COMM.

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COUR DE CASSATION

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Audience publique du 13 septembre 2017

Cassation partielle

M^me MOUILLARD, président

Arrêt n° 1070 F-D

Pourvoi n° G 16-15.067

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Caudalie, société par actions simplifiée, dont le siège est […] ,

contre l’arrêt rendu le 2 février 2016 par la cour d’appel de Paris (pôle 1, chambre 3), dans le litige l’opposant à la société eNova santé, société par actions simplifiée, dont le siège est […] ,

défenderesse à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 7 juin 2017, où étaient présents : M^me Mouillard, président, M^me X…, conseiller rapporteur, M^me Riffault-Silk, conseiller doyen, M^me Arnoux, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M^me X…, conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Caudalie, de la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat de la société eNova santé, l’avis de M^me Y…, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Sur le moyen unique, pris en sa troisième branche :

Vu l’article 873 du code de procédure civile, ensemble l’article L. 442-6, I, 6° du code de commerce ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, rendu en matière de référé, que la société Caudalie fabrique des produits cosmétiques qu’elle distribue dans le cadre d’un réseau de distribution sélective ; que depuis la procédure d’engagements ayant donné lieu à la décision du Conseil de la concurrence n° 07-D-07 du 8 mars 2007, elle permet à ses distributeurs agréés disposant d’un point de vente physique de vendre les produits en ligne sur leur propre site internet ; que la société eNova santé (la société eNova) rassemble un certain nombre de pharmacies auxquelles elle propose une plate-forme leur permettant de commercialiser leurs produits en ligne ; qu’invoquant le trouble manifestement illicite résultant de la vente de ses produits par le biais de cette plate-forme, en violation de l’interdiction de revente hors réseau faite à ses distributeurs, et se prévalant de l’article L. 442-6, I, 6° du code de commerce, la société Caudalie a assigné la société eNova pour obtenir la cessation de la commercialisation et du référencement des produits de sa marque sur cette plate-forme et le paiement de dommages-intérêts provisionnels en réparation de son préjudice ;

Attendu que pour dire n’y avoir lieu à référé sur la demande de la société Caudalie aux fins d’injonction, après avoir constaté qu’en ne permettant la vente en ligne qu’à partir du site internet propre du distributeur, les contrats de distribution sélective de la société Caudalie interdisent, par principe, à celui-ci le recours à la vente en ligne par le biais de plates-formes en ligne ou places de marché telle que celle proposée par la société eNova, l’arrêt se borne à énoncer qu’en l’état de deux décisions de l’Autorité de la concurrence des 23 juillet 2014 et 24 juin 2015, concernant le réseau de distribution sélective « Samsung », interdisant la vente en ligne par le biais de plates-formes internet, du communiqué de presse de cette Autorité du 18 novembre 2015 dans une affaire Adidas similaire, de la position récemment prise par l’Autorité de la concurrence allemande en faveur du caractère anticoncurrentiel d’une pratique comparable dans les contrats de distribution sélective « Asics » et « Adidas », enfin, de la consultation d’un professeur de droit, produite par la société eNova, il existe un faisceau d’indices sérieux et concordants tendant à établir que l’interdiction de principe du recours, pour les distributeurs de produits « Caudalie », à une plate-forme en ligne, quelles qu’en soient les caractéristiques, est susceptible de constituer une restriction de concurrence caractérisée exclue du bénéfice de l’exemption ; qu’il en déduit que cette éventualité prive le trouble allégué par la société Caudalie de tout caractère manifestement illicite ;

Qu’en se déterminant ainsi, sans expliquer en quoi les décisions auxquelles elle se référait étaient de nature à écarter l’existence d’un trouble manifestement illicite résultant de l’atteinte au réseau de distribution sélective de la société Caudalie, dont la licéité avait été admise par la décision n° 07-D-07 du 8 mars 2007 du Conseil de la concurrence, qui n’avait pas fait l’objet de révision, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ;

PAR CES MOTIFS et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de la société Caudalie aux fins d’injonction et en ce qu’il statue sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile, l’arrêt rendu le 2 février 2016, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris, autrement composée ;

Condamne la société eNova santé aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Caudalie la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize septembre deux mille dix-sept. MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Caudalie

Il est fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué d’avoir dit n’y avoir lieu à référé sur les demandes de la société Caudalie,

AUX MOTIFS QU’ aux termes de l’article 873 alinéa 1er du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce peut toujours, dans les limites de la compétence du tribunal et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; qu’aux termes de l’article L 442-6 I 6° du code de commerce : « engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers :

