10 doit être écarté.

5. En troisième lieu, en vertu d’un principe général du droit, une sanction ne peut être légalement prononcée à l’égard d’un agent public sans que l’intéressé ait été mis en mesure de présenter utilement sa défense.

6. M. B soutient que la décision attaquée a été prise en méconnaissance des droits de la défense et du principe du contradictoire en ce qu’elle se fonde notamment sur un grief tiré d'« un positionnement inadapté à l’égard de son encadrement » sur lequel il n’a pu présenter ses observations. Il ressort toutefois des pièces du dossier, en particulier du rapport disciplinaire de saisine, qu’il lui était notamment reproché d’avoir refusé en 2017 de participer à son entretien annuel d’évaluation et d’avoir remis en cause son encadrement dans une demande de révision de note ayant conduit l’administration à lui adresser le 22 décembre 2017 une lettre d’observations lui rappelant les obligations attachées à sa qualité de fonctionnaire s’agissant notamment de ses devoirs de réserve et d’obéissance hiérarchique. Le moyen doit dès lors être écarté.

7. En quatrième lieu, aux termes de l’article 29 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, applicable au litige : « Toute faute commise par un fonctionnaire dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions l’expose à une sanction disciplinaire sans préjudice, le cas échéant, des peines prévues par la loi pénale ». Aux termes de l’article 25 septies de ce texte, applicable au litige : " Le fonctionnaire consacre l’intégralité de son activité professionnelle aux tâches qui lui sont confiées. Il ne peut exercer, à titre professionnel, une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit, sous réserve des II à V du présent article. I – Il est interdit au fonctionnaire : 1° De créer ou de reprendre une entreprise lorsque celle-ci donne lieu à immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ou à affiliation au régime prévu à l’article L. 133-6-8 du code de la sécurité sociale, s’il occupe un emploi à temps complet et qu’il exerce ses fonctions à temps plein ; 2° De participer aux organes de direction de sociétés ou d’associations à but lucratif (). / III.- Le fonctionnaire qui occupe un emploi à temps complet peut, à sa demande, être autorisé par l’autorité hiérarchique dont il relève à accomplir un service à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise et à exercer, à ce titre, une activité privée lucrative (). IV.- Le fonctionnaire peut être autorisé par l’autorité hiérarchique dont il relève à exercer à titre accessoire une activité, lucrative ou non, auprès d’une personne ou d’un organisme public ou privé dès lors que cette activité est compatible avec les fonctions qui lui sont confiées et n’affecte pas leur exercice. Par dérogation au 1° du I du présent article, ces activités peuvent être exercées sous le régime prévu à l’article L. 133-6-8 du code de la sécurité sociale. / V.- La production des œuvres de l’esprit au sens des articles L. 112-1, L. 112-2 et L. 112-3 du code de la propriété intellectuelle, s’exerce librement, dans le respect des dispositions relatives au droit d’auteur des agents publics et sous réserve de l’article 26 de la présente loi. () « . Selon l’article 81 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière : » Les sanctions disciplinaires sont réparties en quatre groupes : / Premier groupe : L’avertissement, le blâme ; / Deuxième groupe : La radiation du tableau d’avancement, l’abaissement d’échelon, l’exclusion temporaire de fonctions pour une durée maximale de quinze jours ; / Troisième groupe : La rétrogradation, l’exclusion temporaire de fonctions pour une durée de trois mois à deux ans ; / Quatrième groupe : La mise à la retraite d’office, la révocation. () ".

8. Il incombe à l’autorité investie du pouvoir disciplinaire d’apporter la preuve de l’exactitude matérielle des griefs sur le fondement desquels elle inflige une sanction à un agent public. Il appartient au juge de l’excès de pouvoir, saisi de moyens en ce sens, de rechercher si les faits reprochés à un agent public ayant fait l’objet d’une sanction disciplinaire constituent des fautes de nature à justifier une sanction et si la sanction retenue est proportionnée à la gravité de ces fautes.

9. Pour prendre la décision de révocation en litige, le directeur du centre hospitalier universitaire de Montpellier s’est fondé sur le fait que M. B a poursuivi une activité privée lucrative annexe en dehors de toute autorisation de cumul et sur le comportement inadapté de l’intéressé vis-à-vis de son encadrement.

