1.

Une patiente allemande s’est fait poser, en Allemagne, des implants mammaires défectueux fabriqués par Poly Implant Prothèse SA (ci-après « PIP »), une société française qui est maintenant insolvable. La patiente demande des dommages et intérêts devant les juridictions allemandes contre Allianz IARD SA (ci-après « Allianz »), l’assureur français de PIP. En France, les fabricants de dispositifs médicaux ont une obligation législative de souscrire une assurance responsabilité civile pour les dommages subis par les tiers, survenant dans le cadre de leur activité. Cette obligation a conduit PIP à conclure un contrat d’assurance avec Allianz qui contenait une clause territoriale limitant la couverture aux dommages causés sur le territoire français uniquement. Ainsi, les dispositifs médicaux fabriqués par PIP qui étaient exportés vers un autre État membre et utilisés sur le territoire de ce dernier n’étaient pas couverts par le contrat d’assurance.

2.

Dans ce contexte, l’Oberlandesgericht Frankfurt am Main (tribunal régional supérieur de Francfort-sur-le-Main, Allemagne) souhaite savoir si le fait que PIP était assurée auprès d’Allianz pour les dommages causés par ses dispositifs médicaux sur le territoire français uniquement, à l’exclusion de ceux potentiellement causés dans d’autres États membres, est compatible avec l’article 18 TFUE et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité qu’il prévoit.

3.

L’article 18, premier alinéa, TFUE dispose :

« Dans le domaine d’application des traités, et sans préjudice des dispositions particulières qu’ils prévoient, est interdite toute discrimination exercée en raison de la nationalité. »

4.

Aux termes de l’article 34 TFUE :

« Les restrictions quantitatives à l’importation ainsi que toutes mesures d’effet équivalent, sont interdites entre les États membres. »

5.

Aux termes de l’article 35 TFUE :

« Les restrictions quantitatives à l’exportation, ainsi que toutes mesures d’effet équivalent, sont interdites entre les États membres. »

6.

L’article 56, paragraphe 1, TFUE est libellé comme suit :

« Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de l’Union sont interdites à l’égard des ressortissants des États membres établis dans un État membre autre que celui du destinataire de la prestation. »

7.

L’article L. 1142-2 du code de la santé publique dispose ( 2 ) :

« Les professionnels de santé exerçant à titre libéral, les établissements de santé, services de santé et organismes mentionnés à l’article L. 1142-1, et toute autre personne morale, autre que l’État, exerçant des activités de prévention, de diagnostic ou de soins ainsi que les producteurs, exploitants et fournisseurs de produits de santé, à l’état de produits finis, mentionnés à l’article L. 5311-1 à l’exclusion du 5°, sous réserve des dispositions de l’article L. 1222-9, et des 11°, 14° et 15°, utilisés à l’occasion de ces activités, sont tenus de souscrire une assurance destinée à les garantir pour leur responsabilité civile ou administrative susceptible d’être engagée en raison de dommages subis par des tiers et résultant d’atteintes à la personne, survenant dans le cadre de l’ensemble de cette activité.

Une dérogation à l’obligation d’assurance prévue au premier alinéa peut être accordée par arrêté du ministre chargé de la santé aux établissements publics de santé disposant des ressources financières leur permettant d’indemniser les dommages dans des conditions équivalentes à celles qui résulteraient d’un contrat d’assurance.

Les contrats d’assurance souscrits en application du premier alinéa peuvent prévoir des plafonds de garantie. […]

[…]

En cas de manquement à l’obligation d’assurance prévue au présent article, l’instance disciplinaire compétente peut prononcer des sanctions disciplinaires. »

8.

L’article L. 252-1 du code des assurances prévoit ( 3 ) :

« Toute personne assujettie à l’obligation d’assurance prévue à l’article L. 1142-2 du code de la santé publique qui, ayant sollicité la souscription d’un contrat auprès d’une entreprise d’assurance couvrant en France les risques de responsabilité civile mentionnée au même article, se voit opposer deux refus, peut saisir un bureau central de tarification dont les conditions de constitution et les règles de fonctionnement sont fixées par décret en Conseil d’État.

Le bureau central de tarification a pour rôle exclusif de fixer le montant de la prime moyennant laquelle l’entreprise d’assurance intéressée est tenue de garantir le risque qui lui a été proposé. Il peut, dans les conditions fixées par décret en Conseil d’État, déterminer le montant d’une franchise qui reste à la charge de l’assuré.

Le bureau central de tarification saisit le représentant de l’État dans le département lorsqu’une personne assujettie à l’obligation d’assurance prévue à l’article L. 1142-2 du code de la santé publique présente un risque d’assurance anormalement élevé. Il en informe le professionnel concerné. Dans ce cas, il fixe le montant de la prime pour un contrat dont la durée ne peut excéder six mois.

Est nulle toute clause des traités de réassurance tendant à exclure certains risques de la garantie de réassurance en raison de la tarification adoptée par le bureau central de tarification. »

9.

PIP était un fabricant d’implants mammaires, établi en France. Ces implants étaient commercialisés par l’entreprise néerlandaise Rofil Medical Nederland BV (ci-après « Rofil »), qui les emballait et les accompagnait d’une notice d’emballage. TÜV Rheinland LGA Products GmbH (ci-après « TÜV Rheinland ») avait été chargée par PIP, en tant qu’« organisme notifié » au sens de la directive 93/42/CEE ( 4 ), de l’évaluation de la conformité aux normes allemandes, de l’Union et internationales. À cette fin, elle a effectué entre les années 1997 et 2010 plusieurs visites de contrôle chez PIP.

10.

À l’automne 2006, la requérante au principal a subi une opération en Allemagne, au cours de laquelle elle s’est fait poser des prothèses mammaires commercialisées par Rofil. Il a par la suite été confirmé qu’au lieu du matériau « NuSil » décrit dans la documentation relative au produit et qui avait été précisé et approuvé dans le cadre de l’autorisation de mise sur le marché, ces implants étaient constitués de silicone industrielle non autorisée.

11.

Au mois de mars 2010, pour la première fois, les autorités sanitaires françaises ont constaté, lors d’une inspection, que PIP utilisait illégalement de la silicone industrielle. Au mois d’avril 2010, les autorités allemandes recommandaient aux médecins qui avaient posé des implants de silicone fabriqués par PIP d’en informer les patientes concernées et de ne plus utiliser ces implants mammaires. Durant l’année 2012, le retrait complet de ces implants a été recommandé.

12.

PIP a fait faillite et a été liquidée durant l’année 2011. Au mois de décembre 2013, le fondateur de PIP a été condamné par une juridiction française à quatre ans d’emprisonnement pour production et distribution de produits dangereux pour la santé.

13.

La requérante en appel a introduit une action devant les juridictions allemandes contre le médecin qui lui avait posé les implants, contre TÜV Rheinland et contre Allianz.

14.

