LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Attendu, selon l’arrêt attaqué et les productions, que la société Suberdine électronique communication (la société Suberdine) et ses filiales Univercell telecom, Phone académy, Start phone diffusion et Loricom, ont été mises en redressement puis liquidation judiciaires par jugements des 4 septembre et 18 décembre 2003, M^me X… puis M. Y… étant nommés successivement liquidateur ; que le tribunal a également désigné M^me Z…, ancienne dirigeante, en qualité de « liquidateur amiable » de la société Suberdine et de ses filiales avec mission de les représenter dans l’exercice de leurs droits et actions non soumis au dessaisissement ; que le liquidateur judiciaire et le « liquidateur amiable » de la société Suberdine et de ses filiales ont assigné la société Orange France, aux droits de la société Orange services, et la société Orange distribution, anciennement dénommée France télécom mobile (les sociétés Orange) pour les faire condamner au paiement de dommages-intérêts ; que le tribunal n’ayant fait droit que partiellement aux demandes, le « liquidateur amiable » a interjeté appel ; que les sociétés Orange ont invoqué l’irrecevabilité de cet appel ;

Sur le premier moyen :

Vu l’article L. 622-9 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises et l’article 122 du code de procédure civile ;

Attendu que pour déclarer nul l’appel interjeté par M^me Z… au nom de la société Suberdine et de ses filiales, l’arrêt retient que le « mandataire liquidateur » n’est pas un mandataire privé agissant dans le seul intérêt des créanciers et qu’il est un organe du droit d’ordre public de la procédure collective ; que l’arrêt retient encore que le « mandataire liquidateur » n’a pas la possibilité, en s’abstenant de contester l’usurpation de ses prérogatives légales par le mandataire ad hoc, de transférer ou de déléguer en fait tout ou partie de celles-ci audit mandataire, transformant ainsi le dessaisissement en une règle d’ordre privé soumise pour son application au bon vouloir du « mandataire liquidateur » ; que l’arrêt retient enfin que les sociétés Orange intimées, qui y ont intérêt, sont recevables à soulever la nullité de l’acte d’appel et que l’appel de M^me Z… est nul pour défaut de qualité à agir ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors que la règle du dessaisissement étant édictée dans l’intérêt des créanciers, seul le liquidateur judiciaire peut s’en prévaloir de sorte que les sociétés Orange n’ont pas qualité pour soulever cette fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de l’appel , la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

Et sur le troisième moyen, pris en sa première branche :

Vu les articles 14 et 16 du code de procédure civile ;

Attendu que nul ne peut être jugé sans être entendu ou appelé ; que le juge doit, en toutes circonstances, observer lui-même le principe de la contradiction ;

Attendu que, pour condamner personnellement M^me Z… à une partie des dépens, l’arrêt retient que celle-ci n’ayant pas valablement engagé la société Suberdine et ses filiales dans la procédure ni présenté des demandes en leur nom, ces dernières ne sauraient devoir, au préjudice de leurs créanciers, les dépens afférents à des demandes de plusieurs centaines de millions d’euros qui ne résultaient que de la politique personnelle de l’ancienne dirigeante et que M^me Z… devra seule et personnellement les dépens d’appel engagés par elle, par les sociétés Orange, par le « mandataire liquidateur » et par M. A… ;

Attendu qu’en statuant ainsi, sans avoir préalablement appelé M^me Z… à s’expliquer sur les faits qu’elle lui imputait personnellement, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu’il a confirmé le jugement dans la limite de la saisine résiduelle de la cour d’appel, l’arrêt rendu le 26 novembre 2008, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris, autrement composée ;

Condamne la société Orange France et la société Orange distribution aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à M^me Z… ès qualités et à titre personnel la somme globale de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize avril deux mille dix.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils pour M^me Z…

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir dit nul l’appel interjeté par Madame Alexandra Z… au nom de la société SUBERDINE ELECTRONIC COMMUNICATION et des sociétés UNIVERCELL TELECOM, PHONE ACADEMY, START PHONE DIFFUSION et LORICOM ;