6° de participer directement ou indirectement à la violation de l’interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive exempte au titre des règles applicables du droit de la concurrence » ; qu’il est constant qu’en vertu du droit commun de la preuve résultant de l’article 1315 du code civil, il appartient à la société Caudalie, qui invoque l’existence d’un trouble manifestement illicite résultant de la commercialisation de ses produits hors réseau de distribution sélective, d’établir la licéité manifeste de ce dernier au regard des règles du droit de la concurrence et qu’il appartient à la société eNova d’établir à son tour à l’évidence ses allégations la contestant ; que la société Caudalie soutient pour ce faire que son contrat internet a été approuvé par le Conseil de la concurrence, par décision du 8 mars 2007, sous réserve d’engagements de sa part dont il a vérifié le respect en 2009, sans émettre aucune observation à cet égard et par le délégataire du Premier Président de la cour d’appel, dans son ordonnance du 30 septembre 2015 rejetant la demande d’arrêt de l’exécution provisoire de l’ordonnance entreprise et qu’en tout état de cause, il respecte en général les dispositions de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, (TFUE) et de l’article L 420-1 du code de commerce et en particulier les cinq conditions du règlement 330/2010 de la Commission européenne du 20 avril 2010 ; que la société eNova, pour contester cette licéité, soutient que le droit de la concurrence prohibe désormais l’interdiction catégorique, faite par la société Caudalie à ses distributeurs, de commercialisation via une plate-forme internet telle que celle en litige, que cette prohibition nouvelle prive la société Caudalie de l’exemption de l’article 4 du règlement susvisé et qu’elle a saisi dès le 7 décembre 2015 l’Autorité de la concurrence d’une plainte à ce sujet ; qu’en cet état et au vu des pièces produites, il est établi que, comme rappelé plus haut, le réseau de distribution sélective des produits « Caudalie » est structuré par deux contrats de distribution éponymes, dont l’un concerne la vente en pharmacie, (le contrat point de vente physique pharmacie) et l’autre la vente sur internet, (le contrat internet), agrément pour l’un ne valant pas automatiquement agrément pour l’autre ainsi que le prévoit l’article 7, intitulé « revente internet » du premier de ces contrats, ainsi rédigé : « le Distributeur ne pourra revendre les produits qu’au détail, directement au consommateur. Il est expressément convenu que le distributeur pourra revendre les produits sur Internet à la condition d’avoir signé préalablement un contrat spécifique à la vente à distance sur internet et de respecter les critères prévus à cet effet » ; que les distributeurs Caudalie ne peuvent vendre en ligne que sur leur propre site internet ainsi qu’il résulte, notamment, des clauses suivantes du contrat internet : « Seul un distributeur agréé disposant d’un point de vente physique et respectant l’ensemble des critères de sélectivité sera en droit de vendre en ligne les produits Caudalie sur son site Internet » (article 1) et « le Distributeur s’engage à créer sur son site web un espace spécialement dédié à la marque Caudalie », (article 5) ; qu’il s’ensuit qu’en ne permettant que la vente en ligne par le site propre du pharmacien distributeur des produits Caudalie, les contrats de distribution sélective de la société Caudalie interdisent par principe à celui-ci le recours à la vente en ligne par le biais de plates-formes – ou places de marché – en ligne telle que celle proposée par la société eNova à l’adresse internet « http://www.1001pharmacies.com » ; qu’or, il résulte des deux décisions de l’Autorité de la concurrence des 23 juillet 2014 et 24 juin 2015, concernant le réseau de distribution sélective « Samsung », interdisant la vente en ligne par le biais de plates-formes internet, du communiqué de presse de cette Autorité du 18 novembre 2015 dans une affaire Adidas similaire, de la position récemment prise par l’autorité de la concurrence allemande en faveur du caractère anticoncurrentiel d’une pratique comparable dans les contrats de distribution sélective « Asics » et « Adidas », enfin de la consultation du professeur Muriel Z… produite par la société eNova en mai 2015, un faisceau d’indices sérieux et concordants tendant à établir avec l’évidence requise en référé que cette interdiction de principe du recours, pour les distributeurs de produits « Caudalie », pour l’essentiel pharmaciens d’officine, à une plate-forme en ligne quelles qu’en soient les caractéristiques, est susceptible de constituer une restriction de concurrence caractérisée exclue du bénéfice de l’exemption communautaire individuelle visée à l’article L 442-6 I 6° susvisé qui fonde les demandes litigieuses ; que cette éventualité prive donc le trouble allégué par Caudalie, résultant de la violation de son réseau de distribution sélective via la plate-forme « http://www.1001pharmacies.com », proposée aux pharmaciens par la société eNova, de tout caractère manifestement illicite, sauf justification objective au regard du droit de la concurrence, tel qu’il résulte de ces éléments factuels et juridiques nouveaux, à tout le moins postérieurs à 2009 ; que la société Caudalie ne propose aucun argumentaire dédié à cette exclusion de principe de toute revente par le biais d’une plate-forme mandataire en ligne, s’agissant en particulier de sa conformité contestée aux dispositions ci-dessus du droit de la concurrence qu’elle allègue ; qu’elle se borne, en effet, à discuter des conditions requises en vertu du règlement d’exemption 330/2010 précité, sans faire état de caractéristique générale au regard du droit de la concurrence pertinent ; qu’elle n’établit donc pas que, nonobstant l’évolution récente de ce droit, exposée de manière circonstanciée par la société eNova, elle dispose d’une justification objective rendant manifestement licite son réseau de distribution sélective par internet interdisant ce canal de vente et, partant, manifestement illicite le trouble qui résulterait de la violation de celui-ci par les pharmaciens, fussent-ils agréés, vendant ses produits via la plate-forme 1001 pharmacies ; qu’à cet égard, l’ordonnance rendue par le délégataire du Premier Président de cette cour, le 30 septembre 2015, qui s’est borné à rejeter dans son dispositif la demande d’arrêt de l’exécution provisoire de l’ordonnance entreprise ne saurait être interprétée ainsi que le suggère la société Caudalie comme validant ce réseau de distribution sélective, étant observé, au demeurant, qu’il n’appartient pas à ce délégataire saisi au visa de l’article 524 alinéa 3 du code de procédure civile, de porter une telle appréciation, ce qu’il énonce d’ailleurs expressément dans ses motifs ; que les demandes de la société Caudalie au titre de la violation de son réseau de distribution sélective internet ne peuvent donc être accueillies, ce d’autant plus que la société eNova a saisi l’Autorité de la concurrence le 7 décembre 2015 d’une plainte à ce sujet ; qu’il convient donc d’infirmer l’ordonnance entreprise du chef de l’injonction qu’elle a prononcée et, statuant à nouveau, de dire n’y avoir lieu à référé de ce chef ;

