Communiquée le 23 janvier 2020

Publié le 10 février 2020

CINQUIÈME SECTION

Requête no 24384/19
H.F. et M.F.
contre la France
introduite le 6 May 2019

EXPOSÉ DES FAITS

1.  Les requérants, H.F. et M.F., sont des ressortissants français nés respectivement en 1958 et en 1954 et résidant à Chelles. Ils sont représentés devant la Cour par Me M. Dosé, avocat exerçant à Paris.

1. Les circonstances de l’espèce

2.  Les faits de la cause, tels qu’ils ont été exposés par les requérants, peuvent se résumer comme suit.

3.  Les requérants sont les parents de L., née en 1991, qui a quitté avec son compagnon le territoire français le 1er juillet 2014 pour rejoindre le territoire contrôlé par l’organisation « État islamique » (EI) en Syrie. À la suite du départ de L., une information judiciaire fut ouverte du chef d’association de malfaiteurs en vue de la préparation d’actes de terrorisme (paragraphe 26 ci-dessous) au tribunal de grande instance de Paris et un mandat d’arrêt fut délivré à son encontre. Aucune information ne figure au dossier sur l’ouverture et l’état de cette procédure.

4.  L. et son compagnon, qui est décédé en février 2018 dans des circonstances que les requérants ne précisent pas, ont eu deux enfants en Syrie, respectivement nés les 14 décembre 2014 et 24 février 2016.

5.  Depuis 2016, L. ferait part aux requérants de son désir de rentrer en France avec ses deux enfants. Ils auraient été arrêtés le 4 février 2019 dans des circonstances qui ne sont pas précisées et sont tous les trois actuellement retenus dans le camp d’Al-Hol dans le Kurdistan syrien, camp de réfugiés administré par les Forces démocratiques syriennes (FDS)[1]. Selon un communiqué de Médecins sans frontières (MSF) actualisé au 12 novembre 2019, « la plupart des résidents du camp d’Al-Hol sont arrivés entre décembre 2018 et mars 2019, après avoir fui de violents combats au sol et des bombardements aériens ou après avoir été emmenés de zones du gouvernorat de Deir-ez-Zor où avait eu lieu la bataille finale entre le groupe Etat islamique (EI) et les Forces démocratiques syriennes ». MSF précise que « la situation humanitaire est critique dans le camp surpeuplé. (...) Selon les autorités du camp, quelque 73 000 personnes y vivent maintenant. Et 94 % d’entre elles sont des femmes et des enfants. Les conditions sont encore plus difficiles dans la zone appelée « Annexe » où 11 000 « ressortissants de pays-tiers », dont 7 000 enfants, sont retenus dans un espace délimité par une clôture ».

6.  L’état de santé de L. et de ses deux enfants serait déplorable. L. serait très amaigrie et aurait souffert d’une fièvre typhoïde sévère non soignée. L’un de ses enfants aurait reçu des éclats d’obus sans être soigné, l’autre serait dans un état d’instabilité psychologique important. Les requérants fournissent la copie d’un message de L. écrit sur une feuille de papier qu’elle aurait prise en photo et envoyée par téléphone. Ce message est ainsi rédigé :

« Je soussignée F.L. née le 16/07/91 à Paris 18e, actuellement dans le camp d’Al-Hol à Hassaka en Syrie, demande à être rapatriée en France avec mes 2 enfants, S. 3  ans et S. 4 ans nés en Syrie.

Le 16/04/2019 »

7.  Par plusieurs courriers adressés au ministre de l’Europe et des Affaires étrangères (ci-après le ministre), au président de la République et à son chef de cabinet en janvier et mai 2018, le conseil des requérants demanda le retour de L. et de ses enfants en France.

8.  Les 10 janvier et 13 mars 2018, le directeur de cabinet du président de la République lui répondit. Il commença par rappeler que L. était délibérément partie rejoindre une organisation terroriste en guerre contre la coalition à laquelle participait la France, et qu’elle s’était maintenue au sein de cette organisation jusqu’à sa capture. Il fit valoir qu’il appartenait, dans ces conditions, aux autorités locales de se prononcer sur la responsabilité de L. dans des crimes ou délit, précisant que « l’aspiration légitime de ces autorités à juger les auteurs et complices des atrocités commises au premier chef dans la zone passée sous le contrôle de Daech ne saurait être ignorée ». Il précisa que si aucune responsabilité ne devait être retenue à l’encontre de L., la France prendrait des initiatives adaptées à sa situation au regard du mandat d’arrêt dont elle faisait l’objet. Il précisa que la position du Gouvernement français était rappelée dans une note non datée intitulée « Demandes de rapatriement de ressortissants français détenus dans la zone du Levant » qu’il joignit à son courrier. Cette note indique ce qui suit :

« 1)  Rappel : ces personnes sont parties de leur propre initiative rejoindre une organisation terroriste qui a commis dans cette zone des exactions contre les populations locales d’une violence sans équivalent. Cette organisation terroriste a commis et fomente actuellement encore des attentats en France qui ont déjà fait de nombreuses victimes.

2)  La question du rapatriement de ces personnes qui, après avoir rejoint les contingents de DAECH, sont aujourd’hui détenues par les autorités et forces militaires qui ont libéré les territoires anciennement contrôlés par l’organisation terroriste, ne saurait faire abstraction du contexte de guerre dans la région, à laquelle elles ont pris part. En Syrie, cette guerre n’est d’ailleurs pas terminée, des combats se poursuivent et la situation institutionnelle n’est donc pas stabilisée.

3)  Leur situation doit être appréciée dans le respect de la légalité internationale et dans le cadre des relations avec les États dans lesquels ces personnes sont détenues et, enfin, des procédures judiciaires déjà engagées, ou susceptibles de l’être, à l’étranger ou en France. (...)