10. Il ressort des pièces du dossier que, par décision du 6 novembre 2015 du directeur des ressources humaines et de la formation de l’établissement, M. B a bénéficié d’une autorisation de cumul d’activités pour la création d’une entreprise commerciale ayant pour objet la vente et le commerce en boutique et sur internet de calendriers et accessoires pour anniversaires. La décision mentionnait que l’autorisation était délivrée pour une durée de deux ans, renouvelable une fois pour une durée d’un an après dépôt d’une nouvelle déclaration un mois au moins avant le terme de la première période. Si le requérant soutient avoir présenté une demande de renouvellement en septembre 2017, il se borne à produire un avis de réception daté du 20 septembre 2017 en exposant ne pas avoir conservé copie de la lettre adressée à la direction des ressources humaines et de la formation. Alors que, par un courrier du 22 décembre 2017, l’administration l’a informé de ce qu’il n’était plus autorisé à exercer son activité extrahospitalière et l’a mis en demeure de cesser cette activité, M. B a toutefois poursuivi cette activité et n’a présenté une nouvelle demande d’autorisation de cumul que le 13 mars 2018 à la suite de l’ouverture d’une première procédure disciplinaire à son encontre le 9 février 2018, alors que l’autorisation dont il bénéficiait avait pris fin depuis quatre mois. Après avoir rejeté sa demande le 3 avril 2018 au motif que cette activité annexe impacte son exercice professionnel au sein du service d’imagerie médicale du pôle urgences et au regard des nécessités de continuité et de fonctionnement de ce service, la direction des ressources humaines l’a invité à justifier de la cessation de son activité commerciale avant le 15 juillet 2018, demande demeurée sans effet. Le 12 juillet 2018, le requérant a sollicité une réduction de sa quotité de travail à hauteur de 50% en faisant état de la nécessité de poursuivre son activité annexe. Sa demande a été rejetée par un courrier du 17 septembre 2018 qui renouvelait la demande de transmission des justificatifs de cessation de son activité et constatait qu’il la poursuivait en dehors de tout cadre réglementaire alors même qu’un refus lui avait été notifié quelques mois plus tôt. Il est constant que M. B a poursuivi son activité annexe, ainsi qu’il l’a reconnu lors de la séance de la commission administrative paritaire locale du 15 mai 2019. En outre, contrairement à ce qu’il persiste à soutenir, son activité ne peut être regardée comme relevant de la production d’une œuvre de l’esprit au sens du 5° de l’article L. 112-2 du code de la propriété intellectuelle et de l’article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983, alors qu’il ressort des pièces du dossier que cette activité, exploitée sous la forme d’une société à responsabilité limitée enregistrée au registre du commerce et des sociétés, présente un caractère commercial, alors même que le requérant justifie d’un certificat d’enregistrement du droit d’auteur délivré par l’Office de la propriété intellectuelle du Canada pour la création des calendriers vendus. De même, la circonstance que M. B n’avait encore tiré aucun revenu de cette activité durant ses premières années d’activité n’est pas de nature à lui enlever sa vocation lucrative. Dans ces conditions, les moyens tirés de l’erreur de fait et de ce qu’il n’y avait pas de nécessité pour lui d’obtenir une autorisation de cumul avant d’exercer cette activité privée lucrative doivent être écartés.

11. Les faits ci-dessus exposés reprochés à M. B, dont la réalité matérielle doit être regardée comme établie et qui méconnaissent l’obligation statutaire consistant dans l’interdiction de se consacrer à une autre activité professionnelle que celle de son emploi public, sans autorisation, ainsi que l’obligation de loyauté et de probité qui s’imposent à tout agent public, sont fautifs et de nature à justifier l’application d’une sanction disciplinaire. Par ailleurs, ainsi qu’il a été exposé au point 6, le requérant a manqué à ses devoirs de réserve et d’obéissance hiérarchique en refusant de se rendre à son entretien annuel et en adressant à son supérieur un courrier aux propos virulents.

12. Eu égard à la gravité des manquements commis par M. B en connaissance de cause après le rejet de sa demande pendant une durée excédant une année, alors même qu’aucune sanction n’avait été prononcée à son encontre depuis son recrutement en 1994 et que sa manière de servir n’avait donné lieu à aucune réserve, la sanction de révocation contestée ne présente pas un caractère disproportionné.