Aux motifs que « à l’appui de leur moyen de nullité de l’acte d’appel de la « liquidatrice amiable », les sociétés ORANGE invoquent l’article L. 622-9 du Code de commerce dans sa rédaction applicable à la cause dont il est résulté que le jugement ayant prononcé la liquidation judiciaire a emporté, à compter du 18 décembre 2003, dessaisissement pour la société SUBERDINE et ses filiales de l’administration et de la disposition de leurs biens tant que la liquidation judiciaire n’est pas clôturée et que leurs droits et actions concernant leur patrimoine sont exercés pendant toute la durée de la procédure par le liquidateur ; que Madame Z… oppose à cela que les sociétés intimées sont irrecevables à soulever un pareil moyen, seul le mandataire judiciaire étant habilité à défendre le monopole du dessaisissement dans l’intérêt collectif des créanciers ; que, cependant, le mandataire liquidateur n’est pas un mandataire privé agissant dans le seul intérêt des créanciers ; qu’il est un organe du droit d’ordre public de la procédure collective ; que les règles du dessaisissement et de l’exercice des droits patrimoniaux du débiteur par le mandataire liquidateur sont un élément essentiel de cet ordonnancement juridique d’ordre public ; qu’il ne saurait être admis que le mandataire liquidateur ait la possibilité, en s’abstenant comme il le fait en l’espèce pour des raisons peu compréhensibles de contester l’usurpation de ses prérogatives légales par le mandataire ad hoc, de transférer ou de déléguer en fait tout ou partie de celles-ci audit mandataire, transformant ainsi le dessaisissement en une règle d’ordre privé soumise pour son application au bon vouloir du mandataire liquidateur ; qu’il s’ensuit que les sociétés ORANGE intimées, qui y ont intérêt, sont recevables à soulever la nullité de l’acte d’appel sur le fondement du texte précité » ;

Alors, d’une part, que le dessaisissement du débiteur soumis à une procédure de liquidation judiciaire n’affectant que l’exercice de ses droits et actions, et non sa personne même, l’action exercée par un débiteur, ou son mandataire, en méconnaissance de son dessaisissement est sanctionnée, non par la nullité pour défaut de capacité, mais par une fin de non-recevoir pour défaut de qualité pour agir ; qu’en jugeant que l’appel formé par Madame Z… en qualité de liquidateur amiable de la société SUBERDINE et de ses filiales était nul pour défaut de qualité à agir en raison du dessaisissement de ces sociétés, la Cour d’appel a violé l’article L. 622-9 du Code de commerce dans sa rédaction applicable à la cause et, par refus d’application, l’article du Code de procédure civile ;

Alors, d’autre part, que le dessaisissement du débiteur soumis à une procédure de liquidation judiciaire étant édicté dans le seul intérêt de ses créanciers, la fin de non-recevoir qui sanctionne l’exercice d’une action par le débiteur ne peut être invoquée que par le liquidateur judiciaire, qui a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt des créanciers, à l’exclusion de toute autre personne ;qu’en décidant, après avoir constaté que le liquidateur judiciaire s’était en l’espèce abstenu de contester l’appel interjeté par Madame Z… en qualité de liquidateur amiable de la société SUBERDINE et de ses filiales, que les sociétés ORANGE étaient recevables à soulever la nullité de l’acte d’appel, quand il s’agissait en réalité d’une irrecevabilité pour défaut de qualité à agir dont seul le liquidateur judiciaire pouvait se prévaloir, la Cour d’appel a violé l’article L. 622-9 du Code de commerce dans sa rédaction applicable à la cause, ensemble l’article 122 du Code de procédure civile

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir dit nul l’appel interjeté par Madame Alexandra Z… au nom de la société SUBERDINE ELECTRONIC COMMUNICATION et des sociétés UNIVERCELL TELECOM, PHONE ACADEMY, START PHONE DIFFUSION et LORICOM ;