1 – ALORS QUE l’ordonnance de référé est une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans le cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires ; que le juge des référés n’a pas compétence pour se prononcer sur le fond du litige existant entre les parties, a fortiori pour remettre en cause la décision prise par le juge de la concurrence ; qu’en l’espèce, la société Caudalie établissait que le Conseil de la concurrence avait, par décision du 8 mars 2007, reconnu que son réseau de distribution sélective et le contrat de vente sur internet qu’elle proposait à ses distributeurs bénéficiaient de l’exemption communautaire et étaient licites ; qu’en jugeant, cependant, pour dire que la violation de l’interdiction de revente hors du réseau de distribution sélective de la société Caudalie ne constitue pas un trouble manifestement illicite, partant qu’il n’y a pas lieu à référé, que « l’interdiction de principe du recours pour les distributeurs

à une plate-forme de vente en ligne » est « susceptible de constituer, sauf justification objective, une restriction de concurrence caractérisée, exclue du bénéfice de l’exemption communautaire », la cour d’appel, qui, statuant en référé, a remis en cause l’appréciation portée par le juge de la concurrence sur le fond du litige, a excédé ses pouvoirs, en violation des articles 484 et 873 du code de procédure civile ;

2 – ALORS QUE la cour d’appel a constaté que la société eNova Santé avait, le 7 décembre 2015, saisi l’Autorité de la concurrence d’une plainte se prévalant de l’illicéité visant le caractère prétendument illicite, au regard des règles du droit de la concurrence, de l’interdiction contenue dans les contrats de distribution de la société Caudalie de la vente sur internet des produits par le biais d’une plate-forme ; qu’en jugeant cependant, pour dire que la violation de l’interdiction de revente hors du réseau de distribution sélective de la société Caudalie ne constituait pas un trouble manifestement illicite, partant qu’il n’y avait pas lieu à référé, que « l’interdiction de principe du recours pour les distributeurs

