Sur le moyen unique, pris en sa premiere branche : vu l’article 169 alinea 3 du code de procedure civile, modifie par le decret du 26 novembre 1965, applicable a l’espece ;

Attendu que si une des parties entend s’opposer a la decision rendue sur la competence, elle doit a peine de forclusion inscrire son contredit motive sur le registre prevu a l’article 163 dans les 15 jours qui suivent le prononce du jugement, que la procedure de contredit constitue la voie de recours de droit commun contre les desicions ayant statue sur la competence ;

Qu’elle est la seule voie applicable hors les cas ou la loi en a autrement dispose ;

Attendu selon l’arret attaque, que la societe cooperative d’hlm des alpes-maritimes et l’entreprise talon ont convenu de soumettre a l’arbitrage de l’office departemental du batiment et des travaux publics des alpes-maritimes, un differend qui les opposait ;

Que la societe cooperative a assigne l’entreprise talon devant le tribunal de commerce en soutenant d’une part que les parties auraient renonce a l’arbitrage et que l’affaire aurait ete radiee, d’autre part, que l’entreprise talon aurait souscrit des engagements a son egard ;

Que le tribunal, faisant droit aux exceptions d’incompetence et de litispendance soulevees par l’entreprise talon, se declara incompetent en l’etat du compromis ayant designe l’office departemental comme arbitre, et constata qu’il y avait litispendance, l’arbitre etant saisi et aucune demande de radiation n’etant intervenue de la part d’aucune des parties ;

Attendu que pour declarer recevable l’appel interjete par la societe cooperative d’hlm, les juges du second degre qui ont statue sur le fond du litige, ont estime que la question de competence du tribunal saisi ne pouvait etre tranchee sans trancher le fond du litige et que, pour soutenir que l’arbitre etait toujours saisi du differend, l’entreprise talon passait sous silence les engagements souscrits envers la societe cooperative, lesquels rendaient desormais sans objet l’intervention de l’arbitre ;

Qu’ils en ont conclu qu’en admettant cette these, les premiers juges avaient implicitement mais necessairement considere comme inoperants lesdits engagements et par la, tranche le fond ;

Attendu qu’en se determinant ainsi, alors que la voie de l’appel n’est ouverte par l’article 425 alinea 3 du code de procedure civile, que dans les cas ou le tribunal de commerce a statue sur le fond du litige et que le jugement du tribunal de commerce avait statue exclusivement sur la competence et ne pouvait etre attaque que par la voie du contredit, la cour d’appel a viole les textes susvises ;

Par ces motifs, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du moyen : casse et annule l’arret rendu le 23 novembre 1971 entre les parties, par la cour d’appel d’aix-en-provence ;

Remet, en consequence, la cause et les parties au meme et semblable etat ou elles etaient avant ledit arret, et pour etre fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de nimes