6)  S’agissant des Français majeurs détenus en Syrie, la France n’a pas de relations diplomatiques avec ce pays encore, en de nombreux endroits, zone de guerre. C’est pourquoi, notre intervention s’exerce d’abord à travers les organismes internationaux compétents dans de tels cas, en particulier via le Comité international de la Croix-Rouge (CICR). Il appartient aux autorités locales de se prononcer sur la responsabilité que ces Français majeurs pourraient avoir dans les crimes ou délits commis dans ce territoire du fait de leur appartenance à une organisation terroriste.

(...)

9)  S’agissant des mineurs français en Irak ou en Syrie, ils ont droit à la protection de la République et peuvent être pris en charge selon les règles concernant la protection des mineurs et rapatriés, sous réserve que leur responsabilité pénale ait été écartée par les autorités locales.

10)  Lorsque des personnes majeures rejoignent le territoire national, elles sont évidemment systématiquement prises en compte dès leur arrivée en France par l’autorité judiciaire qui détermine leur responsabilité pénale. S’agissant des mineurs de retour sur le territoire national, si l’autorité judiciaire écarte une responsabilité pénale, ils font systématiquement l’objet d’un suivi particulier, notamment médical et psychologique, sous le contrôle d’un juge des enfants. »

9.  Dans un communiqué du 15 mars 2019, ainsi rédigé, le ministre fit savoir que la France avait procédé au retour de plusieurs mineurs orphelins, âgées de moins de cinq ans, qui se trouvaient dans les camps du nord-est de la Syrie :

« Ces enfants font l’objet d’un suivi médical et psychologique particulier et ont été remis aux autorités judiciaires.

Les proches concernés, qui étaient en contact avec le ministère, ont été informés.

La France remercie les Forces démocratiques syriennes de leur coopération, qui a rendu possible cette issue.

La décision a été prise au regard de la situation de ces très jeunes enfants particulièrement vulnérables.

S’agissant des ressortissants adultes, combattants et djihadistes ayant suivi Daech au Levant, la position de la France n’a pas changé : ils doivent être jugés sur le territoire où ils ont commis leurs crimes. C’est une question de justice et de sécurité à la fois. »

10.  Par une requête enregistrée le 5 avril 2019, les requérants demandèrent au juge des référés du tribunal administratif de Paris d’enjoindre au ministre d’organiser le rapatriement en France de leur fille et de leurs petits-enfants, faisant valoir que ces derniers étaient exposés à des traitements inhumains et dégradants et à une atteinte grave et manifestement illégale au droit à la vie. Ils firent valoir que le rapatriement des enfants se justifiait pour des raisons humanitaires évidentes, les conditions de détention inhumaines au sein du camp étant attestées par de nombreuses organisations internationales. Ils arguèrent de la responsabilité de l’État, au titre de ses obligations positives, de protéger les individus dépendant de sa juridiction en indiquant que « la responsabilité de l’État concerne aussi bien les individus se trouvant sur son territoire que ses ressortissants présents dans une zone extérieure au territoire national sur laquelle il exerce un contrôle en pratique. Le rapatriement par les autorités françaises de cinq enfants orphelins détenus dans ce camp le 15 mars dernier met en exergue la capacité décisionnelle et opérationnelle du ministère des Affaires étrangères d’organiser et de procéder au rapatriement de ces enfants ».

11.  Par une ordonnance du 10 avril 2019, le juge des référés rejeta la demande :

« Le rapatriement sollicité de ressortissants français retenus, hors du territoire national, dans une zone contrôlée par des forces étrangères impliquerait des mesures qui ne sont pas détachables de la conduite de l’action extérieure de la France. Il constitue dès lors, de même que le refus de l’effectuer, un acte échappant à la compétence de la juridiction administrative. »

12.  Le 11 avril 2019, le conseil des requérants intervint une nouvelle fois auprès du président de la République et du ministre pour qu’ils organisent le rapatriement de L. et de ses deux enfants. Il fut simplement accusé réception de ses courriers.

13.  Les requérants interjetèrent appel de l’ordonnance du 10 avril 2019. Ils firent valoir que le juge administratif devait exercer un contrôle sur l’inaction de l’État et son refus de prendre des mesures de nature à faire cesser les traitements inhumains et dégradants ainsi que le risque de mort auquel étaient exposés des ressortissants français et en particulier des enfants. Ils indiquèrent que la situation d’urgence était remplie et reconnue par les autorités françaises qui avaient procédé au rapatriement de cinq enfants le 15 mars 2019. Outre les articles 2 et 3 de la Convention, ils soulignèrent que l’inaction des autorités privait leur fille et leurs petits‑enfants de retour sur le territoire national en violation de l’article 3 du Protocole no 4 à la Convention.

14.  Dans son mémoire devant le Conseil d’État, le ministre fit valoir, à titre principal, que la mesure demandée relevait de la catégorie des actes de gouvernement dont le juge ne pouvait pas connaître. Il indiqua à cet égard que l’opération de rapatriement demandée supposait la négociation d’un accord entre l’État français et les autorités étrangères ayant le contrôle de ses ressortissants ainsi que le déploiement de moyens matériels et humains, généralement militaires, sur un territoire étranger contrôlé en l’occurrence par les FDS. Il en conclut que « la mise en œuvre d’une mesure d’assistance telle que le rapatriement demandé était indétachable de la conduite des relations extérieures et qu’elle ne saurait être ordonnée par une juridiction ». À titre subsidiaire, le ministre argua de l’absence de « juridiction » de la France sur ses ressortissants retenus en Syrie pour en déduire que les requérants ne pouvaient valablement invoquer la violation par l’État de ses obligations conventionnelles. Rappelant que l’application de la Convention était essentiellement territoriale, il indiqua que les circonstances de fait examinées n’étaient pas de nature à engager la responsabilité de l’État pour les raisons suivantes : la France, en premier lieu, n’exerce aucun contrôle sur les ressortissants concernés par le biais de ses agents car ils sont sous le seul contrôle des autorités du nord-est syrien ; la France, en second lieu, n’exerce aucun contrôle territorial sur les camps, en l’absence d’influence politique et militaire décisive sur ce territoire. À cet égard, il indiqua que le seul fait que la France soit membre de la coalition internationale qui entretient un partenariat opérationnel avec les FDS dans la lutte contre Daech ne signifiait pas qu’elle exerce une influence décisive sur le territoire. Il ajouta que rien n’établissait l’existence d’une administration locale subordonnée à la France au sens où l’entend la Cour dans sa jurisprudence. En particulier, il indiqua que le rapatriement de plusieurs mineurs isolés en mars 2019 ne matérialisait pas un contrôle effectif sur la zone, rappelant que cette opération était le résultat d’un accord avec les FDS à l’issue d’un processus de négociation.