Elle a fait valoir qu’elle disposait en droit français d’une action directe contre Allianz. Aux termes de l’article L. 1142-2 du code de la santé publique, les fabricants de dispositifs médicaux sont tenus de souscrire une assurance auprès d’une compagnie d’assurance (ci-après l’« obligation d’assurance »). Cette assurance responsabilité civile accorde aux tiers lésés un droit d’action directe (Direktanspruch) à l’encontre de l’assureur.

15.

Aux termes de l’article L. 252-1 du code des assurances, toute personne assujettie à l’obligation d’assurance qui, ayant sollicité la souscription d’un contrat auprès d’une entreprise d’assurance couvrant en France les risques de responsabilité civile mentionnée audit article, se voit opposer deux refus, peut saisir le Bureau central de tarification. Celui-ci fixe le montant de la prime moyennant laquelle l’entreprise d’assurance intéressée est tenue de garantir le risque qui lui a été proposé.

16.

Durant l’année 2005, il a obligé l’AGF IARD, le prédécesseur d’Allianz, à conclure un contrat avec PIP afin de fournir à cette dernière une couverture d’assurance. Le Bureau central de tarification a calculé le montant de la prime d’assurance sur la base du chiffre d’affaires réalisé par PIP sur le territoire français. Dans les clauses contractuelles particulières, sous le titre « Étendue géographique », il a été convenu que la couverture s’appliquait exclusivement aux sinistres survenus en France métropolitaine et aux DOM-TOM (ci-après la « limitation territoriale »). Le Bureau central de tarification ne s’est pas opposé à la limitation territoriale. Il était également prévu qu’en cas de dommages en série, le montant maximal garanti par dommage atteindrait 3000000 d’euros et le montant maximal garanti par année couverte s’élèverait à 10000000 d’euros.

17.

L’action de la requérante a été rejetée par la juridiction de première instance. La requérante a formé un appel contre cet arrêt devant l’Oberlandesgericht Frankfurt am Main (tribunal régional supérieur de Francfort-sur-le-Main), la juridiction de renvoi, à l’égard des constatations figurant dans le jugement rendu en première instance concernant TÜV Rheinland et Allianz, mais non pas en ce qui concerne la responsabilité du médecin ayant effectué l’intervention. Devant la juridiction de renvoi, la requérante demande l’annulation du jugement à l’égard de TÜV Rheinland et d’Allianz. Elle demande également la condamnation de TÜV Rheinland et d’Allianz à lui verser des dommages et intérêts.

18.

Selon la requérante, la juridiction de première instance aurait commis une erreur de droit en jugeant que la limitation de la couverture d’assurance à la France était valide et en excluant toute violation de la libre circulation des marchandises.

19.

Les questions posées par la juridiction de renvoi à la Cour concernent uniquement la responsabilité éventuelle d’Allianz. La juridiction de renvoi s’interroge sur la compatibilité de la limitation territoriale en cause avec l’article 18 TFUE. Selon elle, la limitation territoriale comporte un élément d’extranéité, qui se matérialise lors de la survenance de dommages hors de France. L’article 18, premier alinéa, TFUE s’appliquerait, car les interdictions spécifiques de discrimination prévues dans d’autres dispositions du TFUE ne s’appliquent pas en l’espèce. La limitation territoriale constitue une discrimination indirecte en raison de la nationalité, car elle touche généralement des patientes étrangères, de la même manière qu’une condition de résidence. De plus, l’article 18, premier alinéa, TFUE peut être invoqué dans des litiges entre particuliers. Il peut également être reproché au Bureau central de tarification de ne pas avoir contesté la clause de limitation territoriale.

20.

C’est dans ce contexte factuel et juridique que l’Oberlandesgericht Frankfurt am Main (tribunal régional supérieur de Francfort-sur-le-Main) a décidé de surseoir à statuer et de saisir la Cour à titre préjudiciel des questions suivantes :

21.

Des observations écrites ont été déposées par Allianz (la défenderesse en appel), le gouvernement danois, le gouvernement finlandais et la Commission européenne. La défenderesse, le gouvernement français et la Commission ont participé à l’audience qui s’est tenue le 8 octobre 2019.

22.

La juridiction de renvoi pose quatre questions portant sur les conséquences juridiques qui découleraient d’une violation de l’article 18 TFUE dans les circonstances de l’espèce. Par la première et la deuxième question, la juridiction de renvoi souhaite savoir si l’article 18 TFUE peut être invoqué directement de manière horizontale par la requérante à l’encontre d’Allianz ou de manière verticale (ou, plutôt, oblique) contre la République française, dans la mesure où le Bureau central de tarification, en tant qu’émanation de l’État, n’a pas contesté la limitation territoriale de la garantie d’assurance. La troisième et la quatrième question concernent la portée exacte de l’article 18 TFUE dans un cas tel que celui-ci, où le contrat en cause prévoit, outre la limitation territoriale, une limitation de la garantie maximale (par dommage et par année couverte).

23.

Ces quatre questions supposent toutes, de manière implicite, que la limitation territoriale en cause relève non seulement du champ d’application du droit de l’Union, mais aussi qu’elle est discriminatoire en raison de la nationalité et contraire à l’article 18 TFUE.

24.

Toutefois, avant de commencer à examiner les conséquences d’une violation, il est nécessaire de prendre un peu de recul, voire beaucoup de recul, dans le cadre du raisonnement, et de déterminer, tout d’abord, s’il y a réellement eu une violation. En autorisant une telle limitation territoriale de la garantie d’assurance pour des dispositifs médicaux potentiellement défectueux, quelle obligation ou disposition spécifique du droit de l’Union a été violée ? Afin de se prononcer sur cette question, il convient d’abord d’examiner i) si l’affaire relève du droit de l’Union, autrement dit, si la Cour est compétente pour répondre aux questions posées par la juridiction de renvoi et, en cas de réponse positive, ii) quelle disposition du droit de l’Union pourrait donner lieu à une constatation de compatibilité (ou d’incompatibilité) en ce qui concerne la limitation territoriale en cause.

25.

Je reconnais que les points i) et ii) ne sont généralement pas examinés séparément dans la jurisprudence de la Cour, ce qui est compréhensible compte tenu du fait que, une fois qu’une obligation concrète du droit de l’Union a été identifiée au titre du point ii), il en découle que le point i) est satisfait, sans qu’il soit nécessaire de l’examiner de manière spécifique. La présente affaire est, toutefois, quelque peu inhabituelle. Si, à la lumière de la jurisprudence traditionnellement plutôt généreuse à l’égard des libertés fondamentales, la présente affaire semble relever du droit de l’Union (A), l’identification d’une disposition du droit de l’Union qui s’opposerait à la limitation territoriale de l’obligation d’assurance présente une nette difficulté (B).

26.