Aux motifs que « les sociétés SUBERDINE ELECTRONIC COMMUNICATION, UNIVERCELL TELECOM, LORICOM, PHONE ACADEMY et START PHONE DIFFUSION ont été déclarées en liquidation judiciaire par jugement du Tribunal de commerce de Marseille du 18 décembre 2003, Maître X… remplacée ultérieurement par Maître Simon Y… étant nommé mandataire liquidateur ; que de ce fait et à compter de cette date les sociétés concernées ont été placées sous le régime d’ordre public de la liquidation judiciaire ; que ce régime, régi par le livre sixième, titre quatrième, articles L. 622-1 et suivants du Code de commerce dans leur rédaction en vigueur à la date du jugement, constitue un droit spécial dérogatoire au droit général régi par les articles L. 237-1 et suivants du même Code et qui prime sur ce dernier ; qu’il en est ainsi même pour les articles L. 237-14 et suivants qui ne concernent pas le cas de procédure collective ; qu’une société ne peut être simultanément en liquidation « amiable » et judiciaire dans le cadre d’une procédure collective ; que le fait que le Tribunal de commerce de Marseille ait qualifié, dans le jugement précité et les décisions prorogeant son mandat, Madame Alexandra Z… de « liquidateur amiable » n’a aucune incidence sur l’applicabilité du droit des procédures collectives ; que le Tribunal a d’ailleurs précisé que Madame Z… avait pour mission de représenter les personnes morales dissoutes pour l’exercice de tous les droits dont elles ne sont pas dessaisies par l’effet de la procédure collective ; qu’en réalité, les droits de Madame Z…, tant que dure la procédure collective, sont ceux d’un mandataire qualifié habituellement de mandataire ad hoc pour l’exercice des droits propres du débiteur et que ces droits ne sauraient remplacer, ou concurrencer, les règles d’ordre public de la procédure collective, notamment les attributions légales du mandataire liquidateur, ni leur porter atteinte de quelque manière que ce soit ; que, tout au plus, la fonction de liquidateur amiable excédant celle d’un mandataire ad hoc pourrait prendre effet à compter de la clôture de la procédure collective pour extinction du passif ; qu’il est constant que la procédure collective n’est pas clôturée ; que le mandataire liquidateur n’est pas mentionné dans l’acte d’appel de Madame Z… ; qu’il n’a pas interjeté appel, n’est pas intervenu volontairement ; qu’il n’est dans la procédure que parce qu’il a été assigné en intervention forcée par les actionnaires de la société SUBERDINE et de ses filiales ; qu’il n’a pas repris les demandes faites par Madame Z… ; que celle-ci a donc agi devant la Cour seule et en dehors du mandataire, menant une politique personnelle comme si elle était encore dirigeante de sociétés in bonis ; que l’action en dommages et intérêts du débiteur à l’encontre de ses anciens cocontractants est une action patrimoniale ; qu’il ne s’agit pas d’une action en défense de droits personnels tels que le recours contre sa propre mise en liquidation judiciaire qui, en application de l’article 6 de la CEDH, d’autres textes ou des principes généraux du droit pourrait être exercée par le débiteur lui-même, c’est-à-dire dans le cas d’une personne morale par le mandataire ad hoc ; que Madame Z… fait une différence entre l’action à concurrence de l’insuffisance d’actif et l’action au-delà de celui-ci au motif principal que le mandataire n’aurait d’autre fonction que de défendre les intérêts des créanciers qui se trouveraient remplis de leurs droits dès lors que les dommages et intérêts auraient atteint le montant de l’insuffisance d’actif ; que, cependant, outre que cette conception réductrice des fonctions de mandataire liquidateur est erronée, la distinction ne repose sur aucun fondement ; que la loi sur les procédures collectives ne la prévoit pas ; que le droit français est régi par la règle de l’unicité du patrimoine ; que la recevabilité d’une action ne dépend pas, quant à la qualité à agir, du montant des demandes ; qu’au surplus, l’action de Madame Z… n’est pas du tout neutre, contrairement à ce qu’elle prétend, quant aux intérêts des créanciers ; que son appel, s’il était valide et recevable, donnerait à la Cour, en vertu de l’effet dévolutif de l’appel, connaissance de l’entier litige entre les sociétés du grouper SUBERDINE et les sociétés ORANGE ; que ces dernières étant appelantes incidentes, il en résulterait pour les créanciers le risque de se voir privés de tout ou partie du droit à répartition de l’indemnité accordée par le Tribunal dans l’hypothèse d’une suppression ou d’une diminution de celle-ci ; qu’en outre, en cas d’échec de l’appel, les sociétés du groupe SUBERDINE devraient les dépens d’appel d’un montant considérable eu égard à celui des demandes qui sont de plusieurs centaines de millions d’euros et risqueraient de devoir une indemnité au titre des frais irrépétibles, outre des dommages et intérêts pour procédure abusive ; que ces dépens et ces indemnités augmenteraient le passif au préjudice des créanciers ; que c’était au mandataire liquidateur et à lui seul d’apprécier l’opportunité de l’appel en faisant la balance entre les chances d’une augmentation des dommages et intérêts et le risque d’une diminution ou suppression de ceux-ci et d’une augmentation du passif par les dépens, les frais irrépétibles et les dommages et intérêts pour procédure abusive ; qu’il résulte de ce qui précède que l’appel de Madame Z… est nul pour défaut de qualité à agir » ;

Alors, d’une part, que le débiteur soumis à une procédure de liquidation judiciaire conserve, nonobstant le dessaisissement qui l’atteint, le pouvoir de faire valoir ses droits propres, lesquels peuvent présenter une nature patrimoniale ; que lorsque, dans le cadre d’une action en responsabilité contractuelle exercée contre un cocontractant du débiteur, le liquidateur judiciaire qui agit dans l’intérêt collectif des créanciers n’a plus d’intérêt fondant l’exercice d’une voie de recours contre la décision ayant alloué des dommages et intérêts couvrant le montant de l’insuffisance d’actif, le débiteur doit pouvoir agir pour la protection de la créance de réparation du dommage ; qu’en ne lui reconnaissant pas un droit propre à exercer une voie de recours pour faire valoir sa créance de responsabilité, le privant de son droit fondamental à réparation que l’indemnisation obtenue en première instance dans l’intérêt distinct des créanciers avait laissé subsister, la Cour d’appel a violé l’article 1er du protocole additionnel n° 1 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ensemble l’article L. 622-9 du Code de commerce dans sa rédaction applicable à la cause ;