à une plate-forme de vente en ligne » est « susceptible de constituer, sauf justification objective, une restriction de concurrence caractérisée, exclue du bénéfice de l’exemption communautaire », la cour d’appel, qui a préjugé de la décision à venir de l’Autorité de la concurrence, a également excédé ses pouvoirs, en violation des articles 484 et 873 du code de procédure civile ;

3 – ALORS QUE le juge des référés peut, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; que constitue un trouble manifestement illicite l’atteinte portée par une société au réseau de distribution sélective bénéficiant de l’exemption communautaire et dont la licéité, ainsi que celle des contrats de distribution proposés, a été expressément reconnue par le juge de la concurrence ; qu’en l’espèce, il ressort des termes de l’arrêt, (p.3, al.6, p. 4, al.1 et p.5, al.3), que chacune des parties reconnaissait, d’une part, que, par décision du 8 mars 2007, le Conseil de la concurrence avait validé le réseau de distribution sélective et le contrat de vente sur internet proposé par la société Caudalie à ses distributeurs, en ce compris les clauses contractuelles qui, sans interdire la vente des produits sur internet, la réservaient aux seuls distributeurs agréés disposant d’un point de vente physique et sur leur propre site et, d’autre part, que la société eNova Santé, qui ne disposait d’aucun point de vente physique et qui n’était pas agréée par la société Caudalie, exploitait une plate-forme internet sur laquelle étaient vendus des produits de marque Caudalie; qu’en jugeant cependant que l’atteinte portée au réseau de distribution sélective ne constituait pas un trouble manifestement illicite, la cour d’appel, qui a méconnu la notion de trouble manifestement illicite, a violé l’article 873 du code de procédure civile, ensemble et par refus d’application les articles L 442-6 I 6° du code de commerce et 2 paragraphe 1 du règlement (UE) n°330/2010 relatif à l’exemption pour les accords de fourniture et de distribution verticaux en date du 20 avril 2010.

4 – ALORS QUE les accords de distribution sélective, répondant à une justification objective au regard des caractéristiques du produit, bénéficient d’une exemption par catégorie dès lors, d’une part, que le fabricant et le distributeur détiennent tous deux une part de marché inférieure à 30% et, d’autre part, que les stipulations contractuelles ne présentent pas de restrictions caractérisées de concurrence ; qu’il ressort des dispositions du règlement d’exemption (UE) n°330/2010 du 20 avril 2010 et des lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales en date du 19 mai 2010 que ne constituent pas une restriction caractérisée de concurrence les clauses contractuelles, contenues dans les contrats de distribution sélective, qui, sans interdire la vente des produits sur internet, réservent aux seuls distributeurs agréés disposant d’un point de vente physique et sur leur propre site internet cette vente ; qu’en affirmant cependant, pour dire que la société Caudalie n’établit pas disposer d’une justification objective rendant manifestement licite son réseau de distribution sélective par internet, partant dire n’y avoir lieu à référé, qu’ « il résulte des deux décisions de l’Autorité de la concurrence des 23 juillet 2014 et 24 juin 2015, concernant le réseau de distribution sélective « Samsung », interdisant la vente en ligne par le biais de plates-formes internet, du communiqué de presse de cette Autorité du 18 novembre 2015 dans une affaire Adidas similaire, de la position récemment prise par l’autorité de la concurrence allemande en faveur du caractère anticoncurrentiel d’une pratique comparable dans les contrats de distribution sélective « Asics » et « Adidas », enfin de la consultation du professeur Muriel Z… produite par la société eNova en mai 2015, un faisceau d’indices sérieux et concordants tendant à établir avec l’évidence requise en référé que cette interdiction de principe du recours, pour les distributeurs de produits « Caudalie », pour l’essentiel pharmaciens d’officine, à une plate-forme en ligne quelles qu’en soient les caractéristiques, est susceptible de constituer une restriction de concurrence caractérisée exclue du bénéfice de l’exemption communautaire individuelle visée à l’article L 442-6 I 6° susvisé qui fonde les demandes litigieuses », quand ces éléments attestaient seulement de l’existence d’une discussion sur une possible modification à venir du droit de la concurrence, la cour d’appel, qui a statué par des motifs inopérants et erronés, a encore violé, par refus d’application les articles L 442-6 I 6° du code de commerce, 101 §1 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et 2 paragraphe 1 du règlement (UE) n°330/2010 relatif à l’exemption pour les accords de fourniture et de distribution verticaux en date du 20 avril 2010.