La défenderesse et le gouvernement français considèrent que la présente affaire ne relève pas du champ d’application du droit de l’Union. Selon la défenderesse, du point de vue d’une patiente allemande qui s’est fait opérer en Allemagne, la présente affaire est une situation purement interne. La Commission semble parvenir à la même conclusion s’agissant plus particulièrement de l’applicabilité de l’article 18 TFUE. En revanche, le gouvernement finlandais considère quant à lui que, bien que l’assurance en cause dans la présente affaire ne soit pas spécifiquement régie par le droit de l’Union, la situation en cause en l’espèce relève du champ d’application du droit de l’Union. En effet, cette situation est liée à la circulation transfrontalière de marchandises et à la fourniture transfrontalière de services, et le droit dérivé de l’Union régit aussi bien les dispositifs médicaux que la responsabilité des produits défectueux.

27.

Je souscris dans une large mesure au point de vue exprimé par le gouvernement finlandais. Selon moi, malgré l’incertitude qui entoure l’applicabilité en l’espèce de l’article 18 TFUE – ou de toute autre disposition du droit de l’Union –, il est tout simplement impossible, compte tenu de la jurisprudence bien établie de la Cour, d’affirmer que la situation en cause dans la présente affaire ne relève pas du champ d’application du droit de l’Union aux fins de la compétence de la Cour.

28.

Pour que la Cour soit compétente, il doit soit exister un lien suffisamment clair et direct entre l’affaire concernée et l’une des libertés fondamentales (libre circulation des marchandises, des personnes, des services ou des capitaux) (1) ou il doit exister une disposition du droit (dérivé) de l’Union potentiellement applicable dont l’interprétation est nécessaire dans l’affaire concernée (2).

29.

Dans le contexte des libertés fondamentales, l’applicabilité du droit de l’Union dépend des circonstances factuelles concrètes du litige : il doit exister un véritable élément transfrontalier pour que le droit de l’Union soit applicable. Sinon, on considère en principe qu’il s’agit d’une situation « purement interne » ( 5 ). Le droit de l’Union relatif aux libertés fondamentales ne devrait pas s’appliquer à une situation dont tous les éléments se cantonnent à l’intérieur d’un seul État membre ( 6 ). La réglementation d’un État membre, qui est indistinctement applicable aux résidents de cet État et aux résidents des autres États membres, « n’est, en règle générale, susceptible de relever des dispositions relatives aux libertés fondamentales établies par le traité que dans la mesure où elle s’applique à des situations ayant un lien avec les échanges intra[-UE] » ( 7 ).

30.

Il est vrai que, au fil des ans, la jurisprudence concernant les dispositions relatives aux libertés fondamentales a étendu plus encore leur champ d’application. Elle a commencé à inclure non seulement les obstacles réels (à savoir ceux qui se sont déjà matérialisés), mais également le fait de dissuader ou de rendre l’exercice des libertés moins attrayant ( 8 ). De même, la seule éventualité d’un élément transfrontalier suffit, ce qui ne doit pas nécessairement être établi dans le cas d’espèce ( 9 ). L’éventualité d’un élément transfrontalier reste au stade d’une hypothèse raisonnablement concevable : ainsi, dans le contexte des services, le fait que, par exemple, certains destinataires d’un service sont susceptibles d’être originaires d’un autre État membre suffit à déclencher l’application des règles du traité en matière de services ( 10 ).

31.

Ce type d’affaires soulève bien entendu la question de savoir jusqu’où peut être poussée la logique de l’éventualité, de sorte que toute question concernant, par exemple, les marchandises ou les personnes pourrait, en fin de compte, relever du droit de l’Union. En ce qui concerne les marchandises, la réponse a été donnée dans l’arrêt Keck ( 11 ). Pour les autres libertés, la réponse n’a peut-être pas encore été donnée ( 12 ), mais une chose est claire : l’examen se focalise normalement sur l’évaluation de la compatibilité (ou de l’incompatibilité) des mesures des États membres avec le droit de l’Union, qui relève de la compétence de la Cour. Il n’arrive pas souvent que la Cour constate qu’elle n’est pas compétente s’il existe dans l’affaire un élément transfrontalier raisonnablement concevable (et non pas entièrement hypothétique) ( 13 ) ayant trait à l’une des quatre libertés.

32.

Récemment, dans l’arrêt Ullens de Schooten ( 14 ), la Cour a consolidé sa jurisprudence concernant l’absence de situation transfrontière (une situation purement interne) qui entraîne l’exclusion de l’affaire du champ d’application du droit de l’Union. Dans cet arrêt, il a été réaffirmé que, indépendamment de tout élément transfrontalier réel, une situation donnée relève du champ d’application du droit de l’Union, premièrement, lorsqu’il ne peut « être exclu que des ressortissants établis dans d’autres États membres aient été ou soient intéressés à faire usage de ces libertés pour exercer des activités sur le territoire de l’État membre ayant édicté la réglementation nationale en cause », deuxièmement, lorsque « la décision que [la] juridiction [de renvoi] adoptera à la suite de son arrêt [de la Cour] rendu à titre préjudiciel produira des effets également à l’égard [des] ressortissants [des autres États membres] » ; troisièmement, « lorsque le droit national impose à la juridiction de renvoi de faire bénéficier un ressortissant de l’État membre dont cette juridiction relève des mêmes droits que ceux qu’un ressortissant d’un autre État membre tirerait du droit de l’Union dans la même situation », et, quatrièmement, lorsque « les dispositions de ce droit ont été rendues applicables par la législation nationale, laquelle s’est conformée, pour les solutions apportées à des situations dont tous les éléments se cantonnent à l’intérieur d’un seul État membre, à celles retenues par le droit de l’Union » ( 15 ).

33.

Il est toutefois clair que les cas de figure décrits dans l’arrêt Ullens de Schooten ne représentent pas de manière exhaustive toutes les situations qui sont susceptibles de relever du champ d’application du droit de l’Union ( 16 ). Cet arrêt concernait uniquement l’allégation d’un élément transfrontalier potentiel en vue d’invoquer les règles du traité relatives à la libre circulation dans le cadre d’une action en responsabilité de l’État pour violation du droit de l’Union. La Cour a ainsi fourni une réponse en ce qui concernait les dispositions du traité invoquées.

34.

L’autre situation qui relève généralement du champ d’application du droit de l’Union est celle dans laquelle, même en l’absence d’élément transfrontalier, le domaine concerné est régi par une disposition du droit de l’Union.

35.

Existe-t-il une disposition du droit de l’Union (typiquement, une mesure d’harmonisation du droit dérivé) qui pourrait s’appliquer à l’affaire en cause et qui pourrait nécessiter une interprétation ? Cette disposition du droit de l’Union couvre-t-elle le domaine juridique dans lequel se déroule le litige au principal ? Cette disposition comporte-t-elle une règle juridique qui pourrait être interprétée comme se rapportant à la situation en cause dans l’affaire au principal ? Dans ce cas, l’affaire relève probablement du champ d’application du droit de l’Union aux fins de l’interprétation de cette disposition.

