COMM.

FB

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 13 septembre 2017

Rejet

M^me MOUILLARD, président

Arrêt n° 1083 F-D

Pourvoi n° P 15-24.705

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

1°/ M. Guy X…, domicilié […] ,

2°/ M. Christian Y…, domicilié […] ,

3°/ M. Christophe Z…, domicilié […] ,

contre l’arrêt rendu le 27 mai 2015 par la cour d’appel de Colmar (1re chambre civile, section A), dans le litige les opposant :

1°/ à la société Herbalife international France, société anonyme, dont le siège est […] ,

2°/ à la société CGC Invest, société par actions simplifiée, dont le siège est […] , représentée par M^me Marie-Claire F…, en qualité de mandataire ad hoc,

3°/ à la société BGV, société à responsabilité limitée, dont le siège est […] , représentée par M. Xavier A…, en qualité d’administrateur ad hoc,

4°/ à M. Gérard B…, domicilié […] , mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Triovista international, dont le siège social est […] ,

5°/ à M^me Agnès X…, domiciliée […] ,

défendeurs à la cassation ;

Les demandeurs invoquent, à l’appui de leur pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 7 juin 2017, où étaient présents : M^me Mouillard, président, M^me Le Bras, conseiller référendaire rapporteur, M^me Riffault-Silk, conseiller doyen, M^me Arnoux, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M^me Le Bras, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de MM. X…, Y… et Z…, de la SCP Leduc et Vigand, avocat de la société CGC Invest, de la SCP Capron, avocat de la société Herbalife International France, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Colmar, 27 mai 2015), qu’ayant fait procéder à un constat avec saisie de fichiers et courriels ordonné sur requête et se prévalant d’actes de concurrence déloyale et de parasitisme, la société Herbalife International France (la société Herbalife), spécialisée dans la distribution de produits cosmétiques et de nutrition, a assigné la société Triovista International (la société Triovista), exerçant la même activité, ainsi que ses fondateurs, MM. Z…, Y… et X…, respectivement anciens directeur général, directeur des ventes de la société Herbalife et distributeur des produits de cette société, en paiement de dommages-intérêts ; que la société Triovista a été mise en liquidation judiciaire, M. B… désigné mandataire liquidateur ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que MM. X…, Y…, et Z… font grief à l’arrêt de rejeter leurs conclusions tendant à voir juger inopposable le procès-verbal de constat d’huissier et de les condamner, in solidum, à payer à la société Herbalife des dommages-intérêts alors, selon le moyen :

1°/ que tout salarié ou tout distributeur d’une entreprise a le droit, sans se rendre coupable de concurrence déloyale, de créer une entreprise concurrente lors de la cessation de son activité, y compris en utilisant les connaissances acquises dans le cadre de celle-ci, dès lors qu’il ne procède à aucune désorganisation interne de l’entreprise qu’il a quittée ou avec laquelle il a cessé toute collaboration ni ne désorganise le marché notamment par détournement de clientèle, s’abstient de tout dénigrement et ne crée aucune confusion ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a seulement reproché à M. X… d’avoir utilisé des documents de la société Herbalife (guides destinés aux distributeurs et plans de rémunération) afin de s’en inspirer et établir ceux de la société Triovista à des fins administratives et commerciales et d’avoir informé les distributeurs Herbalife de l’activité développée par la société Triovista, à M. Y… d’avoir gardé en sa possession de nombreux documents Herbalife et de les avoir exploités pour développer la société Triovista, à M. Z… de s’être procuré ces documents auprès de la société Herbalife avant son départ sans admettre qu’il était en train de participer à la création de la société Triovista ; qu’en considérant que de tels faits, qui ne portaient en aucune manière sur les fichiers clients de la société Herbalife, caractérisaient des actes de concurrence déloyale sans pour autant constater qu’ils avaient eu pour effet de désorganiser les services de la société Herbalife, de désorganiser le marché du fait d’un détournement de la clientèle de celle-ci, de la dénigrer, de faire naître une confusion entre cette société et la société Triovista, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1382 du code civil ;

2°/ que le seul profit retiré d’un acte par son auteur ne suffit pas à établir qu’il constitue un acte de concurrence déloyale seul important le préjudice causé au concurrent ; qu’en se bornant à relever que la société Triovista avait établi ses documents administratifs et commerciaux en s’inspirant des documents du même type de la société Herbalife et que cela lui avait permis de commencer rapidement son activité, la cour d’appel a déduit un motif dépourvu de toute valeur et a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1382 du code civil ;

3°/ que le détournement des documents d’un concurrent ne peut constituer un acte de concurrence déloyale que s’il est de nature à permettre un quelconque détournement de clientèle ; qu’en se bornant à constater que MM. X…, Y… et Z… auraient détourné des documents de la société Herbalife sans constater que ces documents, qui ne concernaient pas fut-ce indirectement les fichiers-clients, étaient de nature à permettre à la société Triovista de détourner la clientèle de la société Herbalife, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1382 du code civil ;

4°/ que le fait de commercialiser une gamme de produits présentant une ressemblance avec une gamme de produits concurrents ne suffit pas à caractériser un acte de concurrence déloyale ; qu’en se bornant à relever que les produits commercialisés par les sociétés Triovista et Herbalife présentaient de nombreuses ressemblances en ce qu’ils étaient présentés semblablement au public du fait notamment de la disposition des pages des sites internet, sans autrement constater les effets avérés ou potentiels d’une telle ressemblance, la cour d’appel a violé l’article 1382 du code civil ;

5°/ que la cour d’appel a constaté que les divers préjudices allégués par la société Herbalife International France n’étaient pas prouvés, notamment celui pris d’un trouble commercial par diminution du chiffre d’affaires entre 2009, 2010 et 2011, à défaut de production d’une attestation de l’expert-comptable ou du commissaire aux comptes et d’une analyse financière sérieuse permettant d’établir de façon crédible un lien entre l’éventuelle diminution du chiffre d’affaires et les agissements de MM. X…, Y… et Z… ; qu’il s’en évinçait que les agissements de ces derniers, à les supposer contraires à une obligation de confidentialité, n’avaient pas eu pour conséquence de désorganiser la société Herbalife, que ce soit en interne ou sur son marché, ni n’avaient créé une confusion auprès de la clientèle ; qu’en considérant cependant que ces agissements étaient constitutifs d’actes de concurrence déloyale, la cour d’appel n’a pas su tirer de ses constatations les conséquences s’en évinçant et a violé l’article 1382 du code civil ;

