SOC.

LG

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 5 juin 2019

Rejet

M. CATHALA, président

Arrêt n° 918 FS-P+B

Pourvoi n° C 18-12.862

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société TSAF OTC, société anonyme, dont le siège est […],

contre l’arrêt rendu le 16 janvier 2018 par la cour d’appel de Paris (pôle 6, chambre 3), dans le litige l’opposant à M^me Y… W…, domiciliée […],

défenderesse à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, composée conformément à l’article R. 431-5 du code de l’organisation judiciaire, en l’audience publique du 9 mai 2019, où étaient présents : M. Cathala, président, M^me Monge, conseiller rapporteur, M. Schamber, conseiller doyen, M^mes Aubert-Monpeyssen, Sommé, conseillers, M. David, M^mes Ala, Prieur, Thomas-Davost, conseillers référendaires, M^me Grivel, avocat général, M^me Piquot, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M^me Monge, conseiller, les observations de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société TSAF OTC, de la SCP Marc Lévis, avocat de M^me W…, l’avis de M^me Grivel, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 16 janvier 2018), que M^me W… a été engagée en qualité d’opérateur-vendeur par la société TSAF OTC (la société) à compter du 4 octobre 2004 ; qu’elle a été en arrêt de travail pour congés de maternité pour les périodes du 4 novembre 2006 au 1er avril 2007, puis du 5 novembre 2008 au 12 avril 2009 ; que, le 21 novembre 2011, elle a saisi la juridiction prud’homale à l’effet d’obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur et paiement de compléments de salaire et d’indemnités de rupture ; que le 5 janvier 2012, elle a pris acte de la rupture de son contrat de travail ;

Attendu que l’employeur fait grief à l’arrêt de le condamner au paiement de compléments de salaire pour les périodes du 4 novembre 2006 au 1er avril 2007 et du 5 novembre 2008 au 12 avril 2009, outre les congés payés afférents et de lui ordonner la remise des documents sociaux rectifiés, alors, selon le moyen, qu’aucune disposition légale n’impose à l’employeur de verser à la salariée en congé maternité une rémunération équivalente au salaire moyen qu’elle percevait avant son départ, ni a fortiori de retenir une période significative pour calculer ce salaire moyen ; que l’article 32 de la convention collective nationale des sociétés financières du 22 novembre 1968 prévoit qu’ « en cas d’absence pour maternité, les salariés recevront leur salaire plein, dans la limite de cinq semaines, sous déduction des indemnités journalières de la sécurité sociale et de tout organisme de prévoyance auxquelles l’employeur contribue » ; qu’en l’absence de définition de la période de référence à prendre en compte pour calculer le « salaire plein », il convient de se référer aux règles légales qui définissent la période de calcul des indemnités journalières versées à la salariée pendant le congé de maternité et qui ont le même objet que ces dispositions conventionnelles ; que ce salaire est donc celui des trois derniers mois complets précédant le départ en congé maternité ; qu’en affirmant cependant que le salaire à prendre en compte, pour calculer le salaire dû à M^me W… pendant ses deux congés maternité, doit correspondre à la rémunération la plus significative par rapport à celle que la salariée percevait avant ses congés et intégrer la part variable de la rémunération et que compte tenu du caractère fluctuant du chiffre d’affaires généré par l’activité de la salariée d’un mois sur l’autre, il convenait de retenir le salaire perçu au cours des douze derniers mois avant le début de chaque congé, et non celui des trois derniers mois qui n’était pas significatif dès lors que la salariée n’a réalisé aucun chiffre d’affaires sur cette période, la cour d’appel a violé l’article 32 de la convention collective des sociétés financières ;

Mais attendu qu’ayant énoncé, à bon droit, que, selon l’article 32 de la convention collective nationale des sociétés financières du 22 novembre 1968, la salariée en congé de maternité bénéficiait de son « salaire plein », dans la limite de seize semaines, sous déduction des indemnités journalières de la sécurité sociale et de tout organisme de prévoyance auquel l’employeur contribue, la cour d’appel a exactement retenu que le salaire à prendre en compte devait intégrer la part variable de la rémunération ; qu’en l’absence de précision de la convention collective de la période de référence à prendre en considération, elle a pu, relevant que l’activité tirée du chiffre d’affaires avait un caractère fluctuant en fonction des mois et des périodes dans l’année et que son évaluation annuelle permettait de lisser ces écarts de variables, décider que l’employeur ne pouvait fonder sa base de calcul sur les trois derniers mois précédant le congé de maternité dès lors que la salariée n’avait réalisé aucun chiffre d’affaires lui ouvrant droit à sa part variable sur cette période, que la base de calcul sur les douze derniers mois préconisée par la salariée était justifiée et qu’il convenait de retenir la moyenne annuelle ; que le moyen n’est pas fondé ;

Et attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen unique, pris en ses deuxième, troisième et quatrième branches, qui n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société TSAF OTC aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société TSAF OTC et la condamne à payer à M^me W… la somme de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juin deux mille dix-neuf.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société TSAF OTC