36.

Ce cas de figure est largement indépendant de l’existence de tout élément transfrontalier. Un certain nombre de mesures d’harmonisation du droit dérivé de l’Union sont applicables à des situations purement internes, bien que leur base juridique dans le traité soit constituée de dispositions liées à la libre circulation et à l’établissement du marché intérieur ( 17 ). La question de savoir si la situation est, dans les faits, purement interne, autrement dit, si tous les faits se cantonnent à l’intérieur d’un seul État membre, est donc sans importance aux fins de la compétence de la Cour.

37.

En l’absence d’élément transfrontalier réel ou potentiel, le lien de rattachement qui suffit à déclencher l’application du droit de l’Union est l’existence de règles juridiques pertinentes et potentiellement applicables, prévues par le droit (dérivé) de l’Union qui ne distinguent pas les activités comportant un élément d’extranéité des activités dépourvues d’un tel élément ( 18 ). Par conséquent, à moins que le champ d’application de la mesure soit expressément limité aux situations ayant une dimension transfrontière, l’existence de mesures d’harmonisation et la nécessité de les interpréter dans l’affaire en cause sont susceptibles de constituer un lien suffisant pour déclencher l’application du droit de l’Union ( 19 ).

38.

Selon moi, pour qu’une question relève du champ d’application du droit de l’Union, il suffit qu’il existe des règles du droit dérivé de l’Union régissant de manière générale l’objet ou les questions en cause. Il n’est donc pas nécessaire, au stade de la détermination de la compétence de la Cour, d’avoir clairement et explicitement identifié une règle ou une obligation spécifique du droit de l’Union qui s’applique à l’affaire.

39.

Un exemple récent dans un autre domaine du droit de l’Union est susceptible d’illustrer ce point. L’arrêt rendu dans l’affaire Moro ( 20 ) portait sur la question de savoir si le droit de l’Union s’oppose à une disposition du droit italien qui prévoit qu’il n’est pas possible de demander l’application d’une peine négociée à la suite des aveux faits par l’accusé après le début du procès. Cette question a été soulevée dans le cadre de l’interprétation de la directive 2012/13/UE relative au droit à l’information dans le cadre des procédures pénales ( 21 ), notamment l’article 6 (droit d’être informé de l’accusation portée contre soi). Il ne faisait guère de doute que, en général, la directive pouvait s’appliquer ratione materiae à ce type de situation. La question de savoir si la directive créait des obligations spécifiques pour les États membres dans le contexte particulier de la procédure au principal devait alors faire l’objet d’un examen au fond de l’affaire, par opposition à la recevabilité ou à la compétence de la Cour ( 22 ).

40.

Dans mes conclusions rendues dans l’affaire Moro ( 23 ), j’ai également cherché à souligner les conséquences quelque peu particulières qui découleraient du fait de ne pas distinguer clairement le champ d’application du droit de l’Union (et la compétence de la Cour) de l’examen concernant l’identification d’une obligation spécifique découlant de ses dispositions (l’évaluation d’une question sur le fond) dans des affaires similaires. Si ces deux questions pouvaient être réunies en une seule, alors tout l’examen portant sur le fond de l’affaire se ferait au cours de l’appréciation de la compétence de la Cour.

41.

En résumé, la Cour décline sa compétence lorsque la situation en cause est, dans tous ses éléments, cantonnée à l’intérieur d’un seul État membre ( 24 ), ou lorsqu’il est évident qu’aucune disposition du droit de l’Union, tout particulièrement celles qui sont soumises à l’interprétation de la Cour, ne peut trouver à s’appliquer ( 25 ). Bien que ces deux situations puissent parfois se recouper dans un cas particulier (par exemple, lorsqu’il existe un instrument du droit dérivé de l’Union qui régit une situation transfrontalière), il convient de relever, pour conclure, que la logique qui les sous-tend est différente. L’existence d’un élément transfrontalier (et l’absence d’une situation purement interne) fait l’objet d’une appréciation des circonstances propres à chaque affaire. En revanche, l’existence (ou non) d’une mesure d’harmonisation de l’Union fait l’objet d’une appréciation normative dans un domaine juridique donné : existe-t-il des mesures du droit de l’Union qui sont potentiellement applicables à l’affaire en cause ?

42.

Si on l’examine à la lumière des considérations exposées dans les présentes conclusions, l’affaire au principal relève du champ d’application du droit de l’Union pour au moins trois raisons : i) un élément transfrontalier dans le contexte de la libre circulation des marchandises et les conséquences qui en découlent en matière de responsabilité ; ii) l’éventualité en ce qui concerne la liberté de recevoir des services (d’assurance) provenant d’un autre État membre, et iii) l’objet normatif de l’affaire, à savoir la responsabilité des fabricants du fait des produits défectueux et les dispositifs médicaux en tant que marchandises dans le marché intérieur, qui font tous deux l’objet d’une harmonisation partielle dans le droit dérivé de l’Union.

43.

Premièrement, les dispositifs médicaux qui auraient causé un préjudice à la requérante avaient été mis sur le marché dans toute l’Union : ils ont été produits en France, puis commercialisés aux Pays-Bas par une entreprise néerlandaise qui les a ultérieurement vendus en Allemagne. Certes, les questions posées par la juridiction de renvoi portent, d’une manière ou d’une autre, sur les dommages ultérieurs que ces produits apparemment défectueux ont causés à l’intérieur d’un seul État membre à une résidente de cet État membre. Toutefois, il ne fait guère de doute que les dommages étaient, en un sens, la conséquence des échanges de marchandises à l’intérieur de l’Union. De même, par les questions qu’elle a posées, la juridiction de renvoi s’interroge spécifiquement sur la portée de la responsabilité d’un fabricant qui réside dans un autre État membre et sur l’implication des autorités publiques dans la responsabilité et le régime d’assurance obligatoire.

44.

Deuxièmement, de la même manière qu’il y a incontestablement eu libre circulation entre les États membres en amont (puisque les biens ayant causé les dommages ont circulé), il y a également un élément transfrontalier potentiel situé en aval. Si la clause territoriale devait effectivement être considérée comme incompatible avec le droit de l’Union, la requérante qui réside en Allemagne pourrait, hypothétiquement, demander des dommages et intérêts à la défenderesse qui réside en France, cherchant ainsi à avoir accès à une assurance transfrontalière en sa qualité de partie lésée ( 26 ). Bien que je doive admettre que, comparé au premier, je considère que ce critère de rattachement soit plutôt faible, il est également juste de constater que dans sa jurisprudence antérieure relative à la libre circulation des marchandises, la Cour a fait preuve d’une approche plutôt généreuse s’agissant d’inclure des cas de figure éloignés dans le champ d’application des quatre libertés.

45.