6°/ que la création d’une entreprise concurrente par d’anciens salariés d’une entreprise n’est constitutive d’un acte de concurrence déloyale que si elle entraine la désorganisation de cette dernière, qu’il s’agisse d’une désorganisation interne ou du marché ; que la seule perturbation apportée à son réseau de distribution ne suffit pas ; qu’en accordant à la société Herbalife une indemnisation après avoir admis que nul préjudice commercial n’était prouvé et par cela seul que le réseau des distributeurs Herbalife avait subi un « trouble », du fait des « perturbations occasionnées » par le début de l’activité de la société Triovista, la cour d’appel a violé l’article 1382 du code civil ;

Mais attendu, en premier lieu, que l’arrêt relève que deux cent vingt fichiers contenant le nom Herbalife ont été retrouvés sur le poste informatique de M. Y… dans les locaux de la société Triovista, en particulier des documents relatifs aux projets de formation, à la stratégie commerciale et aux coûts de recherche de la société Herbalife, alors qu’il était tenu de les restituer à son départ ; qu’il relève encore que ce sont mille deux cents fichiers de la société Herbalife transmis par M. Z… à MM. Y… et X… qui ont été retrouvés sur l’ordinateur de la société Triovista au mois de janvier 2010, avant que la rupture conventionnelle du contrat de M. Z… prenne effet, parmi lesquels figuraient des études de marché, des grilles de tarifs pour les mois de mai et de septembre 2009, ainsi que des notes internes « confidentiel » de 2009 ; qu’il constate également que M. Z…, alors directeur général de la société Herbalife, dissimulant à celle-ci son projet de création d’une nouvelle société, avait transféré les documents de la société Herbalife depuis son adresse professionnelle Herbalife vers son adresse personnelle puis vers son adresse Triovista à compter du mois de novembre 2008, cependant qu’il n’a quitté son employeur qu’au mois de février 2010 ; qu’il retient que M. X… a exploité les documents qui lui avaient été ainsi transmis pour établir ceux de la société Triovista à des fins administratives et commerciales et que M. Y… avait de même utilisé les documents transmis par M. Z… ainsi que ceux qu’il avait conservés lui-même sur son ordinateur pour développer sa nouvelle société ; qu’il en déduit que ces éléments caractérisent des faits de concurrence déloyale par détournement des documents de la société Herbalife ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de procéder à la recherche invoquée à la troisième branche que ses constatations et appréciations rendaient inopérante, a, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les deuxième et quatrième branches, légalement justifié sa décision ;

Et attendu, en second lieu, que contrairement aux allégations du moyen, la cour d’appel n’a pas constaté que le préjudice pris d’un trouble commercial n’était pas prouvé, mais a retenu que les agissements de MM. X…, Y… et Z… avaient occasionné à la société Herbalife un préjudice pour trouble commercial ;

D’où il suit que le moyen, partiellement inopérant et qui manque en fait en ses cinquième et sixième branches, n’est pas fondé pour le surplus ;

Et sur le troisième moyen :

Attendu que MM. Z…, Y… et X… font grief à l’arrêt de rejeter leurs demandes reconventionnelles alors, selon le moyen, que la cassation prononcée sur un chef de dispositif atteint nécessairement les chefs de dispositif se trouvant dans sa dépendance ; que la cassation qui sera prononcée en vertu du deuxième moyen aura pour conséquence nécessaire, en application de l’article 624 du code de procédure civile, de remettre également en cause le chef du dispositif ayant débouté MM. Y… et X… de leur demande reconventionnelle en indemnisation, la cour d’appel ayant justifié ce débouté par le fait qu’elle retenait l’existence d’actes de concurrence déloyale et, partant, la légitimité des propres demandes de la société Herbalife International France ;

Mais attendu que le deuxième moyen ayant été rejeté, le moyen, qui invoque une cassation par voie de conséquence, est sans portée ;

Et attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen, qui n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X…, M. Y… et M. Z… aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer à la société Herbalife la somme globale de 3 000 euros et rejette leur demande ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize septembre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour MM. X…, Y… et Z….

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR infirmé le jugement déféré du chef de la validité et de l’opposabilité du procès-verbal de constat et du rejet de la demande d’indemnisation présentée par la société Herbalife et, statuant à nouveau sur ces points, d’AVOIR rejeté les conclusions des intimés tendant à voir juger inopposable le procès-verbal de constat d’huissier et d’AVOIR condamné M. Z…, M. Y… et M. X…, in solidum, à payer à la société Herbalife International la somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts augmentés des intérêts légaux à compter du présent arrêt ainsi que la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « Sur la nullité du procès-verbal de constat Aux termes de l’article 495 du code de procédure civile, invoqué par les intimés, l’huissier commis par une ordonnance sur requête doit laisser une copie de la requête et de l’ordonnance à la personne à laquelle elle est opposée. Il est constant que la requête présentée aux fins de constat mentionnait l’introduction d’une éventuelle action en concurrence déloyale contre Trioviste et MM. X…, Y… et Z…. Le tribunal a déclaré le constat inopposable aux personnes physiques citées dans les motifs de sa décision (en p. 8 et 9). Il n’est pas démontré qu’une copie de la requête et de l’ordonnance ait été laissée à ces personnes avant l’introduction de la demande en référé présentée aux fins de rétractation de l’ordonnance, de sorte que la requérante a méconnu les formalités prescrites par ce texte. Toutefois, aucune sanction n’est attachée par le code de procédure civile à un manquement à la formalité prescrite. L’objet de cette disposition est de permettre aux personnes visées de formuler une demande en rétractation devant le juge des référés à l’issue des opérations. L’absence d’une remise, antérieure à la saisie, ne permet donc pas en l’espèce de considérer que les opérations de saisie seraient irrégulières. L’absence d’une remise postérieure à la saisie est en revanche un manquement incontestable. S’agissant d’une violation du principe de contradiction, la nullité du procès-verbal serait seule encourue. Mais, aux termes des articles 114 al. 2 et 175 du code de procédure civile, la nullité d’un acte d’exécution d’une telle mesure est subordonnée à l’existence d’un grief, dans la mesure où l’irrégularité de l’acte nuirait à l’exercice des droits des personnes mises en cause. Ici, M. Y… a exercé le droit de recours par la voie d’une demande en rétractation en sa qualité de dirigeant de Triovista, tandis que M. Z… s’y est associé. Quant à M. X…, il était absent, empêchant une remise de la copie de la requête et de l’ordonnance. Aucun grief n’est donc établi, de sorte que le procès-verbal n’est pas entaché de nullité ; Sur les actes de concurrence déloyale Les différents intimés sont incriminés par Herbalife pour des faits de nature différente. M. X… : anciennement distributeur de Herbalife, il était lié à celle-ci par un contrat de distribution contenant une clause de non-concurrence. Cette clause prévoit que M. X… s’engageait « pendant une période de 3 ans suivant la fin du présent contrat de distributeur (