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR condamné la société TSAF OTC à payer à M^me W… les sommes de 71.860 euros à titre de complément de salaire pour la période du 4 novembre 2006 au 1er avril 2007, outre les congés payés afférents, et de 145.989 euros à titre de complément de salaire pour la période du 5 novembre 2008 au 12 avril 2009, outre les congés payés afférents, et d’AVOIR ordonné la remise par la société TSAF OTC à M^me W… des documents sociaux rectifiés conformes à sa décision ;

AUX MOTIFS QUE « Madame W… a été en congé maternité à deux reprises sur la période du 4 novembre 2006 au 1er avril 2007 et du 5 novembre 2008 au 12 avril 2009. Elle a bénéficié durant ces périodes d’un salaire calculé sur la base de son salaire fixe, déduction faite des indemnités journalières. Or Madame W… estime que le salaire de référence devait intégrer la part variable et être calculé sur les 12 derniers mois de son activité avant ses arrêts de travail. Les dispositions relatives à la rémunération de la salariée figurant au contrat de travail sont les suivantes : «

Percevra une rémunération fixe brute annuelle de 105 000 euros répartis sur 12 mois. Ce niveau de rémunération est consubstantiel à la réalisation d’un chiffre d’affaires traité par la salariée en rythme annuel et effectivement recouvré de 350 000 euros, soit 29 169 euros par trimestre. A cette partie fixe s’ajoutera une partie variable, étant entendu que la rémunération brute globale annuelle toute cause confondue de Mademoiselle W… sera égale à 30 % du chiffre d’affaires qu’elle aura généré et qui aura effectivement été recouvré. La rémunération brute globale inclura au plus 5 % de la rémunération brute du « structureur » affectée à l’activité en fonction des services apportés par le structureur au développement du chiffre d’affaires de Mademoiselle W…. L’application de cette disposition se fera de la façon suivante : 1) Tous les mois, la rémunération variable qui sera versée sera égale à 25 % du chiffre d’affaires traité par la salariée (et effectivement recouvré) duquel sera retranché le salaire fixe ainsi que le prorata de rémunération du structureur. De plus, il sera procédé chaque mois à un lissage du variable afin que le pourcentage de la rémunération brute globale annuelle cumulée – incluant le prorata de la rémunération brute du structureur – par rapport au chiffre d’affaires cumulé et recouvré, soit à 25 %. 2) A la fin de chaque année, Mademoiselle W… bénéficiera d’une prime complémentaire égale à la différence constatée entre 30 % du chiffre d’affaires qu’elle aura traité – et qui aura été recouvré – au cours d’une année civile et le ratio de sa rémunération brute globale rapporté à sa production personnelle recouvrée au cours de la même année, augmentée du prorata de la rémunération brute globale du structureur. Cette prime sera versée le 31 janvier qui suit l’année de référence, sous réserve de la présence effective de Mademoiselle W… à cette même date » Un avenant du 20 février 2006 est intervenu et a fixé le niveau des objectifs à 300 000 euros au lieu de 350 000 euros et la rémunération variable mensuelle à 30 % et modifier en conséquence le montant de la prime complémentaire destinée à compenser la différence. L’article 32 de la Convention collective nationale des sociétés financières du 22 novembre 1968 applicable au contrat dispose que : « Après un an de présence dans l’entreprise, en cas d’absence pour maternité, les salariés recevront leur salaire plein, dans la limite de cinq semaines, sous déduction des indemnités journalières de la sécurité sociale et de tout organisme de prévoyance auxquelles l’employeur contribue ». La salariée bénéficiant d’un congé maternité se trouve dans une situation spécifique qui exige qu’une protection spéciale lui soit accordée. Si elle n’est pas en situation équivalente à celle d’une femme en situation de travailler, elle a le droit toutefois à une rémunération équivalente au salaire moyen qu’elle a perçue au cours d’une période de référence antérieure au début du congé. Cette rémunération équivalente est déterminée dans la Convention collective applicable par la notion de « salaire plein ». Le salaire à prendre en considération doit correspondre à la rémunération la plus significative par rapport à celle que la salariée percevait avant son congé. Ainsi le calcul du salaire de référence doit intégrer la part variable de la rémunération. Il est constant que l’activité tirée du chiffre d’affaires a un caractère fluctuant en fonction des mois et des périodes dans l’année et l’évaluation du chiffre d’affaire annuellement permet de lisser ces écarts de variables. L’employeur ne peut légitimement fonder sa base de calcul sur les 3 derniers mois précédant le congé maternité de 2006 dès lors que la salariée n’a réalisé aucun chiffre d’affaires lui ouvrant droit à sa part variable sur cette période. Cette période n’est pas représentative de la rémunération moyenne de la salariée. L’employeur ne justifie pas non plus que les dispositions appliquées pour les calculs des indemnités journalières de sécurité sociale par référence aux trois derniers salaires, soient celles applicables dans les relations de travail. La base de calcul sur les douze derniers mois préconisée par Madame W… est donc justifiée et il convient de retenir la moyenne annuelle, soit un salaire moyen de 23 122 euros pour le congé maternité du 4 novembre 2006 au 1er avril 2007 et 35 137 euros pour le congé maternité du 5 novembre 2008 au 12 avril 2009. Les calculs qu’elle transmet sur ses demandes ne sont pas contestés, sont réguliers et il y a lieu de les retenir et d’allouer à Madame W… un rappel de salaire de 71 860 euros pour le congé maternité de 2007/2008 et 145 989 euros pour le congé maternité 2008/2009 outre les congés payés y afférents » ;