En ce qui concerne l’avis du 21 octobre 2019 de la commission des recours du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière :

13. Aux termes de l’article 16 du décret du 9 mai 2012 relatif au conseil supérieur de la fonction publique hospitalière, applicable au litige : « La commission des recours mentionnée au 4° de l’article 7 est présidée par le président du Conseil supérieur de la fonction publique hospitalière ou son suppléant. Elle est composée, d’une part, de représentants du personnel, désignés par les organisations syndicales disposant d’au moins deux sièges au conseil supérieur et à raison d’un siège pour chacune de celles-ci et, d’autre part, en nombre égal au nombre de ces représentants du personnel, de personnes relevant des catégories mentionnées aux 2° à 5° de l’article 2, nommées par arrêté du ministre chargé de la santé. Chaque titulaire a deux suppléants désignés dans les mêmes conditions. () ». Selon l’article 2 de ce décret, applicable au litige : " Le Conseil supérieur de la fonction publique hospitalière comprend : 1° Vingt représentants des organisations syndicales représentatives des agents hospitaliers. () 2° Trois représentants des employeurs publics territoriaux mentionnés au 2° de l’article 11 de la loi du 9 janvier 1986 susvisée, dont : a) Deux membres désignés par l’Association des maires de France ; b) Un membre désigné par l’Assemblée des départements de France ; 3° Sept représentants des employeurs publics hospitaliers mentionnés au 2° de l’article 11 de la loi du 9 janvier 1986 susvisée. () 4° Le directeur général de l’offre de soins ou son représentant ; 5° Le directeur général de la cohésion sociale ou son représentant. ".

14. Il résulte de la combinaison de ces dispositions que la commission des recours du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière est composée, en nombre égal au nombre des représentants du personnel, de personnes relevant des catégories mentionnées aux 2° à 5° de l’article 2 du décret du 9 mai 2012 sans distinction parmi ces catégories. Il ressort du procès-verbal de la séance de la commission des recours qui s’est tenue le 21 octobre 2019 qu’elle était composée, outre du président du conseil supérieur, de deux représentants de l’administration, de deux représentants des employeurs publics hospitaliers et de deux représentants des organisations syndicales. Par suite, en l’absence de parité entre représentants du personnel d’une part et représentants des personnes relevant des catégories mentionnées aux 2° à 5° de l’article 2 du décret du 9 mai 2012, M. B est fondé à soutenir que la composition de cette commission dans sa séance du 21 octobre 2019 était irrégulière. Il est dès lors fondé à en demander l’annulation, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens invoqués.

15. Il résulte de tout ce qui précède que M. B est seulement fondé à demander l’annulation de l’avis du 21 octobre 2019 par lequel la commission des recours du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière a confirmé la sanction de révocation. Toutefois, alors d’une part que cet avis confirme la sanction de révocation prononcée par décision du 23 mai 2019 et, d’autre part, que la commission de recours ne peut plus être saisie par suite de sa suppression par la loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique, l’annulation de l’avis contesté demeure sans effet sur la sanction prononcée à l’encontre de M. B par décision du 23 mai 2019. Ses conclusions aux fins d’injonction doivent être rejetées par voie de conséquence.

Sur les frais liés au litige :

16. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit aux conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative par M. B d’une part et par le centre hospitalier universitaire de Montpellier d’autre part.

D E C I D E  :

Article 1er : Le jugement n° 1906673 du tribunal administratif de Montpellier du 18 novembre 2021 est annulé en tant qu’il a rejeté les conclusions dirigées contre l’avis de la commission des recours du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière du 21 octobre 2019.

Article 2 : L’avis de la commission des recours du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière du 21 octobre 2019 est annulé.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de M. B est rejeté.

Article 4 : Les conclusions présentées par le centre hospitalier universitaire de Montpellier au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. A B et au centre hospitalier universitaire de Montpellier.

Délibéré après l’audience du 9 janvier 2024, à laquelle siégeaient :

M^me Geslan-Demaret, présidente de chambre,

M^me Blin, présidente assesseure,

M. Teulière, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 23 janvier 2024.

La rapporteure,

A. Blin

La présidente,

A. Geslan-Demaret La greffière,

M-M. Maillat

La République mande et ordonne à la ministre du travail, de la santé et des solidarités en ce qui la concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution du présent arrêt.

N°22TL00082