Enfin, et à titre très subsidiaire, le ministre fit valoir que l’obligation positive de rapatriement invoquée par les requérants n’avait pas de fondement légal international. Il précisa que le rapatriement opéré de quelques mineurs orphelins et vulnérables avaient été décidés au regard de considérations humanitaires. Il poursuivit en indiquant que « l’examen de la situation des enfants se fait en effet au cas par cas. Ce sont des situations humaines particulièrement complexes, que la France traite en accordant la priorité de son attention aux intérêts de l’enfant ».

15.  Par une ordonnance du 23 avril 2019, le Conseil d’État rejeta la requête des requérants :

« La requête (...) a pour objet soit que l’État intervienne auprès d’autorités étrangères sur un territoire étranger afin d’organiser le rapatriement en France de ressortissants, soit qu’il s’efforce de prendre lui-même des mesures pour assurer leur retour à partir d’un territoire hors sa souveraineté. Les mesures ainsi demandées en vue d’un rapatriement, qui ne peut être rendu possible par la seule délivrance d’un titre leur permettant de franchir les frontières françaises, ainsi que cela a été demandé à l’audience, nécessiteraient l’engagement de négociations avec des autorités étrangères ou une intervention sur un territoire étranger. Elles ne sont pas détachables de la conduite des relations internationales de la France. En conséquence, une juridiction n’est pas compétente pour en connaître. »

16.  Le 21 mai 2019, le représentant des requérants fit parvenir à la Cour la copie d’un texte rédigé par L. « qui l’a photographié à l’aide d’un téléphone portable qui ne semble pas être le sien aux fins de me donner pouvoir de la représenter pour obtenir son rapatriement en France » :

« Je soussignée, Melle F. née le 16/07/1991 (...) donne procuration à Maître Dosé pour représenter mes intérêts en vue de mon rapatriement en France

Le 6/5/2019

À Hassaka».

17.  Dans un communiqué du 10 juin 2019, le ministre informa que la France avait procédé au retour de douze jeunes français mineurs, orphelins ou isolés, qui se trouvaient dans des camps du nord-est de la Syrie.

1. Cadre juridique interne pertinent
   1. La décision du Défenseur des droits du 22 mai 2019

18.  Dans sa décision no 2019-129 du 22 mai 2019, le Défenseur des droits, saisi par des grands-parents de petits-enfants retenus avec leurs mères dans des camps contrôlés par les FDS, constate que la rétention de ces derniers constitue une atteinte caractérisée aux droits garantis par la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE) et par la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH).

19.  Sur l’application extraterritoriale de la Convention aux conditions de rétention des enfants et de leurs mères dans les camps sous le contrôle des FDS, le Défenseur souligne l’influence politique et militaire exercée par la France dans le Nord de la Syrie :

« L’État français intervient dans le nord de la Syrie dans le cadre de l’opération militaire Chammal depuis la décision en ce sens du président de la République du 8 septembre 2015[2] et dans le cadre de la résolution 2249 (2015) adoptée par le conseil de sécurité des Nations Unies qui lui permet de prendre toutes mesures nécessaires à la lutte contre le terrorisme en Syrie[3]. La France « œuvre pour la stabilisation des zones libérées de Daech dans le nord de la Syrie » ; ainsi que pour la structuration d’une « gouvernance » au nord de la Syrie[4]. À cette fin, la France a mis en place un partenariat militaire et diplomatique avec les FDS, notamment dans l’établissement d’un dialogue avec la Turquie[5]. Selon les déclarations du ministre de l’Europe et des affaires étrangères, ce partenariat consiste à mener avec les FDS un « combat commun » contre le terrorisme. En ce sens, Monsieur Bernard Bajolet, ancien directeur de la Direction générale des services extérieurs, a souligné lors de son audition par la Commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées du Sénat le 6 mars 2019, que « la France a [...] soutenu un certain nombre de groupes d’opposition. En particulier les Kurdes, pas pour des raisons idéologiques mais parce qu’il s’agit des partenaires les plus fiables dans la lutte contre Daech que nous n’aurions pas pu vaincre sans eux. [...] C’est grâce aux Kurdes, aux Forces démocratiques syriennes aussi, que Daech a été chassé du nord de la Syrie. Nous les avons beaucoup aidés, la France était à Kobané bien avant les Américains »[6]. L’importance et la continuité de ce soutien et de cette collaboration ont également été évoquées lors d’une conférence de presse conjointe le 25 février 2019 avec le Président de la République d’Irak, s’agissant de la situation de certains ressortissants français capturés au nord de la Syrie puis transférés en Irak[7]. L’influence décisive de la France sur les FDS a en outre été précisée dans un communiqué du 15 mars 2019 dans lequel le ministère de l’Europe et des affaires étrangères indique que « la France a procédé ce jour au retour de plusieurs mineurs orphelins et isolés, âgés de 5 ans et moins, qui se trouvaient dans des camps du nord-est de la Syrie », tout en remerciant « les Forces démocratiques syriennes de leur coopération, qui a rendu possible cette issue »[8]. Elle a été confirmée dans un communiqué de presse du 19 avril 2019 de la présidence de la République, relatant la réception d’une délégation des FDS durant laquelle « [le Président de la République] les a assurés de la poursuite du soutien actif de la France dans la lutte contre Daech, qui continue de représenter une menace pour la sécurité collective, et notamment dans la gestion des combattants terroristes faits prisonniers et de leurs familles »[9]