) à ne pas révéler directement ou indirectement les méthodes de distribution ou toute autre information concernant Herbalife et ses produits » et à « n’exercer directement ou indirectement aucune activité susceptible de concurrencer celle de Herbalife ». (

) L’annulation de la clause ne légitime pas pour autant les agissements de M. X…, s’ils constituent un manquement à l’obligation de loyauté et au devoir de confidentialité à l’égard de la société avec qui il avait été associé. Les faits reprochés à M. X… concernent d’abord la création de Triovista : dès le mois de 2008, il a enregistré la marque Triovista et, dès le mois de septembre 2008, son nom de domaine, alors que la rupture de son contrat de distribution n’est intervenue que le 28 novembre 2008. A cette date, il a ensuite confié à son épouse le soin de reprendre le contrat de distribution à son nom et a proposé à Herbalife que son épouse demeure distributeur de ses produits. Ces faits en eux-mêmes ne caractérisent pas des actes déloyaux, M. X… pouvant préparer son départ sans que ce soit fautif. Il est devenu ensuite actionnaire de la société Holding CGC Invest créée pour détenir le capital de Triovista à compter de son immatriculation au mois d’octobre 2009 et a monté la société Triovista avec les deux autres intimés et anciens salariés de Herbalife, M. Z… (lequel prévoyait, selon ses dires, de prendre une part dans le capital) et M. Y…, qui est devenu le président de Triovista. M. X… a de ce fait pu utiliser les données de Herbalife ce qu’il a confirmé à l’ingénieur de Triovista chargé de développer le logiciel de la nouvelle société : cet ingénieur a confirmé que Triovista avait ainsi pu commencer son activité commerciale alors que le logiciel n’était pas encore achevé. Il a peu après adressé un mail à plusieurs distributeurs de Herbalife en les informant de l’activité qu’il développait dans le cadre de sa nouvelle société (mail du 8 janvier 2010). Il s’est manifestement inspiré de plusieurs documents de Herbalife (guides destinés aux distributeurs et plans de rémunération notamment) et a exploité ces documents pour établir ceux de Triovista à des fins administratives et commerciales. M. X… a ainsi utilisé les nombreux documents appartenant à Herbalife et transmis par M. Z…. Il ne peut tirer prétexte d’un libre accès à certains documents figurant sur le site Herbalife pour justifier l’usage des données internes de Herbalife. Il ne peut non plus invoquer les connaissances personnelles qu’il pouvait légitimement utiliser dans le cadre de ses relations de distributeur avec Herbalife pour légitimer ce comportement déloyal envers l’appelante. M. Y… : Il convient de relever à titre préliminaire que la moitié des développements contenus dans les conclusions de M. Y… constitue des griefs généraux contre les pratiques commerciales et déontologiques de Herbalife. M. Y… a été recruté par Herbalife en 2001. Il a exercé les fonctions de directeur des ventes aves des pouvoirs étendus et a permis le développement de Herbalife. Invoquant des différends sur les méthodes de vente américaines utilisées par Herbalife, ses techniques d’endoctrinement, les responsabilités imposées aux distributeurs et des problèmes de santé apparus avec certains produits. Il a quitté la société au mois de juillet 2009, en concluant un protocole transactionnel avec son employeur, qui a été négocié avec son collègue, M. Z… et l’épouse de ce dernier, M^me C…, en sa qualité de responsable ressources humaines de Herbalife. Ce licenciement lui a procuré une indemnité transactionnelle de 94 000 euros outre diverses indemnités. M. Y… a créé Triovista dont il est devenu le président ainsi que la société Holding, dont il a acquis la moitié du capital social. Saisi par Herbalife, le conseil des prud’hommes de Schiltigheim a jugé nulle la transaction conclue entre Herbalife et M. Y…, par un jugement du 8 janvier 2012, en retenant les manoeuvres dolosives commises par celui-ci. Au mois de mai 2009, soit avant son départ, M. Y… apparaît comme l’un des trois cofondateurs de Triovista et utilise déjà une adresse mail à ce nom. Il a de plus réclamé la confidentialité à cet égard auprès d’un prestataire extérieur le 14 mai 2009, et en alertant également M. X… sur l’utilisation de son adresse Herbalife dans un message concernant leur projet commun. Il a conservé, ce qu’il reconnaît, la documentation professionnelle d’Herbalife, dont il avait l’usage, pendant l’exécution de son contrat de travail. Au mois de janvier 2010 (bien après son départ négocié), 220 fichiers contenant le nom Herbalife ont été ainsi retrouvés sur son poste informatique chez Triovista, en particulier des documents relatifs aux projets de formation, à la stratégie commerciale et aux coûts de rechercher d’Herbalife, alors qu’il était tenu de les restituer à son départ. Les nombreux documents détenus par M. Y… en provenance de son ancien employeur mettent en cause sa loyauté envers Herbalife dans le cadre de l’activité qu’il a déployée à la tête de Triovista. Sa nouvelle société a pu ainsi, grâce aux agissements fautifs de son représentant légal, développer son activité commerciale. Il résulte en effet du constat d’huissier que M. Y… disposait de deux portables. L’un d’eux, qui lui avait été cédé par Herbalife à son départ, n’a pas été vidé correctement, selon lui, par son ancien employeur. Il l’a mis à la disposition d’une salariée de Triovista, M^me D…, sans avoir effacé les données de Herbalife qui s’y trouvaient. Si la concurrence est licite, les méthodes employées en l’espèce ne le sont pas. Plusieurs documents commerciaux se sont révélés identiques : les conditions générales de vente, le contrat de distributeur (où figure par erreur une référence à Herbalife), les supports de Herbalife relatifs aux produits (ce qui a été reconnu par une responsable du marketing entendue par l’huissier, bien qu’elle soit revenue ensuite sur ses propos). Triovista a, en outre, sous la direction de M. Y…, également utilisé divers documents juridiques et sociaux de Herbalife. Si des différences existent entre les documents utilisés par Triovista avec ceux de Herbalife, elles sont secondaires. La responsable du marketing de Triovista a ainsi elle-même attesté qu’elle avait créé une identité visuelle sur la base des documents émanant de Herbalife et d’autres sociétés dont elle n’avait plus connaissance à ce jour (sic). Les produits commercialisés par chacune des deux sociétés présentent en réalité de nombreuses ressemblances qui démontrent une utilisation par imitation des produits d’Herbalife (présentation des articles et disposition des pages des sites). Herbalife est aussi fondée à se prévaloir notamment d’un mail de la responsable du marketing adressé au mois de septembre 2009 à M. Y… : « le choix des couleurs, vert/orange et bandeau bleu, sont à mon sens trop proches d’Herbalife », dénotant le souci d’éviter trop de ressemblances avec les documents de Herbalife dont les similitudes étaient trop manifestes. M. Y… a invoqué également le fait que la société qu’il a créée et dirigée a créé ses propres documents et investi des sommes importantes dans le développement de son activité. Cette argumentation est inopérante, car ces faits ne sont pas exclusifs d’actes de concurrence déloyale à l’égard de son ancien employeur. Le fait que certains documents soient publics ou pourvus d’une faible originalité ne légitime pas non plus la transmission et l’utilisation de documents internes à Herbalife par la nouvelle société. Enfin, Triovista a bénéficié de l’assistance d’un médecin, le docteur H… , qui travaillait antérieurement pour Herbalife dans le cadre d’un contrat de travail : un mail de sa part en témoigne daté du mois d’août 2009 : « voici ce qui a été fait chez qui tu sais ». A la suite de la découverte de ces faits, Herbalife a pu légitimement mettre fin au contrat de travail de ce praticien. Il n’est pas démontré que ce praticien était tenu par une clause d’exclusivité envers Herbalife, mais il avait une obligation de loyauté vis-à-vis de son employeur. En ce qui concerne l’originalité du e-learning développé par Triovista, elle est manifeste mais n’entre pas dans les griefs de concurrence déloyale invoqués. Quant aux fichiers analysés, ils ont été obtenus par copie du disque dur, sans que ces faits relatés par l’huissier et l’expert soient contraires à la mission qui avait été donnée par l’huissier. De plus, l’huissier a fait procéder à une copie du disque dur pour une analyse à l’extérieur, hors la présence de M. Y…, mais il n’est pas établi pour autant que les documents aient été obtenus irrégulièrement, l’expert ayant relaté les opérations auxquelles il a procédé. En ce qui concerne le second ordinateur privé de M. Y…, le juge des référés a constaté qu’il n’était pas visé par la requête ni par l’ordonnance et que la saisie des correspondances qui s’y trouvaient n’était pas régulière, mais les griefs formulés ne reposent pas sur ces correspondances et il y a lieu de constater qu’ils ne peuvent être retenus. Selon l’ordonnance de référé, les données figurant dans l’appareil n’ont pas été effacées par Herbalife lors de la cession de l’appareil, mais elles n’ont pas non plus été effacées par M. Y…, ce qui lui a permis d’en faire usage. Quant aux documents émanant de Herbalife, ils permettaient certes une analyse concurrentielle, comme le soutient M. Y… avec une mauvaise foi caractérisée, mais aussi leur exploitation directe par Triovista pour développer ses propres documents. La responsabilité de M. Y… à titre personnel vis-à-vis de son ancien employeur et en qualité de représentant légal de la nouvelle société qu’il a créée est ainsi manifeste, du fait de l’utilisation des documents transmis par M. Z… et de deux conservés par lui-même sur son ordinateur pour le développement de sa nouvelle société. Ces éléments caractérisent des faits de concurrence déloyale par détournement des documents et par imitation. (