Alors, d’autre part, que si le liquidateur judiciaire représente en principe le débiteur pour l’exercice de ses droits et actions concernant son patrimoine, le dessaisissement de ce dernier n’est compatible avec le droit d’accès à un tribunal que dans la mesure où ses intérêts patrimoniaux sont utilement représentés par le liquidateur ; qu’en revanche, dans une situation de conflit d’intérêts, le droit d’accès au juge commande que le débiteur, malgré son dessaisissement, soit investi d’un droit propre lui permettant d’agir en justice et d’exercer des voies de recours pour la défense de ses intérêts patrimoniaux ; que caractérisait une situation de conflit la divergence entre l’intérêt du liquidateur judiciaire de ne pas exercer de recours contre la décision ayant alloué des dommages et intérêts couvrant le montant de l’insuffisance d’actif, à la satisfaction des intérêts des créanciers qu’il représente, et l’intérêt du débiteur soumis à la procédure de liquidation judiciaire d’exercer un recours pour la protection de la créance de réparation du dommage ; qu’en ne reconnaissant pas à ce dernier un droit propre à exercer la voie de recours, le privant de son droit d’accès au juge pour la protection d’intérêts patrimoniaux non représentés par le liquidateur judiciaire, la Cour d’appel a violé l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ensemble l’article L. 622-9 du Code de commerce dans sa rédaction applicable à la cause ;

Alors, enfin, que, ayant été désignée en qualité de liquidateur amiable par un jugement du Tribunal de commerce de Marseille du 4 septembre 2003 pour représenter la personne morale dissoute pour l’exercice de tous les droits dont elle n’était pas dessaisie par l’effet de la procédure collective, et son mandat ayant été prorogé par une ordonnance du Tribunal de commerce de Marseille du 12 octobre 2006 compte tenu de la nécessité de mener l’instance en responsabilité jusqu’à son terme, Madame Z… avait qualité pour représenter la société SUBERDINE et ses filiales et exercer leurs droits propres au sein de la procédure collective ; qu’en lui déniant qualité pour agir au nom des sociétés débitrices quand elle poursuivait la défense d’un intérêt patrimonial distinct et divergeant de celui dont la défense entrait dans la mission du liquidateur judiciaire, la Cour d’appel a violé l’article 31 du Code de procédure civile, ensemble l’article L. 622-9 du Code de commerce dans sa rédaction applicable à la cause.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir condamné Madame Alexandra Z… à titre personnel aux dépens d’appel, sauf ceux engagés par la société SYNCOM INVESTMENTS, DCS EASYXARE et Monsieur Théodore C… qui resteront à leur charge ;

Aux motifs que « l’effet dévolutif ne s’est pas opéré dans les rapports entre la société SUBERDINE et ses filiales et les sociétés ORANGE ; que Madame Z… n’ayant pas valablement engagé SUBERDINE dans la procédure ni présenté des demandes en leur nom, elles ne sauraient devoir, au préjudice de leurs créanciers, les dépens afférents à des demandes de plusieurs centaines de millions d’euros qui ne résultaient que de la politique personnelle de l’ancienne dirigeante ; que Madame Alexandra Z… devra seule et personnellement les dépens d’appel engagés par elle, par les sociétés ORANGE, par le mandataire liquidateur et par Monsieur A… » ;

Alors, d’une part, que nul ne peut être jugé sans être entendu ou appelé ;

que le juge doit, en toutes circonstances, observer lui-même le principe de la contradiction ; que, pour condamner Madame Z… personnellement aux dépens d’appel, la Cour d’appel a retenu que, n’ayant pu valablement engager les sociétés du groupe SUBERDINE dans la procédure, les dépens ne résultaient que de sa politique personnelle ; qu’en statuant ainsi, sans avoir préalablement appelé Madame Z… personnellement à l’audience et l’avoir invitée à présenter ses observations quand elle n’était partie à la procédure qu’en qualité de liquidateur amiable des sociétés du groupe SUBERDINE et non personnellement, la Cour d’appel a violé les articles 14 et 16 du Code de procédure civile ;

Alors, d’autre part, que si, selon l’article 698 du Code de procédure civile, les dépens afférents aux instances injustifiées sont à la charge des auxiliaires de justice qui les ont faites, de même que ceux afférents aux instances nulles par leur faute, un liquidateur amiable n’est pas, à la différence d’un mandataire judiciaire à la liquidation de l’entreprise, un auxiliaire de justice au sens de ce texte ; que l’exercice fautif d’une action en justice par un liquidateur ne peut trouver de sanction que dans le cadre d’une action en responsabilité ; qu’en condamnant Madame Z… agissant en qualité de liquidateur amiable des sociétés du groupe SUBERDINE aux dépens d’appel, la Cour d’appel a violé le texte susvisé.