20.  Le Défenseur considère que les enfants français sont retenus dans des conditions extrêmes à tout point de vue et que leur intérêt supérieur n’est pas pris en compte. Ils subissent, selon lui, une atteinte à leurs droits à la survie et au développement, à une identité, à être protégé contre toute forme de violence, à la santé et à l’éducation et sont arbitrairement privés de liberté (articles 6, 7, 19, 24 alinéa 1, 29 et 37 de la CIDE).

21.  Le Défenseur indique encore que les enfants français et leurs mères sont soumis à des traitements contraires à l’article 3 de la Convention (surpopulation dans les camps et installations inappropriées concernant le chauffage, les conditions sanitaires, le couchage, la nourriture, les loisirs et les contacts avec le monde extérieur) et qu’ils sont détenus arbitrairement en violation de l’article 5 de la Convention.

22.  Se fondant sur la Commission d’enquête sur la République arabe syrienne du Conseil des droits de l’homme des Nations Unies qui recommande notamment que les « parties au conflit – aussi bien lorsqu’elles dirigent des opérations militaires que lorsqu’elles participent à des négociations – libère les enfants, les femmes de tous les centres de détention » (Conseil des droits de l’homme des Nations Unies, rapport de la Commission d’enquête internationale indépendante sur la république arabe syrienne », 1er février 2018, A/HRC/37/72), le défenseur soutient qu’il y a nécessité pour la France, compte tenu de son « influence décisive » sur les FDS, « partenaire politique et militaire », d’adopter des mesures effectives permettant de mettre fin aux violations des articles 3 et 5 de la Convention.

23.  Le Défenseur estime encore que les enfants et leurs mères ne disposent pas d’un recours effectif au sens de l’article 13 de la Convention pour faire cesser et réparer les atteintes aux droits garantis par les articles 3 et 5 de la Convention. Il déplore les décisions d’incompétence du juge français (paragraphes 11 et 15 ci-dessus, et 27 ci-dessous) qui constituent « une restriction à l’accès au juge garanti par l’article 6 § 1 » et qui « ne se fondent pas sur une base textuelle qui permettrait le cas échéant de solliciter un examen de constitutionnalité ». Il ajoute que les intéressés n’ont pas non plus de recours administratif effectif, le ministre leur ayant indiqué à plusieurs reprises que la France ne dispose plus de représentation en Syrie depuis 2012 et qu’elle n’est pas en mesure d’exercer la protection consulaire telle que prévue par la Convention de Vienne de 1963 à l’égard des ressortissants français. Il explique que la France dispose des moyens opérationnels de rapatrier les enfants, ainsi que le démontre l’opération de mars 2019 (paragraphe 9 ci-dessus), qui ne sont pas conditionnés par la protection consulaire.

1. L’avis de la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) du 24 septembre 2019

24.  Dans un courrier du 27 mai 2019 adressé au Premier ministre, le président de la CNCDH a dans un premier temps dénoncé la politique du « cas par cas » pour le rapatriement des enfants retenus dans les camps du Nord de la Syrie. Il a souligné le danger immédiat couru par les enfants et leur droit, selon les règles coutumières de droit international, à un respect et une protection particulière. Il a rappelé en outre les dispositions de la CIDE et de son protocole facultatif concernant l’implication d’enfants dans les conflits armés : ils créent pour la France, « non la faculté au gré des circonstances, mais l’obligation de protéger les enfants, y compris en matière de rapatriement, de réadaptation physique et psychologique et de (...) réinsertion sociale ».

25.  Par la suite, dans un avis sur les enfants français retenus dans les camps syriens du 24 septembre 2019, la CNCDH a demandé le rapatriement des enfants français retenus en Syrie et de leurs parents sans plus tarder. La CNCDH rappelle que le Comité international de la Croix Rouge (CICR) a qualifié d’apocalyptiques les conditions de vie dans le camp d’Al-Hol en juillet 2019. La CNCDH indique que trois cents enfants français sont présents dans les camps du Rojova et que les considérations humanitaires qui ont justifié le rapatriement de quelques-uns d’entre eux les 15 mars et 10 juin 2019 devraient valoir pour tous les enfants, d’autant plus que la majorité d’entre eux ont moins de cinq ans et présentent de sévères problèmes de santé physique et mentale. Elle souligne qu’ils sont des victimes des djihadistes et de l’embrigadement idéologique qui a convaincu leurs parents de s’installer dans la zone contrôlée par l’EI et appelle à leur rapatriement qui est une exigence d’ordre humanitaire.

La CNCDH estime que le rapatriement des enfants est également justifié par l’impératif de sécurité, qui sera mieux garanti par une prise en charge adaptée de ces enfants par la justice et les services sociaux. Leur retour serait d’autant plus urgent que des évasions des camps se multiplient. Le retour des parents s’impose également parce que les enfants ont déjà été éprouvés par la guerre et les conditions de détention dans les camps, et que les parents font l’objet de mandats d’arrêts et seront déférés à leur arrivée sur le territoire français devant des magistrats qui apprécieront la nécessité de leur mise en détention provisoire.

