La Commission d’accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 16 décembre 2021 votre demande de conseil relative au caractère communicable, à un candidat évincé du marché public de denrées alimentaires portant sur l’achat de l’huile de tournesol, du nom du fabricant, sachant que les candidats retenus ne sont pas les fabricants.

La commission vous rappelle qu’une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d’accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d’appel d’offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code.

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L’examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu’aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d’affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d’analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu’à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l’entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

S’agissant du caractère communicable à un candidat évincé, de la marque et du type de matériel ou de produit proposé par l’attributaire dans son offre, la commission considère, comme vous l’avez d’ailleurs relevé, qu’il convient de tenir compte de l’objet du marché. En effet, lorsque l’objet du marché ne porte pas sur la fourniture de produits mais sur l’accomplissement de travaux ou prestations, l’indication des moyens et procédés mis en œuvre par l’attributaire pour exécuter le marché, par exemple l’indication des produits et matériaux utilisés, relève du secret des affaires protégé par l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. Dans cette hypothèse, de telles informations ne sont pas communicables (avis CADA n° 20170927 du 11 mai 2017).

En revanche, dans le cas, comme en l’espèce, d’un marché de fourniture de produits, les pièces du marché font nécessairement apparaître les marques et caractéristiques des produits proposés par l’attributaire, ces éléments correspondant aux caractéristiques de l’offre retenue (avis CADA n° 20173027 du 21 septembre 2017 à, propos d’un marché de fourniture de photocopieurs). La marque et le type de produits proposés par l’attributaire sont donc, dans cette hypothèse, communicables à toute personne qui le demande (avis CADA n° 20164396 du 17 novembre 2016). Relèveraient en revanche du secret des affaires les documents qui feraient apparaître, par exemple, les coûts ou procédés de fabrication des produits ou le prix auquel le titulaire du marché se les serait procurés auprès de ses propres fournisseurs.

La commission relève que l’INPI définit une « marque » comme un « signe » permettant de distinguer précisément les produits et prestations de services d’une entreprise de ceux de ses concurrents.

La commission en déduit, s’agissant d’un marché de fourniture de denrées alimentaires, qu’en l’absence de marque apposée sur ces dernières permettant d’en identifier l’origine, la mention du nom du fabricant/producteur dans les pièces du marché ou de la procédure de passation qui font apparaître les produits proposés par l’attributaire, participe de la description de l’objet même du marché et correspond à l’une des caractéristiques de l’offre retenue.

La commission estime, dans cette mesure, que l’information convoitée n’est pas protégée par le secret des affaires mais librement communicable en application de l’article L311-1 du code des relations entre le public et l’administration.