)

M. Z… : ancien directeur général de Herbalife, M. Z… était titulaire d’un contrat de travail depuis 1991 et d’un mandat social à compter de 1994 comme directeur général. Il a quitté Herbalife au mois d’octobre 2009 quelques jours après la constitution de Triovista en signant un accord de rupture conventionnelle avec Herbalife, lui permettant de percevoir une indemnité spécifique de 297 000 euros, outre une indemnité de licenciement. Il a été établi qu’il a apporté à Triovista des meubles acquis auprès de Herbalife, comme l’huissier l’a relevé lors du constat effectué au mois de janvier 2010, et qu’il prévoyait de prendre une participation dans Triovista, projet qui ne se réalisera pas. Le conseil de prud’hommes de Schiltigheim a annulé la convention de rupture conventionnelle, en raison des fautes commises par M. Z…, selon un jugement du 14 avril 2011, déféré à la cour, la chambre sociale ayant cependant sursis à statuer. Herbalife est en droit d’agir contre lui au titre des manquements à ses obligations de mandataire social, indépendamment des griefs formulés contre lui devant la juridiction prud’homale, dans la mesure où M. Z… était tenu pendant et après l’exécution de son mandat social, d’une obligation de loyauté envers Herbalife. Il a été ensuite établi qu’il a transféré de son adresse professionnelle Herbalife vers son adresse personnelle puis vers son adresse Triovista divers documents de Herbalife à compter du mois de novembre 2008 (alors qu’il ne quittera Herbalife qu’au mois de février 2010). Il a été aussi démontré qu’il n’a pas fait part à son employeur de son projet de création d’une nouvelle société, ce qui a conduit celle-ci à l’indemniser et à lui établir, à sa demande, une lettre de recommandation en vue de chercher un nouvel emploi le 7 décembre 2009, alors qu’il était le directeur général de Herbalife, ce qui le mettait à l’abri d’investigations sérieuses de la société dont il était le représentant légal. Selon un échange de courriels du 3 au 6 novembre 2009, M. Z… avait réclamé à une collègue de Herbalife, M^me E…, les conditions générales de vente de Herbalife et les règles additionnelles. En réponse à une demande de celle-ci, qui s’étonnait de sa démarche, il a prétendu tout ignorer de la création de la société Triovista créée par Christian (Y…) et Guy (X…) alors qu’il y était associé depuis plusieurs mois, révélant ici la dissimulation de son implication dans la nouvelle société concurrente. Il a été relevé par l’huissier un grand nombre de fichiers Heerbalife sur l’ordinateur de Triovista au mois de janvier 2010 : 1 200 fichiers contenant le nom Herbalife. La saisie a eu lieu le 28 janvier 2010, avant que la rupture conventionnelle de son contrat prenne effet. De nombreux meubles de bureau acquis auprès de Herbalife (selon une facture du 17 août 2009) ont été mis à disposition de Triovista, ainsi que l’a relevé l’huissier. Sans être personnellement associé à Triovista, ni à la société Holding, sans doute par prudence, M. Z… a enfin transmis à MM. Y… et X… différents documents émanant de Herbalife, dont il était encore directeur général : une étude de marché sur les produits bio au mois de janvier 2009, une étude de marché en février 2010, des communications fiscales et sociales de Herbalife à la même époque, des grilles de tarifs Herbalife aux mois de mai et de septembre 2009, des notes internes « confidentiel » aux mois d’octobre et de novembre 2009. Les nombreux documents retrouvés chez Triovista ont été ainsi pour partir procurés par M. Z… à ses nouveaux partenaires. Ces agissements déloyaux autorisent Herbalife à agir à son encontre ;(

)

Sur les demandes de Herbalife (

) La cour ne peut se prononcer que sur les prétentions de Herbalife à l’égard des personnes physiques intimées. (

) Herbalife réclame par ailleurs différents montants aux intimés, sur lesquels la Cour est amenée à se prononcer :