La CNCDH objecte à ceux qui déclarent que les ressortissants français ne relèvent pas de la « juridiction » de la France au sens de l’article 1er de la Convention que le refus de rapatriement relève d’une décision de la France, étant observé que les FDS ont d’ailleurs appelé à plusieurs reprises les États à rapatrier leurs ressortissants. L’impossibilité de rentrer sur le territoire national est une décision des autorités françaises et non des FDS. La CNCDH fait valoir à cet égard que, a contrario, la France a pu, lorsqu’elle le souhaitait avec la coopération des FDS, rapatrier un certain nombre d’enfants. Elle en conclut que les français concernés relèvent de la « juridiction » de la France. Elle note également un certain nombre d’indices qui attestent de l’existence d’un contrôle effectif des autorités françaises sur ses ressortissants présents dans les camps : relations étroites avec les FDS issues d’un partenariat militaire et diplomatique contre l’EI, interdiction ciblée à l’égard des membres des familles des français retenus dans les camps d’entrer en contact avec ces derniers, maintien évoqué d’une femme dans un camp sur ordre des autorités françaises contre la décision des autorités kurdes de la libérer pour l’assigner à résidence au sein de sa famille.

La CNCDH condamne l’immunité juridictionnelle dont bénéficient les actes de Gouvernement et la déclaration d’incompétence des juridictions administratives saisies par les proches de personnes retenues dans les camps. Elle estime qu’elle devrait être écartée lorsqu’un droit fondamental à valeur constitutionnelle ou conventionnelle est en cause et rappelle que l’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant a été récemment consacrée par le Conseil constitutionnel (CC, Décision no 2018-768 QPC du 21 mars 2019).

En conclusion, la CNCDH estime qu’il n’y a pas d’obstacles dirimants au rapatriement de tous les enfants malgré les difficultés que pose celui-ci.

1. Code pénal

26.  L’article 421-2-1 du code pénal est ainsi libellé :

« Constitue également un acte de terrorisme le fait de participer à un groupement formé ou à une entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d’un des actes de terrorisme mentionnés aux articles précédents. »

1. Jurisprudence

27.  Dans le cadre d’une demande tendant au rapatriement d’une mère et ses enfants retenus dans le camp de Roj au nord-est de la Syrie, le juge des référés du tribunal administratif a rejeté la requête en ces termes (ordonnance du 9 avril 2019, no 1906076/9) :

«4.  Il incombe à l’État, garant du respect du principe constitutionnel du droit de sauvegarde de la dignité humaine, de veiller à ce que le droit de toute personne à ne pas être soumise à des traitements inhumains ou dégradants soit garanti. Il en est de même pour le respect de l’intérêt supérieur de l’enfant rappelé par le Conseil constitutionnel dans sa décision no 2018-768 QPC du 21 mars 2019. Ces obligations s’imposent à l’État au titre de son devoir général de protection de ses ressortissants sur le territoire français, mais également hors de ses frontières.

5.  Toutefois, le rapatriement de ressortissants français retenus sur un territoire étranger relève de négociations préalables entre l’État français et les autorités qui contrôlent ce territoire, et le déploiement de moyens spécifiques, éventuellement militaires, sur le territoire concerné.

6.  En l’espèce, il résulte de l’instruction que le camp de Roj, dans le Nord-Est syrien, où sont détenues les personnes dont le rapatriement est demandé, est administré par des groupes armés étrangers. La production d’articles de presse ainsi qu’une liste de noms de personnes se trouvant notamment dans ce camp comportant des indications peu exploitables n’établissent pas que la France exercerait, par le biais notamment de la présence d’ « agents publics », un contrôle sur ce territoire.

7.  En conséquence, l’organisation ou l’absence d’organisation du rapatriement des personnes concernées ne sont pas détachables de la conduite des relations extérieures de la France. Elles échappent ainsi à la compétence de la juridiction administrative française. Dès lors, la mesure d’urgence sollicitée n’est pas susceptible de se rattacher à un litige relevant de l’office du juge statuant sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative. »

1. Cadre juridique international pertinent
   1. La Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE)

28.  Les dispositions pertinentes de la CIDE sont ainsi libellées :

Article 3

« 1.  Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale. »

Article 6

« 1. Les États parties reconnaissent que tout enfant a un droit inhérent à la vie.

2. Les États parties assurent dans toute la mesure possible la survie et le développement de l’enfant. »

Article 10

« 1. Conformément à l’obligation incombant aux États parties en vertu du paragraphe 1 de l’article 9, toute demande faite par un enfant ou ses parents en vue d’entrer dans un État partie ou de le quitter aux fins de réunification familiale est considérée par les États parties dans un esprit positif, avec humanité et diligence. Les États parties veillent en outre à ce que la présentation d’une telle demande n’entraîne pas de conséquences fâcheuses pour les auteurs de la demande et les membres de leur famille.

2. Un enfant dont les parents résident dans des États différents a le droit d’entretenir, sauf circonstances exceptionnelles, des relations personnelles et des contacts directs réguliers avec ses deux parents. À cette fin, et conformément à l’obligation incombant aux États parties en vertu du paragraphe 1 de l’article 9, les États parties respectent le droit qu’ont l’enfant et ses parents de quitter tout pays, y compris le leur, et de revenir dans leur propre pays. Le droit de quitter tout pays ne peut faire l’objet que des restrictions prescrites par la loi qui sont nécessaires pour protéger la sécurité nationale, l’ordre public, la santé ou la moralité publiques, ou les droits et libertés d’autrui, et qui sont compatibles avec les autres droits reconnus dans la présente Convention. »

Article 19

« 1. Les États parties prennent toutes les mesures législatives, administratives, sociales et éducatives appropriées pour protéger l’enfant contre toute forme de violence, d’atteinte ou de brutalités physiques ou mentales, d’abandon ou de négligence, de mauvais traitements ou d’exploitation, y compris la violence sexuelle, pendant qu’il est sous la garde de ses parents ou de l’un d’eux, de son ou ses représentants légaux ou de toute autre personne à qui il est confié. (...) »

1. Les résolutions pertinentes du Conseil de sécurité des Nations Unies

29.  Plusieurs résolutions du Conseil de sécurité soulignent l’obligation des États de faciliter les poursuites, la réinsertion et la réintégration des combattants terroristes étrangers.