1. ALORS QU’aucune disposition légale n’impose à l’employeur de verser à la salariée en congé maternité une rémunération équivalente au salaire moyen qu’elle percevait avant son départ, ni a fortiori de retenir une période significative pour calculer ce salaire moyen ; que l’article 32 de la convention collective nationale des sociétés financières du 22 novembre 1968 prévoit qu’ « en cas d’absence pour maternité, les salariés recevront leur salaire plein, dans la limite de cinq semaines, sous déduction des indemnités journalières de la sécurité sociale et de tout organisme de prévoyance auxquelles l’employeur contribue » ; qu’en l’absence de définition de la période de référence à prendre en compte pour calculer le « salaire plein », il convient de se référer aux règles légales qui définissent la période de calcul des indemnités journalières versées à la salariée pendant le congé de maternité et qui ont le même objet que ces dispositions conventionnelles ; que ce salaire est donc celui des trois derniers mois complets précédant le départ en congé maternité ; qu’en affirmant cependant que le salaire à prendre en compte, pour calculer le salaire dû à M^me W… pendant ses deux congés maternité, doit correspondre à la rémunération la plus significative par rapport à celle que la salariée percevait avant ses congés et intégrer la part variable de la rémunération et que compte tenu du caractère fluctuant du chiffre d’affaires généré par l’activité de la salariée d’un mois sur l’autre, il convenait de retenir le salaire perçu au cours des douze derniers mois avant le début de chaque congé, et non celui des trois derniers mois qui n’était pas significatif dès lors que la salariée n’a réalisé aucun chiffre d’affaires sur cette période, la cour d’appel a violé l’article 32 de la convention collective des sociétés financières ;

2. ALORS QU’ à supposer que le « salaire plein » visé par l’article 32 de la convention collective des sociétés financières doive être calculé sur la période des douze derniers mois précédant le départ en congé, seuls les éléments de rémunération afférents à cette période devraient être pris en compte ; que, selon les constatations de l’arrêt attaqué, M^me W… percevait contractuellement, chaque mois, une rémunération fixe et des commissions à hauteur de 30 % du chiffre d’affaires traité et recouvré et, à la fin de chaque année, une prime complémentaire égale à la différence entre 35 % du chiffre d’affaires traité et recouvré au cours de l’année civile écoulée et le montant total de la rémunération brute perçue au cours de la même année, cette prime complémentaire étant versée au 31 janvier de l’année suivante ; qu’il en résulte que les primes complémentaires versées en janvier 2006 et janvier 2007 étaient afférentes respectivement au chiffre d’affaires généré par la salariée au titre des années 2005 et 2006 et ne pouvaient, en conséquence, être prises en compte dans le calcul du salaire des douze derniers mois précédant le départ en congé maternité de M^me W… en novembre 2006 et son départ en congé en novembre 2008 ; qu’en affirmant que la base de calcul sur les douze derniers mois préconisée par la salariée est justifiée, cependant qu’il ressort de ses propres constatations que cette base de calcul conduit à tenir compte de primes complémentaires qui ne correspondaient pas à l’activité des douze derniers mois travaillés, la cour d’appel a violé les articles 32 de la convention collective des sociétés financières et 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;

3. ALORS QU’ il appartient au juge de statuer conformément aux règles de droit applicables et de motiver sa décision ; que dès l’instant où la société TSAF OTC contestait la demande de M^me W… en son principe, en invoquant les stipulations contractuelles qui définissent les modalités de calcul de la rémunération annuelle de la salariée, il appartenait à la cour d’appel de vérifier que les calculs de la salariée étaient conformes aux stipulations contractuelles ; qu’en s’abstenant de procéder à toute vérification des calculs proposés par la salariée, la cour d’appel n’a pas permis à la Cour de cassation d’exercer son contrôle et a méconnu les exigences de l’article 455 du code de procédure civile ;

4. ALORS QUE l’article 32 de la convention collective applicable prévoit que la salariée en congé maternité perçoit son salaire plein « dans la limite de seize semaines », sous déduction des indemnités journalières de sécurité sociale ; qu’en jugeant que M^me W… avait droit, sur le fondement de ce texte, au paiement d’un salaire correspondant à la moyenne de ses salaires des douze derniers mois pendant toute la durée de ses deux congés de maternité, courant le premier du 4 novembre 2006 au 1er avril 2007 (soit 5 mois) et le second du 5 novembre 2008 au 12 avril 2009 (5 mois), la cour d’appel a encore violé l’article 32 de la convention collective des sociétés financières.