— une somme de 316 251,75 euros, correspondant aux commissions payées à BGV de novembre 2008 à février 2010. La responsabilité de BGV, comme celle de M^me X…, étant écartée, cette demande n’est pas fondée, alors au surplus que les prestations de M^me X…, à titre personnel et comme responsable de BGV, n’ont pas été discutées par Herbalife. – une somme de 673 169,64 euros correspondant aux investissements publicitaires de Herbalife en 2008 et 2009. Il est constant que Herbalife a investi des montants publicitaires, mais elle ne peut présenter ces investissements comme équivalant à la perte de l’avantage concurrentiel subi, faute de pouvoir démontrer que ces investissements n’ont pas eu de résultats et qu’ils auraient profité en tout ou en partie à Triovista. – une somme de 234 599,89 euros correspondant à des frais de formation des distributeurs pour 2009. La demande n’est pas plus justifiée, dans la mesure où il n’est pas démontré que ces frais auraient été engagés en vain. – une somme de 95 380,57 euros, correspondant aux montants consentis au professeur H… dans le cadre de son contrat de travail. La demande n’est pas fondée : les sommes versées n’équivalent pas à un préjudice, faute de démontrer que ce collaborateur aurait consacré tout son temps de travail à Triovista. Ces montants seraient le cas échéant à réclamer à celui-ci. – une somme de 300 000 euros au titre d’un préjudice moral, qualifié plus loin de trouble commercial. Les agissements des deux anciens cadres de direction ont incontestablement causé un trouble dans l’activité et dans le réseau de distribution exploitée par Herbalife. L’appelante n’a produit cependant à ce sujet qu’une attestation qu’elle a fait établir par son propre directeur des affaires financières, relatant une diminution du chiffre d’affaires entre 2009, 2010 et 2011. Cette seule attestation est notoirement insuffisante, faute d’être corroborée par celle de son expert-comptable ou de commissaire aux comptes, et par une analyse financière sérieuse permettant d’établir de façon crédible un lien entre cette diminution du chiffre d’affaires et les agissements déloyaux retenus contre ses anciens cadres. Ceci étant, les perturbations occasionnées appellent réparation en raison du trouble apporté dans le réseau des distributeurs confronté pendant plusieurs mois aux initiatives des anciens cadres de Herbalife et d’un de ses distributeurs et aux agissements de M. Z…, alors qu’il était encore directeur général de la société. Une somme de 100 000 euros indemnisera le préjudice commercial occasionné à Herbalife par ces agissements » ;

1°) ALORS QUE le respect du principe de la contradiction requiert que copie de la requête aux fins de constat et de l’ordonnance rendue sur cette requête soit remise à la personne à laquelle cette dernière est opposée, antérieurement à l’exécution des mesures d’instruction ordonnées ; qu’en affirmant que l’absence d’une telle remise, antérieure aux opérations de constat et de saisie, ne rendait pas irrégulières les opérations menées par l’huissier, aucune sanction n’assortissant l’obligation de remise pesant sur l’huissier et l’objet de cette obligation étant uniquement de permettre aux personnes visées de formuler une demande de rétractation à l’issue des opérations, la cour d’appel a violé l’article 495 alinéa 3 du code de procédure civile par refus d’application ;

2°) ALORS QUE la remise de la requête aux fins de constat et de l’ordonnance rendue sur cette requête tendant à assurer le respect du contradictoire, le manquement à cette obligation de remise est sanctionné sans que la personne supportant l’exécution de la mesure ordonnée n’ait à prouver un grief ; qu’en affirmant que la sanction du défaut de remise était subordonnée à l’existence d’un grief, et qu’aucun grief n’était établi dès lors que M. Y… avait exercé un référé rétractation en sa qualité de dirigeant de la société Triovista, M. Z… s’y étant associé et que M. X…, absent, avait empêché une remise de la copie de la requête et de l’ordonnance, la cour d’appel a violé les articles 16, 114 et 495 alinéa 3 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR infirmé le jugement déféré du chef de la validité et de l’opposabilité du procès-verbal de constat et du rejet de la demande d’indemnisation présentée par la société Herbalife et, statuant à nouveau sur ces points, d’AVOIR rejeté les conclusions des intimés tendant à voir juger inopposable le procès-verbal de constat d’huissier et d’AVOIR condamné M. Z…, M. Y… et M. X…, in solidum, à payer à la société Herbalife International la somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts augmentée des intérêts légaux à compter de l’arrêt ainsi que la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « Sur les actes de concurrence déloyale Les différents intimés sont incriminés par Herbalife pour des faits de nature différente.

M. X… : anciennement distributeur de Herbalife, il était lié à celle-ci par un contrat de distribution contenant une clause de non-concurrence. Cette clause prévoit que M. X… s’engageait « pendant une période de 3 ans suivant la fin du présent contrat de distributeur (

) à ne pas révéler directement ou indirectement les méthodes de distribution ou toute autre information concernant Herbalife et ses produits » et à « n’exercer directement ou indirectement aucune activité susceptible de concurrencer celle de Herbalife ». (

) L’annulation de la clause ne légitime pas pour autant les agissements de M. X…, s’ils constituent un manquement à l’obligation de loyauté et au devoir de confidentialité à l’égard de la société avec qui il avait été associé. Les faits reprochés à M. X… concernent d’abord la création de Triovista : dès le mois de 2008, il a enregistré la marque Triovista et, dès le mois de septembre 2008, son nom de domaine, alors que la rupture de son contrat de distribution n’est intervenue que le 28 novembre 2008. A cette date, il a ensuite confié à son épouse le soin de reprendre le contrat de distribution à son nom et a proposé à Herbalife que son épouse demeure distributeur de ses produits. Ces faits en eux-mêmes ne caractérisent pas des actes déloyaux, M. X… pouvant préparer son départ sans que ce soit fautif. Il est devenu ensuite actionnaire de la société Holding CGC Invest créée pour détenir le capital de Triovista à compter de son immatriculation au mois d’octobre 2009 et a monté la société Triovista avec les deux autres intimés et anciens salariés de Herbalife, M. Z… (lequel prévoyait, selon ses dires, de prendre une part dans le capital) et M. Y…, qui est devenu le président de Triovista. M. X… a de ce fait pu utiliser les données de Herbalife ce qu’il a confirmé à l’ingénieur de Triovista chargé de développer le logiciel de la nouvelle société : cet ingénieur a confirmé que Triovista avait ainsi pu commencer son activité commerciale alors que le logiciel n’était pas encore achevé. Il a peu après adressé un mail à plusieurs distributeurs de Herbalife en les informant de l’activité qu’il développait dans le cadre de sa nouvelle société (mail du 8 janvier 2010). Il s’est manifestement inspiré de plusieurs documents de Herbalife (guides destinés aux distributeurs et plans de rémunération notamment) et a exploité ces documents pour établir ceux de Triovista à des fins administratives et commerciales. M. X… a ainsi utilisé les nombreux documents appartenant à Herbalife et transmis par M. Z…. Il ne peut tirer prétexte d’un libre accès à certains documents figurant sur le site Herbalife pour justifier l’usage des données internes de Herbalife. Il ne peut non plus invoquer les connaissances personnelles qu’il pouvait légitimement utiliser dans le cadre de ses relations de distributeur avec Herbalife pour légitimer ce comportement déloyal envers l’appelante.