30.  La résolution 1373 (2001) prévoient que les États doivent (...)

« e) Veiller à ce que toutes personnes qui participent au financement, à l’organisation, à la préparation ou à la perpétration d’actes de terrorisme ou qui y apportent un appui soient traduites en justice, à ce que, outre les mesures qui pourraient être prises contre ces personnes, ces actes de terrorisme soient érigés en infractions graves dans la législation et la réglementation nationales et à ce que la peine infligée soit à la mesure de la gravité de ces actes; »

31.  La résolution 2178 (2014) adoptée le 24 septembre 2014, en ses points 4 et 8, est ainsi libellée :

« Demande aux États membres de coopérer, conformément à leurs obligations, au regard du droit international, à l’action menée pour écarter la menace que représentent les combattants terroristes étrangers, (...) s’agissant des combattants terroristes étrangers qui retournent dans leur pays de départ, en élaborant et appliquant des stratégies de poursuites, de réinsertion et de réintégration ; ».

Décide que, sans préjudice de l’entrée ou du transit nécessaires à la conduite d’une procédure judiciaire, y compris à la conduite d’une telle procédure liée à l’arrestation ou à la détention de tout combattant terroriste étranger, les États Membres interdiront l’entrée sur leur territoire ou le transit par leur territoire de toute personne pour laquelle l’État est en possession d’informations fiables lui donnant des motifs raisonnables de penser que celle-ci cherche à entrer sur le territoire ou à transiter par lui afin de participer aux actes décrits au paragraphe 6, y compris tout acte ou activité indiquant qu’une personne, groupe, entreprise ou entité est associé à Al-Qaida, comme indiqué au paragraphe 2 de la résolution 2161 (2014), étant entendu qu’aucune disposition du présent paragraphe n’oblige un État à refuser à ses propres ressortissants ou résidents permanents l’entrée ou le séjour sur son territoire ; »

32.  La résolution 2396 (2017) adoptée le 21 décembre 2017, en son point 30, est ainsi libellée :

« 30.  Demande aux États Membres, soulignant qu’ils sont tenus, en application de la résolution 1373 (2001), de veiller à ce que toutes personnes qui participent au financement, à l’organisation, à la préparation ou à la perpétration d’actes de terrorisme ou qui y apportent un appui soient traduites en justice, d’élaborer et de mettre en œuvre, conformément aux obligations que leur impose le droit international, des stratégies et protocoles exhaustifs et adaptés concernant les poursuites, la réadaptation et la réinsertion, notamment pour les combattants terroristes étrangers et les conjoints et les enfants qui les accompagnent à leur retour ou à leur réinstallation, et de déterminer s’ils sont capables de se réadapter, en consultant, le cas échéant, les communautés locales, des praticiens de la santé mentale et de l’éducation et d’autres organisations et acteurs pertinents de la société civile (...) »

1. L’article 12 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP)

33.  L’alinéa 4 de cette disposition est ainsi libellé :

« 4. Nul ne peut être arbitrairement privé du droit d’entrer dans son propre pays. »

34.  Le Comité des droits de l’homme, dans son observation générale no 27 relative à l’article du 12 du PIDCP, indique ce qui suit :

« Le droit d’entrer dans son propre pays (paragraphe 4)

19.  Le droit d’une personne d’entrer dans son propre pays reconnaît l’existence d’une relation spéciale de l’individu à l’égard du pays concerné. Ce droit a diverses facettes. Il implique le droit de rester dans son propre pays. Il comprend non seulement le droit de rentrer dans son pays après l’avoir quitté, mais il peut également signifier le droit d’une personne d’y entrer pour la première fois si celle-ci est née en dehors du pays considéré (par exemple si ce pays est l’État de nationalité de la personne). Le droit de retourner dans son pays est de la plus haute importance pour les réfugiés qui demandent leur rapatriement librement consenti. Il implique également l’interdiction de transferts forcés de population ou d’expulsions massives vers d’autres pays. (...)

21.  En aucun cas un individu ne peut être privé arbitrairement du droit d’entrer dans son propre pays. La notion d’arbitraire est évoquée dans ce contexte dans le but de souligner qu’elle s’applique à toutes les mesures prises par l’État, au niveau législatif, administratif et judiciaire; l’objet est de garantir que même une immixtion prévue par la loi soit conforme aux dispositions, aux buts et aux objectifs du Pacte et soit, dans tous les cas, raisonnable eu égard aux circonstances particulières. Le Comité considère que les cas dans lesquels la privation du droit d’une personne d’entrer dans son propre pays pourrait être raisonnable, s’ils existent, sont rares. Les États parties ne doivent pas, en privant une personne de sa nationalité ou en l’expulsant vers un autre pays, priver arbitrairement celle-ci de retourner dans son propre pays. »

1. Les déclarations pertinentes de la Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe, du président du CICR et de la directrice générale du Fonds des Nations Unies pour l’enfance (l’UNICEF)

35.  Dans une déclaration du 28 mai 2019, la Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe, face à la situation décrite notamment par l’OMS sur les conditions de vie du camp d’Al-Hol, exhorte les États membres du Conseil de l’Europe à prendre toutes les mesures nécessaires pour rapatrier d’urgence leurs ressortissants mineurs. Elle fonde cette demande sur la protection dont bénéficient les enfants touchés par un conflit armé en vertu des Convention de Genève et de leur protocole additionnel I, ainsi que le protocole facultatif de 2000 à la CIDE concernant l’implication d’enfants dans les conflits armés. Elle souligne que les enfants sont des victimes. Elle encourage également à envisager de rapatrier les mères de ces enfants, en vertu de l’intérêt supérieur de ces derniers.