Troisièmement, l’objet de la présente affaire porte sur des faits qui ont fait l’objet d’une certaine harmonisation, dont la responsabilité du fait des produits défectueux et les dispositifs médicaux. La directive 85/374/CEE ( 27 ) a établi le principe de responsabilité sans faute des producteurs de produits défectueux. La directive 93/42 a, quant à elle, harmonisé les dispositions nationales assurant la sécurité et la protection de la santé des patients et des utilisateurs de dispositifs médicaux. Cette directive régit la mise sur le marché de ces dispositifs et fixe des normes harmonisées visant la prévention contre les risques liés à la conception, à la fabrication et au conditionnement des dispositifs médicaux.

46.

L’une des dispositions de ces instruments du droit dérivé couvre-t-elle (ou pourrait-elle, seule ou lue en combinaison avec une autre de ces dispositions, être interprétée comme couvrant) la question de l’assurance responsabilité civile en matière d’utilisation de dispositifs médicaux par les patients ? Il y a lieu de rappeler que l’appréciation, aux fins de l’examen de la compétence de la Cour, concerne l’objet sur lequel portent les instruments en cause, notamment leur champ d’application ratione materiae, par rapport à l’objet du litige. En revanche, la question de l’existence ou de l’absence d’obligations spécifiques relève de l’interprétation de ces instruments ( 28 ).

47.

En conséquence, il convient de conclure que la Cour est compétente pour examiner la présente demande de décision préjudicielle.

48.

Cette conclusion ne saurait être infirmée par la circonstance, qui a été soulignée à plusieurs reprises par la défenderesse et le gouvernement français, que la requérante, qui cherche à bénéficier de l’assurance associée aux implants mammaires en cause en France, n’a pas exercé elle-même la libre circulation. La requérante est une résidente allemande qui s’est fait poser des implants mammaires en Allemagne. Il n’y a donc eu ni libre circulation des personnes (la requérante ne s’est pas déplacée) ni libre circulation des services (médicaux) (l’opération a eu lieu en Allemagne sur une résidente allemande).

49.

Loin de réfuter la compétence de la Cour qui a déjà été établie sur la base des trois éléments énumérés dans les présentes conclusions, ces arguments sont révélateurs d’une autre problématique qui se pose dans cette affaire. Dans sa décision de renvoi, la juridiction de renvoi se fonde uniquement sur l’article 18 TFUE, sans identifier explicitement quelle autre disposition du droit primaire ou du droit dérivé aurait pu être violée par la limitation territoriale de la garantie. Ainsi, d’une certaine manière, la question de savoir laquelle en particulier des libertés (marchandises, services ou personnes) pourrait potentiellement s’appliquer, et dans quel cas de figure spécifique, où les différentes parties présenteraient effectivement des arguments concernant des libertés fondamentales différentes, est laissée à l’imagination. Cela soulève, à son tour, la véritable question qui se pose dans cette affaire : existe-t-il une disposition spécifique du droit de l’Union interdisant une telle restriction territoriale ? Si ce n’est pas le cas, l’article 18 TFUE peut-il, à lui seul, constituer une telle disposition ?

50.

Par ses questions, la juridiction de renvoi invoque uniquement l’article 18 TFUE. Cette disposition prévoit que « [d]ans le domaine d’application des traités, et sans préjudice des dispositions particulières qu’ils prévoient, est interdite toute discrimination exercée en raison de la nationalité ». Selon une jurisprudence constante, l’article 18 TFUE, qui consacre le principe général de non-discrimination en raison de la nationalité, n’a vocation « à s’appliquer de manière autonome que dans des situations régies par le droit de l’Union pour lesquelles le traité FUE ne prévoit pas de règles spécifiques de non-discrimination » ( 29 ).

51.

Ainsi, l’article 18 TFUE joue un rôle résiduel. Comme l’a indiqué l’avocat général Jacobs, la fonction de cette disposition est « de combler les lacunes créées par les dispositions plus spécifiques du traité [FUE] » ( 30 ). L’article 18 TFUE s’applique uniquement lorsque aucune disposition spécifique (lex specialis) interdisant la discrimination en raison de la nationalité n’est applicable.

52.

Au-delà de cette fonction résiduelle visant à combler les lacunes, l’article 18 TFUE a-t-il un rôle autonome à jouer ? Dès lors que l’article 18 TFUE est défini par rapport à d’autres dispositions (« sans préjudice des dispositions particulières prévues [dans les traités] »), il convient d’examiner d’autres dispositions pertinentes du droit de l’Union éventuellement applicables qui prévoient des interdictions spécifiques de la discrimination en raison de la nationalité, même si elles n’ont pas été expressément soulevées par la juridiction de renvoi ( 31 ), avant de se pencher sur l’article 18 TFUE ( 32 ). Lorsqu’elle sélectionne les libertés fondamentales éventuellement pertinentes, la Cour ne prend pas une décision de manière abstraite, mais au regard de l’affaire dont elle est saisie ( 33 ).

53.

Par conséquent, avant de me pencher sur la portée de l’article 18 TFUE en tant que disposition autonome (4), j’examinerai, dans un premier temps, s’il existe des dispositions spécifiques du droit dérivé qui sont pertinentes (1), les implications et la portée de la libre circulation des marchandises dans la présente affaire (2), et la possibilité pour des patients ayant subi des dommages dans d’autres États membres de recevoir des services d’assurance (3).

54.

Aux termes de l’article 1er de la directive 85/374 sur la responsabilité du fait des produits, « [l]e producteur est responsable du dommage causé par un défaut de son produit ». Lorsqu’un produit défectueux cause un dommage à un consommateur, le producteur peut être responsable même en l’absence de faute. Bien que la directive 85/374 instaure un régime de responsabilité stricte (ou objective) pour les producteurs, elle ne prévoit rien en matière d’assurance obligatoire. Partant, ainsi qu’il a déjà été confirmé en ce qui concerne d’autres aspects qui pourraient résulter de cette directive, mais que celle-ci ne régit pas expressément, la directive n’a pas vocation à harmoniser le domaine de la responsabilité du fait des produits défectueux au-delà des points qu’elle réglemente expressément ( 34 ).

55.

En ce qui concerne les dispositions de la directive 93/42 relative aux dispositifs médicaux, l’annexe XI, point 6, de ladite directive exige uniquement que les organismes notifiés doivent « souscrire une assurance de responsabilité civile à moins que cette responsabilité ne soit couverte par l’État sur la base du droit interne ou que les contrôles ne soient effectués directement par l’État membre ». La Cour a interprété cette disposition dans l’arrêt Schmitt ( 35 ), où elle a jugé qu’en l’état actuel de la réglementation de l’Union, il appartient aux États membres de fixer les conditions dans lesquelles un manquement fautif de l’organisme notifié aux obligations qui s’imposent à lui, dans le cadre de la procédure relative à la déclaration CE de conformité prévue par la directive 93/42, peut être de nature à engager sa responsabilité à l’égard des destinataires finaux des dispositifs médicaux.

56.