M. Y… : Il convient de relever à titre préliminaire que la moitié des développements contenus dans les conclusions de M. Y… constitue des griefs généraux contre les pratiques commerciales et déontologiques de Herbalife. M. Y… a été recruté par Herbalife en 2001. Il a exercé les fonctions de directeur des ventes aves des pouvoirs étendus et a permis le développement de Herbalife. Invoquant des différends sur les méthodes de vente américaines utilisées par Herbalife, ses techniques d’endoctrinement, les responsabilités imposées aux distributeurs et des problèmes de santé apparus avec certains produits. Il a quitté la société au mois de juillet 2009, en concluant un protocole transactionnel avec son employeur, qui a été négocié avec son collègue, M. Z… et l’épouse de ce dernier, M^me C…, en sa qualité de responsable ressources humaines de Herbalife. Ce licenciement lui a procuré une indemnité transactionnelle de 94 000 euros outre diverses indemnités. M. Y… a créé Triovista dont il est devenu le président ainsi que la société Holding, dont il a acquis la moitié du capital social. Saisi par Herbalife, le conseil des prud’hommes de Schiltigheim a jugé nulle la transaction conclue entre Herbalife et M. Y…, par un jugement du 8 janvier 2012, en retenant les manoeuvres dolosives commises par celui-ci. Au mois de mai 2009, soit avant son départ, M. Y… apparaît comme l’un des trois cofondateurs de Triovista et utilise déjà une adresse mail à ce nom. Il a de plus réclamé la confidentialité à cet égard auprès d’un prestataire extérieur le 14 mai 2009, et en alertant également M. X… sur l’utilisation de son adresse Herbalife dans un message concernant leur projet commun. Il a conservé, ce qu’il reconnaît, la documentation professionnelle d’Herbalife, dont il avait l’usage, pendant l’exécution de son contrat de travail. Au mois de janvier 2010 (bien après son départ négocié), 220 fichiers contenant le nom Herbalife ont été ainsi retrouvés sur son poste informatique chez Triovista, en particulier des documents relatifs aux projets de formation, à la stratégie commerciale et aux coûts de rechercher d’Herbalife, alors qu’il était tenu de les restituer à son départ. Les nombreux documents détenus par M. Y… en provenance de son ancien employeur mettent en cause sa loyauté envers Herbalife dans le cadre de l’activité qu’il a déployée à la tête de Triovista. Sa nouvelle société a pu ainsi, grâce aux agissements fautifs de son représentant légal, développer son activité commerciale. Il résulte en effet du constat d’huissier que M. Y… disposait de deux portables. L’un d’eux, qui lui avait été cédé par Herbalife à son départ, n’a pas été vidé correctement, selon lui, par son ancien employeur. Il l’a mis à la disposition d’une salariée de Triovista, M^me D…, sans avoir effacé les données de Herbalife qui s’y trouvaient. Si la concurrence est licite, les méthodes employées en l’espèce ne le sont pas. Plusieurs documents commerciaux se sont révélés identiques : les conditions générales de vente, le contrat de distributeur (où figure par erreur une référence à Herbalife), les supports de Herbalife relatifs aux produits (ce qui a été reconnu par une responsable du marketing entendue par l’huissier, bien qu’elle soit revenue ensuite sur ses propos). Triovista a, en outre, sous la direction de M. Y…, également utilisé divers documents juridiques et sociaux de Herbalife. Si des différences existent entre les documents utilisés par Triovista avec ceux de Herbalife, elles sont secondaires. La responsable du marketing de Triovista a ainsi elle-même attesté qu’elle avait créé une identité visuelle sur la base des documents émanant de Herbalife et d’autres sociétés dont elle n’avait plus connaissance à ce jour (sic). Les produits commercialisés par chacune des deux sociétés présentent en réalité de nombreuses ressemblances qui démontrent une utilisation par imitation des produits d’Herbalife (présentation des articles et disposition des pages des sites). Herbalife est aussi fondée à se prévaloir notamment d’un mail de la responsable du marketing adressé au mois de septembre 2009 à M. Y… : « le choix des couleurs, vert/orange et bandeau bleu, sont à mon sens trop proches d’Herbalife », dénotant le souci d’éviter trop de ressemblances avec les documents de Herbalife dont les similitudes étaient trop manifestes. M. Y… a invoqué également le fait que la société qu’il a créée et dirigée a créé ses propres documents et investi des sommes importantes dans le développement de son activité. Cette argumentation est inopérante, car ces faits ne sont pas exclusifs d’actes de concurrence déloyale à l’égard de son ancien employeur. Le fait que certains documents soient publics ou pourvus d’une faible originalité ne légitime pas non plus la transmission et l’utilisation de documents internes à Herbalife par la nouvelle société. Enfin, Triovista a bénéficié de l’assistance d’un médecin, le docteur H… , qui travaillait antérieurement pour Herbalife dans le cadre d’un contrat de travail : un mail de sa part en témoigne daté du mois d’août 2009 : « voici ce qui a été fait chez qui tu sais ». A la suite de la découverte de ces faits, Herbalife a pu légitimement mettre fin au contrat de travail de ce praticien. Il n’est pas démontré que ce praticien était tenu par une clause d’exclusivité envers Herbalife, mais il avait une obligation de loyauté vis-à-vis de son employeur. En ce qui concerne l’originalité du e-learning développé par Triovista, elle est manifeste mais n’entre pas dans les griefs de concurrence déloyale invoqués. Quant aux fichiers analysés, ils ont été obtenus par copie du disque dur, sans que ces faits relatés par l’huissier et l’expert soient contraires à la mission qui avait été donnée par l’huissier. De plus, l’huissier a fait procéder à une copie du disque dur pour une analyse à l’extérieur, hors la présence de M. Y…, mais il n’est pas établi pour autant que les documents aient été obtenus irrégulièrement, l’expert ayant relaté les opérations auxquelles il a procédé. En ce qui concerne le second ordinateur privé de M. Y…, le juge des référés a constaté qu’il n’était pas visé par la requête ni par l’ordonnance et que la saisie des correspondances qui s’y trouvaient n’était pas régulière, mais les griefs formulés ne reposent pas sur ces correspondances et il y a lieu de constater qu’ils ne peuvent être retenus. Selon l’ordonnance de référé, les données figurant dans l’appareil n’ont pas été effacées par Herbalife lors de la cession de l’appareil, mais elles n’ont pas non plus été effacées par M. Y…, ce qui lui a permis d’en faire usage. Quant aux documents émanant de Herbalife, ils permettaient certes une analyse concurrentielle, comme le soutient M. Y… avec une mauvaise foi caractérisée, mais aussi leur exploitation directe par Triovista pour développer ses propres documents. La responsabilité de M. Y… à titre personnel vis-à-vis de son ancien employeur et en qualité de représentant légal de la nouvelle société qu’il a créée est ainsi manifeste, du fait de l’utilisation des documents transmis par M. Z… et de deux conservés par lui-même sur son ordinateur pour le développement de sa nouvelle société. Ces éléments caractérisent des faits de concurrence déloyale par détournement des documents et par imitation. (