36.  Dans une déclaration du 22 mars 2019, le président du CICR constate les conditions extrêmement précaires dans lesquelles vivent les dizaines de milliers de personnes (aujourd’hui plus de 74 000) qui s’entassent dans le camp d’Al-Hol. Il indique que des dizaines d’enfants sont morts de froid ou en raison des conditions de vie déplorables au sein du camp.

37.  Dans une déclaration du 21 mai 2019 (UNICEF/UN029014), la directrice générale d’UNICEF indique que 29 000 enfants étrangers seraient bloqués en Syrie (20 000 d’Irak, 9000 de 60 autre pays). Elle précise que la plupart le sont avec leur mère et vivent dans des conditions « épouvantables », avec une menace constante pour leur santé, leur sécurité et leur bien-être. L’UNICEF déclare que les enfants sont victimes de circonstances absolument tragiques et de violations flagrantes de leurs droits. Tout en reconnaissant le droit souverain de chaque pays à protéger ses intérêts en matière de sécurité nationale, l’UNICEF exhorte les États membres à s’acquitter de leur responsabilité de protéger les mineurs, conformément à la CIDE et, en particulier, à fournir aux enfants de leurs ressortissants qu’ils soient nés sur leur sol ou non, des documents d’état civil, à empêcher que ces enfants ne soient apatrides ou ne le deviennent, à assurer leur retour sûr, digne et volontaire dans leur pays d’origine et à soutenir leur réintégration.

Dans une déclaration du 4 novembre 2019 la Directrice générale affirme que « la dernière flambée dans le nord-est de la Syrie renforce l’urgence pour les gouvernement de rapatrier les enfants étrangers bloqués dans la région avant qu’il ne soit trop tard ». Elle exhorte les gouvernements nationaux à ramener les enfants, saluant les quelques pays, dix-sept, qui ont rapatrié plus de six cent cinquante enfants, et réitérant pour les autres que « l’intérêt supérieur de l’enfant devrait être une considération primordiale en tout temps ».

GRIEFS

38.  Les requérants précisent qu’ils agissent à la fois au nom et pour le compte de leur fille et de leurs petits-enfants, dans l’impossibilité de communiquer avec l’extérieur et de fournir une procuration à leur conseil pour les représenter devant la Cour, et en leur nom propre. Ils précisent que leur fille leur a fourni, autant que possible, des instructions précises et explicites quant à son souhait de revenir sur le territoire français et ils se réfèrent à son message du 16 avril 2019 (paragraphe 6 ci-dessus). Ils estiment qu’ils remplissent les conditions pour être autorisés à agir devant la Cour pour le compte de leurs proches car ceux-ci sont très vulnérables et placés dans des circonstances exceptionnelles. Ils ajoutent que leurs intérêts sont communs et que ni le ministre dans ses conclusions ni les juridictions nationales n’ont contesté leur capacité à agir au nom de leur fille et de leurs petits-enfants.

39.  Les requérants soutiennent que le titre de juridiction de l’État français tient à la décision de ce dernier, prise exclusivement sur le territoire national, de ne pas rapatrier L. et ses enfants et de les laisser aux mains des FDS. Ils indiquent que les actes accomplis dans l’ordre interne et ayant un effet extraterritorial relève de la juridiction de cet État (Soering c. Royaume-Uni, 7 juillet 1989, série A no 161). Ils font également valoir que la Cour a déjà reconnu qu’une décision d’incompétence des autorités judiciaires d’un État vis-à-vis d’évènements s’étant déroulés hors du territoire national et vis-à-vis de requérants situés hors du territoire national pouvait faire exister un « lien juridictionnel » entre l’État et les requérants (Markovic et autres c. Italie [GC], no 1398/03, CEDH 2006‑XIV).

40.  Invoquant l’article 3 de la Convention, les requérants allèguent que la décision de ne pas rapatrier L. et ses enfants les expose à des traitements inhumains et dégradants, eu égard à leur vulnérabilité et leurs conditions de détention très problématiques dans le camp d’Al-Hol (paragraphes 35 à 37 ci-dessus). Ils affirment que la France dispose des moyens de faire cesser cette situation puisque les FDS demandent aux États de rapatrier leurs ressortissants. Selon eux, l’obstacle au rapatriement ne résiderait pas dans l’absence de moyens matériels, ni dans le contrôle exercé par les FDS sur leurs proches ni sur d’éventuelles procédures judiciaires menées par les autorités kurdes mais dans l’absence pure et simple de volonté des autorités françaises de mettre fin à cette situation.

Ils font valoir que la situation de leurs proches est différente de celle de ressortissants qui seraient détenus par les autorités d’un autre État souverain dans le but d’être jugé. En l’espèce, il n’y a ni État souverain ni procédure judiciaire en cours dans le nord-est syrien. L. et ses enfants sont détenus sur un territoire contrôlé par des autorités non étatiques, alliées de la France dans la coalition contre l’EI et qui souhaitent que chaque État rapatrie ses propres ressortissants.

41.  Les requérants allèguent que le refus de rapatriement de L. et ses enfants est contraire à l’article 3 § 2 du protocole no 4 à la Convention. Ils affirment que cette disposition consacre un droit absolu et que la décision de ne pas les rapatrier est arbitraire et sans but légitime. Ils réitèrent que les autorités du nord-est syrien ne peuvent pas les juger car le « droit » kurde ne le prévoit pas et que le motif sécuritaire, s’il est légitime, ne peut être évoqué utilement dès lors que L. est sous le coup d’une procédure pénale en France et souhaite rentrer dans le but d’être jugée.

42.  Invoquant l’article 3 § 2 du Protocole no 4 combiné à l’article 13 de la Convention, les requérants se plaignent de l’absence de recours effectif permettant de contester la décision des autorités françaises de ne pas rapatrier leurs proches. Ni l’administration, ni les juridictions administratives n’offrent de recours interne permettant d’obtenir une décision sur la violation de l’article 3 § 2 du Protocole no 4 dans le cas où des ressortissants français se trouvent hors du territoire national.