La réglementation récente sous la forme du règlement (UE) 2017/745 relatif aux dispositifs médicaux ( 36 ) n’a apparemment pas beaucoup modifié cette approche. Même si ledit règlement ne s’applique évidemment pas ratione temporis dans la présente affaire, il peut malgré tout être utile de relever que, bien qu’il ait été adopté à la suite du scandale PIP ( 37 ), les obligations supplémentaires prévues dans ce règlement concernent uniquement la responsabilité de l’organisme notifié ( 38 ). Il demeure silencieux quant aux obligations d’assurance des fabricants. Au titre de l’article 10, paragraphe 16, du règlement 2017/745, les fabricants sont uniquement tenus d’avoir « pris des mesures pour disposer d’une couverture financière suffisante au regard de leur éventuelle responsabilité en application de la directive 85/374/CEE, sans préjudice de l’adoption de mesures plus protectrices en vertu du droit national ». Cette disposition prévoit également que « [l]es personnes physiques ou morales peuvent demander réparation pour des dommages causés par un dispositif défectueux conformément à la législation de l’Union et à la législation nationale applicables ».

57.

Bien que l’article 10, paragraphe 16, du règlement 2017/745 pourrait, à la rigueur, être interprété de manière extensive comme couvrant potentiellement aussi l’assurance de responsabilité civile, il existe d’autres moyens de s’assurer que les fabricants disposent « d’une couverture financière suffisante au regard de leur éventuelle responsabilité » qu’une obligation d’assurance. De plus, la référence dans l’article 10, paragraphe 16, de ce règlement à la législation nationale indique clairement que le législateur de l’Union n’a pas eu l’intention de prévoir une solution harmonisée unique à cet égard, telle qu’une assurance de responsabilité civile obligatoire devant être souscrite par tous les fabricants de dispositifs médicaux.

58.

Par conséquent, aucune de ces directives ne comporte de dispositions spécifiques en ce qui concerne l’assurance de responsabilité civile pour les dommages causés aux utilisateurs finaux de dispositifs médicaux, à savoir le point sur lequel porte la présente affaire. Contrairement à ce qui est le cas, par exemple, dans le domaine de l’assurance automobile ( 39 ), où était prévue une obligation d’assurance des véhicules couvrant la totalité du territoire de l’Union, le législateur de l’Union n’avait manifestement pas l’intention d’harmoniser la législation des États membres en ce qui concerne l’assurance de la responsabilité civile résultant de l’utilisation de dispositifs médicaux. Par conséquent, dès lors que cette question n’a volontairement pas été réglementée par le droit dérivé de l’Union, la présente affaire doit être examinée au regard du droit primaire de l’Union ( 40 ).

59.

Dans la jurisprudence relative à la libre circulation, la Cour n’a pas hésité à qualifier des mesures nationales de restrictions à la libre circulation relevant du champ d’application de l’article 34 TFUE ( 41 ) (ou de l’article 35 TFUE). Toutefois, même au moyen de cette approche expansionniste visant à définir les règles susceptibles de porter atteinte à la libre circulation des marchandises entre les États membres [sous a)], il ne me paraît toujours pas possible de qualifier une règle nationale de l’État membre d’origine (en l’occurrence la République française) qui ne concerne pas la libre circulation des marchandises au sens classique, mais les conditions d’utilisation ultérieure, de mesure portant atteinte à la libre circulation de ces marchandises [sous b)].

60.

En ce qui concerne les barrières à la sortie, qui concernent généralement les règles de l’État membre d’origine, selon la Cour, une mesure nationale applicable à tous les opérateurs agissant sur le territoire national qui affecte en fait davantage la sortie des produits du marché de l’État membre d’exportation que la commercialisation des produits sur le marché national dudit État membre relève de l’interdiction énoncée à l’article 35 TFUE ( 42 ).

61.

En ce qui concerne les barrières à l’entrée, qui sont généralement édictées par la réglementation de l’État membre d’accueil, l’article 34 TFUE couvre un large éventail de mesures allant des entraves discriminatoires ( 43 ) aux obstacles physiques aux échanges ( 44 ), en passant par les prescriptions relatives aux produits (telles que celles relatives à la dénomination, à la forme, aux dimensions, au poids, à la composition, à la présentation, à l’étiquetage ou au conditionnement), même si elles s’appliquent de la même manière à tous les produits et qu’elles n’ont pas pour objet de régler les échanges de marchandises entre les États membres ( 45 ).

62.

La réaffirmation la plus récente de cette jurisprudence a été faite dans les arrêts Commission/Italie et Mickelsson et Roos ( 46 ), en ce qui concerne des mesures nationales d’utilisation de produits dans l’État membre d’accueil. La Cour a déclaré que, mis à part les mesures ayant pour objet ou pour effet de traiter moins favorablement des produits en provenance d’autres États membres, toute autre mesure qui entrave l’accès au marché d’un État membre des produits originaires d’autres États membres relève également de l’article 34 TFUE, puisque « la restriction à l’utilisation d’un produit qu’elle impose sur le territoire d’un État membre peut, en fonction de sa portée, avoir une influence considérable sur le comportement des consommateurs, lequel peut, à son tour, affecter l’accès de ce produit au marché de cet État membre » ( 47 ).

63.

Il n’est pas aisé de discerner le fil conducteur de la jurisprudence abondante de la Cour en matière de libre circulation des marchandises ( 48 ). Toutefois, aux fins de la présente affaire, il convient de mettre en avant trois éléments.

64.

En premier lieu, la libre circulation des marchandises porte sur les flux transfrontaliers et les règles qui font obstacle à la sortie ou à l’entrée. C’est la mobilité ou la libre circulation des marchandises qui est donc en cause, généralement en ce qui concerne l’aptitude des produits à pénétrer sur le marché de l’État membre d’accueil. Les articles 34 et 35 TFUE s’appliquent aux dispositions nationales qui entravent l’entrée ou la sortie d’un produit.

65.

En revanche, les règles relatives à la libre circulation n’ont pas pour effet de réglementer l’utilisation ultérieure ou la consommation des biens dans l’État membre d’accueil. Ainsi, une fois que des marchandises ont quitté un État membre et qu’elles sont entrées dans un autre État membre, une « circulation transfrontalière » s’est produite. Tant que ces produits circulent librement sur le territoire de l’État membre d’accueil, ils doivent respecter les règles adoptées par cet État membre dans l’exercice de son autonomie réglementaire.

66.

En deuxième lieu, il est légitime d’admettre que, même si les règles relatives à la libre circulation des marchandises ne sont pas destinées à réglementer l’utilisation ultérieure dans l’État membre d’accueil, elles le font dans une certaine mesure. Il est clair que la jurisprudence en matière de libre circulation des marchandises aborde certaines conditions d’utilisation, de consommation ou d’autres règles nationales applicables de l’État membre d’accueil. Cependant, je suggère quand même que ce type de cas d’application trop poussée devrait concerner seulement et à proprement parler soit les interdictions totales de certaines activités, soit les pratiques qui empêchent (presque) totalement l’utilisation et la commercialisation de certains produits ou leur accès effectif au marché ( 49 ).