)

M. Z… : ancien directeur général de Herbalife, M. Z… était titulaire d’un contrat de travail depuis 1991 et d’un mandat social à compter de 1994 comme directeur général. Il a quitté Herbalife au mois d’octobre 2009 quelques jours après la constitution de Triovista en signant un accord de rupture conventionnelle avec Herbalife, lui permettant de percevoir une indemnité spécifique de 297 000 euros, outre une indemnité de licenciement. Il a été établi qu’il a apporté à Triovista des meubles acquis auprès de Herbalife, comme l’huissier l’a relevé lors du constat effectué au mois de janvier 2010, et qu’il prévoyait de prendre une participation dans Triovista, projet qui ne se réalisera pas. Le conseil de prud’hommes de Schiltigheim a annulé la convention de rupture conventionnelle, en raison des fautes commises par M. Z…, selon un jugement du 14 avril 2011, déféré à la cour, la chambre sociale ayant cependant sursis à statuer. Herbalife est en droit d’agir contre lui au titre des manquements à ses obligations de mandataire social, indépendamment des griefs formulés contre lui devant la juridiction prud’homale, dans la mesure où M. Z… était tenu pendant et après l’exécution de son mandat social, d’une obligation de loyauté envers Herbalife. Il a été ensuite établi qu’il a transféré de son adresse professionnelle Herbalife vers son adresse personnelle puis vers son adresse Triovista divers documents de Herbalife à compter du mois de novembre 2008 (alors qu’il ne quittera Herbalife qu’au mois de février 2010). Il a été aussi démontré qu’il n’a pas fait part à son employeur de son projet de création d’une nouvelle société, ce qui a conduit celle-ci à l’indemniser et à lui établir, à sa demande, une lettre de recommandation en vue de chercher un nouvel emploi le 7 décembre 2009, alors qu’il était le directeur général de Herbalife, ce qui le mettait à l’abri d’investigations sérieuses de la société dont il était le représentant légal. Selon un échange de courriels du 3 au 6 novembre 2009, M. Z… avait réclamé à une collègue de Herbalife, M^me E…, les conditions générales de vente de Herbalife et les règles additionnelles. En réponse à une demande de celle-ci, qui s’étonnait de sa démarche, il a prétendu tout ignorer de la création de la société Triovista créée par Christian (Y…) et Guy (X…) alors qu’il y était associé depuis plusieurs mois, révélant ici la dissimulation de son implication dans la nouvelle société concurrente. Il a été relevé par l’huissier un grand nombre de fichiers Heerbalife sur l’ordinateur de Triovista au mois de janvier 2010 : 1 200 fichiers contenant le nom Herbalife. La saisie a eu lieu le 28 janvier 2010, avant que la rupture conventionnelle de son contrat prenne effet. De nombreux meubles de bureau acquis auprès de Herbalife (selon une facture du 17 août 2009) ont été mis à disposition de Triovista, ainsi que l’a relevé l’huissier. Sans être personnellement associé à Triovista, ni à la société Holding, sans doute par prudence, M. Z… a enfin transmis à MM. Y… et X… différents documents émanant de Herbalife, dont il était encore directeur général : une étude de marché sur les produits bio au mois de janvier 2009, une étude de marché en février 2010, des communications fiscales et sociales de Herbalife à la même époque, des grilles de tarifs Herbalife aux mois de mai et de septembre 2009, des notes internes « confidentiel » aux mois d’octobre et de novembre 2009. Les nombreux documents retrouvés chez Triovista ont été ainsi pour partir procurés par M. Z… à ses nouveaux partenaires. Ces agissements déloyaux autorisent Herbalife à agir à son encontre ;(

)

Sur les demandes de Herbalife (

) La cour ne peut se prononcer que sur les prétentions de Herbalife à l’égard des personnes physiques intimées. (

) Herbalife réclame par ailleurs différents montants aux intimés, sur lesquels la Cour est amenée à se prononcer :

— une somme de 316 251,75 euros, correspondant aux commissions payées à BGV de novembre 2008 à février 2010. La responsabilité de BGV, comme celle de M^me X…, étant écartée, cette demande n’est pas fondée, alors au surplus que les prestations de M^me X…, à titre personnel et comme responsable de BGV, n’ont pas été discutées par Herbalife. – une somme de 673 169,64 euros correspondant aux investissements publicitaires de Herbalife en 2008 et 2009. Il est constant que Herbalife a investi des montants publicitaires, mais elle ne peut présenter ces investissements comme équivalant à la perte de l’avantage concurrentiel subi, faute de pouvoir démontrer que ces investissements n’ont pas eu de résultats et qu’ils auraient profité en tout ou en partie à Triovista. – une somme de 234 599,89 euros correspondant à des frais de formation des distributeurs pour 2009. La demande n’est pas plus justifiée, dans la mesure où il n’est pas démontré que ces frais auraient été engagés en vain. – une somme de 95 380,57 euros, correspondant aux montants consentis au professeur H… dans le cadre de son contrat de travail. La demande n’est pas fondée : les sommes versées n’équivalent pas à un préjudice, faute de démontrer que ce collaborateur aurait consacré tout son temps de travail à Triovista. Ces montants seraient le cas échéant à réclamer à celui-ci. – une somme de 300 000 euros au titre d’un préjudice moral, qualifié plus loin de trouble commercial. Les agissements des deux anciens cadres de direction ont incontestablement causé un trouble dans l’activité et dans le réseau de distribution exploitée par Herbalife. L’appelante n’a produit cependant à ce sujet qu’une attestation qu’elle a fait établir par son propre directeur des affaires financières, relatant une diminution du chiffre d’affaires entre 2009, 2010 et 2011. Cette seule attestation est notoirement insuffisante, faute d’être corroborée par celle de son expert-comptable ou de commissaire aux comptes, et par une analyse financière sérieuse permettant d’établir de façon crédible un lien entre cette diminution du chiffre d’affaires et les agissements déloyaux retenus contre ses anciens cadres. Ceci étant, les perturbations occasionnées appellent réparation en raison du trouble apporté dans le réseau des distributeurs confronté pendant plusieurs mois aux initiatives des anciens cadres de Herbalife et d’un de ses distributeurs et aux agissements de M. Z…, alors qu’il était encore directeur général de la société. Une somme de 100 000 euros indemnisera le préjudice commercial occasionné à Herbalife par ces agissements » ;