QUESTIONS AUX PARTIES

1.  Les faits dont les requérants se plaignent en l’espèce relèvent-ils de la « juridiction » de la France au sens de l’article 1er de la Convention et sont-ils imputables à la France, au regard en particulier :

-  du critère du contrôle effectif sur le territoire et sur les individus concernés (Al-Skeini et autres c. Royaume-Uni [GC], no 55721/07, §§ 131 à 142, CEDH 2011) ;

-  de l’engagement par les requérants d’une procédure en référé devant les juridictions internes visant à enjoindre au ministre de l’Europe et des affaires étrangères d’organiser le rapatriement de leur fille et de leurs petits-enfants (Markovic et autres c. Italie [GC], no 1398/03, § 54, CEDH 2006‑XIV);

-  de l’ouverture d’une information judiciaire à l’encontre de la fille des requérants. Le Gouvernement est invité à donner des précisions sur la procédure judiciaire ouverte en France concernant L. du chef d’association de malfaiteurs en vue de préparer des actes de terrorisme ;

-  des éventuelles répercussions sur les droits garantis par l’article 3 de la Convention du fait de l’absence de mesures prises par les autorités françaises pour rapatrier les proches des requérants. La responsabilité de l’État français à cet égard peut-elle être engagée sur le terrain de l’article 3 compte tenu des traitements administrés dans le camp d’Al-Hol, en particulier à l’égard des petits-enfants des requérants (responsabilité de l’État au regard des conséquences extraterritoriales de ses décisions ou omissions, Soering c. Royaume-Uni, 7 juillet 1989, série A no 161) ?

-  du droit d’entrer sur le territoire de l’État dont on est le ressortissant garanti par l’article 3 § 2 du Protocole no 4 ;

-  des rapatriements d’autres mineurs français opérés en mars et juin 2019 ? Le Gouvernement est invité à préciser les circonstances et les bases de ces rapatriements : les mineurs concernés relevaient-ils de la juridiction de la France lorsqu’ils ont été remis à ses agents alors même qu’elle exerçait son autorité en dehors de son territoire (comparer, Öcalan c. Turquie [GC], no 46221/99, § 91, CEDH 2005‑IV).

2.  Les griefs des requérants sont-ils compatibles ratione personae avec les dispositions de la Convention ? Les requérants ont-ils qualité pour soulever au nom et pour le compte de L. et de leurs petits-enfants, et en leur nom, les griefs tirés des articles 3 de la Convention, 3 § 2 du Protocole no 4 à la Convention et 13 de la Convention ?

3.  En cas de réponse affirmative aux deux premières questions, eu égard aux griefs des requérants et aux documents qui ont été soumis, doit-on considérer que :

a)  L. et ses enfants sont confrontés à des traitements contraires à l’article 3 de la Convention et que les autorités françaises sont débitrices d’une obligation de rapatriement à leur égard ? Les parties sont invitées à distinguer dans leurs réponses la situation de L. de celle de ses enfants.

b)  L. et ses enfants, ressortissants de l’État défendeur, sont privés du droit d’entrer sur le territoire de celui-ci, au sens de l’article 3 § 2 du Protocole no 4 ?

En particulier, quel poids doit-il être donné au rapatriement de plusieurs enfants en France en mars et juin 2019 et au fait que L. fait l’objet d’un mandat d’arrêt en France ?

4.  Les requérants avaient-il à leur disposition, comme l’exige l’article 13 de la Convention, un recours interne effectif au travers duquel ils auraient pu formuler leur grief de méconnaissance de l’article 3 § 2 du Protocole 4 ?

[1] Les FDS sont une coalition militaire formée en octobre 2015 pendant la guerre civile syrienne active dans le nord de la Syrie qui visent surtout à chasser l’EI de la zone. Largement dominées par les Kurdes des Unités de protection du peuple (YPG), les FDS regroupent également des rebelles arabes proches de l’Armée syrienne libre, des tribus locales comme l’Armée Al-Sanadid et des chrétiens du Conseil militaire syriaque.

[2] Ministère des Armées, Dossier de presse – Opération Chammal, février 2018 [L’opération Chammal repose sur deux piliers complémentaires : un pilier « appui » destiné à soutenir les troupes engagées au sol contre Daech (10 avions Rafale, avions de combat, sur les bases aériennes situées en Jordanie et aux Émirats Arabes Unies - engagement du groupe aéronaval, 2 800 marins français - 8 groupements d’artillerie déployés en Irak : 150 militaires de la Task force Wagram armant jusqu’à quatre canons CAESAR jusqu’en mars 2019) ainsi qu’un pilier « formation » au profit des forces de sécurité nationales irakiennes (une centaine de militaires déployés à Bagdad).

[3] Conseil de sécurité des Nations Unies, Résolution 2249 (2015) adoptée à sa 7565e Séance, le 20 novembre 2015, S/RS/2249 (2015)

[4] Ministère de l’Europe et des Affaires étrangères, Point Presse 30 mars 2018

[5] Elysée, « Entretien du Président de la République avec une délégation syrienne », communiqué de presse, 30 mars 2018

[6] Elysée, « Conférence de presse d’Emmanuel Macron et Barham Saleh »

[7] Elysée, « Conférence de presse conjointe d’Emmanuel Macron et Barham Saleh, Président de la République d’Irak », Communiqué de presse, 25 février 2019

[8] Ministère de l’Europe et des affaires étrangères, Communiqué, 15 mars 2019

[9] Élysée, « Entretien du Président de la République avec une délégation des Forces démocratiques syriennes engagées en première ligne contre Daech », Communiqué de presse, 19 avril 2019