67.

En troisième lieu, c’est précisément pour limiter une telle application trop poussée, indésirable, qu’a été rendu l’arrêt Keck ( 50 ), et qu’a été limitée la portée des articles 34 et 35 TFUE au moyen de l’exigence de proximité.

68.

D’une part, la Cour a limité la portée de l’article 34 TFUE en excluant certaines modalités de vente de son champ d’application. En vertu de la jurisprudence issue de l’arrêt Keck ( 51 ), les dispositions nationales qui limitent ou interdisent les modalités de vente ne sont pas susceptibles d’entraver les échanges au sein de l’Union, pourvu qu’elles s’appliquent à tous les opérateurs concernés exerçant leur activité sur le territoire national et qu’elles affectent de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et de ceux en provenance d’autres États membres.

69.

D’autre part, la Cour limite la portée des articles 34 et 35 TFUE en appliquant un critère d’éloignement. Il est de jurisprudence constante que ces articles ne couvrent pas les mesures indistinctement applicables et qui n’ont pas pour objet de réglementer les échanges entre États membres, et dont les effets restrictifs pour la libre circulation des marchandises sont trop aléatoires et trop indirects pour que l’obligation qu’elles édictent puisse être regardée comme étant de nature à entraver le commerce entre les États membres ( 52 ).

70.

Bien qu’ils apparaissent sous des intitulés différents, l’arrêt Keck (C-267/91 et C-268/91, EU:C:1993:905) et l’exigence de proximité (ou l’absence d’éloignement) partagent la même logique : ils excluent du champ d’application de l’article 34 TFUE toutes les règles nationales qui ne concernent pas la libre circulation des marchandises ou des mesures immédiatement ultérieures ou connexes ayant clairement un impact sur l’accès, entravant ainsi cet accès.

71.

Compte tenu de ce cadre d’analyse, il apparaît que les règles relatives à la libre circulation des marchandises ne sauraient servir de fondement pour tenter de suppléer à l’absence de règles dans l’État membre d’accueil sur l’assurance obligatoire de la responsabilité civile des fabricants de dispositifs médicaux en important les règles qui existent dans l’État membre d’origine à partir duquel ont circulé les marchandises.

72.

Cette conclusion est également soulignée par deux particularités de la présente affaire.

73.

Premièrement, la présente affaire n’a pas été introduite par une personne qui serait habituellement requérante dans ce type d’affaires : le fabricant des produits en cause, l’importateur ou le commerçant. Aucun fabricant de dispositifs médicaux n’a fait valoir que l’obligation d’assurance concernée constituerait une barrière à la sortie (pour les fabricants français) ou à l’entrée (pour les fabricants étrangers) ( 53 ). Ce n’est pas non plus l’argument qu’invoque la requérante. Celle-ci ne soutient pas que les règles en cause entraveraient la sortie de dispositifs médicaux fabriqués en France, ayant ainsi une incidence sur les utilisateurs (allemands) des produits concernés. Au lieu de cela, le produit, une fois qu’il a été transporté de France jusqu’en Allemagne, par l’intermédiaire des Pays-Bas, a causé un préjudice à la requérante en tant que patiente, c’est-à-dire en sa qualité d’utilisatrice finale du produit.

74.

Deuxièmement, dans la présente affaire, la juridiction de renvoi est une juridiction de l’État membre d’accueil (la République fédérale d’Allemagne), qui pose des questions concernant la législation de l’État membre d’origine (la République française), ce qui est inhabituel dans le contexte des règles en matière de libre circulation ( 54 ). En principe, dans ce contexte, indépendamment de la question de savoir s’il s’agit de prétendues barrières à l’entrée ou à la sortie, les mesures de l’État membre d’origine (qui entravent prétendument la sortie) sont contestées devant les juridictions de l’État d’origine. Par conséquent, si la présente affaire était une affaire de libre circulation « classique », soit la juridiction de renvoi serait une juridiction française amenée à examiner si la réglementation française constitue une barrière à la sortie, soit la juridiction de renvoi (allemande) poserait des questions à titre préjudiciel s’agissant de la compatibilité du droit allemand avec le droit de l’Union.

75.

Cela dit, en l’espèce, une juridiction allemande interroge toutefois la Cour sur une question concernant la réglementation française dans une affaire qui a été introduite par l’utilisatrice finale des biens. Selon la logique qui sous-tend les règles relatives à la libre circulation des marchandises, la question qui se pose est donc de savoir, en substance, si le fait que l’assurance obligatoire liée à des dispositifs médicaux fabriqués en France ne « voyage » pas avec ces biens constitue une entrave à la libre circulation du point de vue d’un utilisateur final basé dans un autre État membre.

76.

Je répondrai clairement par « non » à cette question. Le fait que l’assurance ne « voyage » pas avec les biens, même si elle est obligatoire dans l’État membre d’accueil pour une utilisation ultérieure de ces biens dans cet État membre, est une question qui ne relève ni de l’article 34 ni de l’article 35 TFUE.

77.

Je reconnais qu’une chaîne de causalité hypothétique assez longue pourrait être créée de toutes pièces afin de rendre ces règles nationales (ou plutôt leur absence) problématiques du point de vue de la libre circulation des marchandises. Si l’on s’appuie, par exemple, sur l’arrêt Mickelsson et Roos (C-142/05, EU:C:2009:336), il pourrait être suggéré que le fait qu’une assurance soit limitée au seul territoire de l’État membre d’origine « [pourrait] avoir une influence considérable sur le comportement des consommateurs » dans l’État membre d’accueil et, ainsi, agir comme un obstacle à l’accès au marché ( 55 ). Certes, les dispositifs médicaux ne sont pas des biens ordinaires. Les consommateurs sont susceptibles d’effectuer des recherches approfondies avant d’acheter un dispositif médical et de se le faire implanter dans leur organisme. Ainsi, l’on pourrait faire valoir qu’une consommatrice allemande pourrait s’apercevoir que le fabricant de ces dispositifs médicaux particuliers est assuré au titre de la responsabilité civile uniquement sur le territoire français et elle saurait donc que, si les dispositifs médicaux se révèlent défectueux et si le fabricant vient à faire faillite, elle ne pourra pas obtenir réparation du dommage qu’elle aura éventuellement subi en raison de la présence d’une clause de limitation territoriale dans le contrat que le fabricant français a conclu avec son assureur en France. Dans cette hypothèse où elle serait parfaitement informée, voire douée de la faculté de prémonition, une consommatrice allemande pourrait donc potentiellement être dissuadée d’acheter un tel produit originaire de France, et le flux transfrontalier de marchandises pourrait en effet en être affecté.

78.