1°) ALORS QUE tout salarié ou tout distributeur d’une entreprise a le droit, sans se rendre coupable de concurrence déloyale, de créer une entreprise concurrente lors de la cessation de son activité, y compris en utilisant les connaissances acquises dans le cadre de celle-ci, dès lors qu’il ne procède à aucune désorganisation interne de l’entreprise qu’il a quittée ou avec laquelle il a cessé toute collaboration ni ne désorganise le marché notamment par détournement de clientèle, s’abstient de tout dénigrement et ne crée aucune confusion ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a seulement reproché à M. X… d’avoir utilisé des documents de la société Herbalife (guides destinés aux distributeurs et plans de rémunération) afin de s’en inspirer et établir ceux de la société Triovista à des fins administratives et commerciales et d’avoir informé les distributeurs Herbalife de l’activité développée par la société Triovista, à M. Y… d’avoir gardé en sa possession de nombreux documents Herbalife et de les avoir exploités pour développer la société Triovista, à M. Z… de s’être procuré ces documents auprès de la société Herbalife avant son départ sans admettre qu’il était en train de participer à la création de la société Triovista ; qu’en considérant que de tels faits, qui ne portaient en aucune manière sur les fichiers clients de la société Herbalife, caractérisaient des actes de concurrence déloyale sans pour autant constater qu’ils avaient eu pour effet de désorganiser les services de la société Herbalife, de désorganiser le marché du fait d’un détournement de la clientèle de celle-ci, de la dénigrer, de faire naître une confusion entre cette société et la société Triovista, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1382 du code civil ;

2°) ALORS QUE le seul profit retiré d’un acte par son auteur ne suffit pas à établir qu’il constitue un acte de concurrence déloyale seul important le préjudice causé au concurrent ; qu’en se bornant à relever que la société Triovista avait établi ses documents administratifs et commerciaux en s’inspirant des documents du même type de la société Herbalife et que cela lui avait permis de commencer rapidement son activité, la cour d’appel a déduit un motif dépourvu de toute valeur et a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1382 du code civil ;

3°) ALORS QUE le détournement des documents d’un concurrent ne peut constituer un acte de concurrence déloyale que s’il est de nature à permettre un quelconque détournement de clientèle ; qu’en se bornant à constater que MM. X…, Y… et Z… auraient détourné des documents de la société Herbalife sans constater que ces documents, qui ne concernaient pas fut-ce indirectement les fichiers-clients, étaient de nature à permettre à la société Triovista de détourner la clientèle de la société Herbalife, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1382 du code civil ;

4°) ALORS QUE le fait de commercialiser une gamme de produits présentant une ressemblance avec une gamme de produits concurrents ne suffit pas à caractériser un acte de concurrence déloyale ; qu’en se bornant à relever que les produits commercialisés par les sociétés Triovista et Herbalife présentaient de nombreuses ressemblances en ce qu’ils étaient présentés semblablement au public du fait notamment de la disposition des pages des sites internet, sans autrement constater les effets avérés ou potentiels d’une telle ressemblance, la cour d’appel a violé l’article 1382 du code civil ;

5°) ALORS QUE la cour d’appel a constaté que les divers préjudices allégués par la société Herbalife International France n’étaient pas prouvés, notamment celui pris d’un trouble commercial par diminution du chiffre d’affaires entre 2009, 2010 et 2011, à défaut de production d’une attestation de l’expert-comptable ou du commissaire aux comptes et d’une analyse financière sérieuse permettant d’établir de façon crédible un lien entre l’éventuelle diminution du chiffre d’affaires et les agissements de MM. X…, Y… et Z… ; qu’il s’en évinçait que les agissements de ces derniers, à les supposer contraires à une obligation de confidentialité, n’avaient pas eu pour conséquence de désorganiser la société Herbalife, que ce soit en interne ou sur son marché, ni n’avaient créé une confusion auprès de la clientèle ; qu’en considérant cependant que ces agissements étaient constitutifs d’actes de concurrence déloyale, la cour d’appel n’a pas su tirer de ses constatations les conséquences s’en évinçant et a violé l’article 1382 du code civil ;

6°) ALORS QUE la création d’une entreprise concurrente par d’anciens salariés d’une entreprise n’est constitutive d’un acte de concurrence déloyale que si elle entraine la désorganisation de cette dernière, qu’il s’agisse d’une désorganisation interne ou du marché ; que la seule perturbation apportée à son réseau de distribution ne suffit pas ; qu’en accordant à la société Herbalife une indemnisation après avoir admis que nul préjudice commercial n’était prouvé et par cela seul que le réseau des distributeurs Herbalife avait subi un « trouble », du fait des « perturbations occasionnées » par le début de l’activité de la société Triovista, la cour d’appel a violé l’article 1382 du code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR rejeté les demandes reconventionnelles de M. Z…, Y… et X… ;

AUX MOTIFS QUE « M. Y… forme également une demande reconventionnelle en dommages et intérêts. Dès lors que la cour retient à l’encontre de M. Y… un comportement fautif et déloyal envers Herbalife, la demande formée par celle-ci ne peut être considérée comme fautive et aucun comportement extérieur à sa demande n’autorise M. Y… à réclamer réparation. La demande reconventionnelle de M. X… est également mal fondée au vu des agissements de M. X… et du rôle actif qu’il a eu dans l’utilisation de données transmises par M. Z… à la nouvelle société qu’il a créée. L’attitude déloyale de M. X… lui interdit de réclamer réparation du chef des demandes introduites contre lui » ;

ALORS QUE la cassation prononcée sur un chef de dispositif atteint nécessairement les chefs de dispositif se trouvant dans sa dépendance ; que la cassation qui sera prononcée en vertu du deuxième moyen aura pour conséquence nécessaire, en application de l’article 624 du code de procédure civile, de remettre également en cause le chef du dispositif ayant débouté MM. Y… et X… de leur demande reconventionnelle en indemnisation, la cour d’appel ayant justifié ce débouté par le fait qu’elle retenait l’existence d’actes de concurrence déloyale et, partant, la légitimité des propres demandes de la société Herbalife International France.