Toutefois, le nombre de « si » dans cette proposition illustre bien les raisons pour lesquelles un tel cas de figure est trop éloigné et hypothétique pour avoir un quelconque lien avec les règles relatives à la libre circulation des marchandises. Si cette logique devait être adoptée, quod non, toute règle nationale de l’État membre d’origine, à tout le moins celles qui sont plus favorables que celles de l’État membre d’accueil, pourrait potentiellement être invoquée.

79.

D’une certaine manière, la présente situation est encore plus éloignée et hypothétique en matière d’accès au marché de l’État membre d’accueil (voire de sortie du marché national) que dans le cas de la (tristement) célèbre jurisprudence sur la question de la « fermeture dominicale » ( 56 ), qui a donné lieu à l’arrêt Keck (C-267/91 et C-268/91, EU:C:1993:905). Dans ces affaires de fermeture dominicale, une interdiction générale d’ouverture des magasins le dimanche avait un impact évident sur le volume total des ventes, y compris les ventes de marchandises originaires d’autres États membres. En l’espèce, la chaîne de « si » est considérablement plus longue.

80.

Il s’ensuit que les règles du traité en matière de libre circulation des marchandises ne sont pas applicables aux conditions relatives à l’utilisation ultérieure de marchandises dans l’État membre d’accueil, pour autant que ces conditions n’entravent pas directement et immédiatement l’accès au marché de cet État membre. Du point de vue du consommateur final, l’obligation pour un fabricant de souscrire une assurance responsabilité civile pour les produits défectueux, ou l’absence d’une telle obligation, concerne exclusivement les conditions d’utilisation ultérieure des marchandises sur le territoire de l’État membre d’accueil et ne concerne pas directement et immédiatement leur sortie de l’État membre d’origine ou l’accès au marché de l’État membre d’accueil.

81.

La libre prestation de services ne semble pas en cause en l’espèce. Premièrement, dans les faits, elle n’est pas en cause dans l’affaire au principal puisque la requérante est l’utilisatrice finale d’un dispositif médical et non pas un prestataire de services. Deuxièmement, les règles en cause ne portent pas atteinte à la libre prestation de services, qu’il s’agisse de services médicaux ou d’assurance. S’agissant de la libre prestation de services d’assurance, comme le souligne le gouvernement français, la limitation territoriale de l’obligation d’assurance en cause n’empêche pas les compagnies d’assurance de couvrir des dispositifs médicaux produits en France, mais utilisés dans un autre État membre. En effet, les fabricants et les compagnies d’assurance peuvent décider, dans le cadre de l’exercice de leur liberté contractuelle, du champ d’application territorial du contrat d’assurance au-delà du minimum légal exigé par la législation française, à savoir la couverture du territoire français.

82.

Toutefois, selon la Cour, la libre prestation de services inclut la liberté des destinataires de se rendre dans un autre État membre pour y bénéficier d’un service. La requérante pourrait en toute hypothèse bénéficier de deux types de services : des services médicaux et des services d’assurance. La Cour a déjà eu l’occasion de confirmer que les bénéficiaires de soins médicaux peuvent être considérés comme des destinataires de services ( 57 ).

83.

Or, la requérante a bénéficié de soins médicaux en Allemagne, et non pas en France. Ainsi, à moins que la jurisprudence relative aux destinataires de services ne soit redéfinie pour inclure la « circulation sans déplacement », il n’y a tout simplement pas eu d’élément transfrontalier.

84.

La seule hypothèse qui subsisterait serait de considérer la position de la requérante comme celle d’un bénéficiaire potentiel de services d’assurance. En effet, de tels services présenteraient un caractère transfrontalier en ce sens qu’un résident allemand demanderait une indemnisation auprès d’un assureur français en tant que personne lésée en France. L’existence de la limitation territoriale ferait ainsi obstacle à la libre réception de services d’assurance à l’étranger.

85.

Une telle interprétation pose plusieurs problèmes. Pris ensemble, ces problèmes repousseraient la liberté de recevoir des services au-delà de ses limites logiques.

86.

Certes, il y a l’arrêt Cowan ( 58 ). Cette affaire concernait un ressortissant britannique qui avait demandé à l’État français l’indemnisation du préjudice résultant d’une agression subie par lui, en tant que touriste, lors d’un séjour à Paris. La législation française limitait l’indemnisation aux ressortissants français et aux ressortissants étrangers résidant en France. La Cour a jugé que, « [l]orsque le droit communautaire garantit à une personne physique la liberté de se rendre dans un autre État membre, la protection de l’intégrité de cette personne dans l’État membre en cause, au même titre que celle des nationaux et des personnes y résidant, constitue le corollaire de cette liberté de circulation. Il s’ensuit que le principe de non-discrimination s’applique à des destinataires de services au sens du traité, pour ce qui concerne la protection contre le risque d’agression et le droit d’obtenir la compensation pécuniaire prévue par le droit national lorsque ce risque se réalise » ( 59 ).

87.

Il existe toutefois des différences importantes. Tout d’abord, M. Ian William Cowan avait effectivement exercé la libre circulation (du Royaume-Uni vers la France), même si c’était en tant que simple touriste. La Cour a explicitement affirmé que c’était en tant que « corollaire » de cette circulation que M. Cowan avait le droit de recevoir des services dans l’État membre d’accueil. Il a donc contesté avec succès la législation de l’État membre d’accueil, devant une juridiction de cet État membre d’accueil. D’autre part, la logique qui sous-tend l’arrêt Cowan (186/87, EU:C:1989:47) était, à une époque où la citoyenneté de l’Union n’existait pas ( 60 ), d’assurer qu’un « consommateur qui voyage » puisse bénéficier, dans l’État membre d’accueil, des mêmes prestations et services qu’un ressortissant ou résident de cet État.

88.

La présente situation est différente. D’une part, la requérante ne s’est pas déplacée. D’autre part, elle ne conteste pas la législation de son propre État membre (la République fédérale d’Allemagne), mais (indirectement) celle de la République française, devant une juridiction d’un autre État membre.

89.

En outre, la difficulté intellectuelle que pose une telle interprétation est de nouveau son lien éloigné et hypothétique avec toute règle claire du droit de l’Union. L’aspect qui concerne la libre prestation de services met en lumière le véritable problème qui se pose dans cette affaire : l’absence d’une règle claire du droit de l’Union faisant obstacle à la limitation territoriale en cause, donnant ainsi lieu à une série d’hypothèses et de suppositions sur la manière de créer une telle règle a posteriori. Le fait que cet argument place la charrue avant les bœufs apparaît encore plus clairement en ce qui concerne la fourniture potentielle de services : parce que la requérante pourrait potentiellement réclamer des dommages et intérêts à la défenderesse si la clause de limitation territoriale était retirée du contrat d’assurance et pourrait, dès lors, bénéficier des services d’assurance en tant que partie lésée, la limitation territoriale de la garantie d’assurance doit être considérée comme incompatible avec le droit de l’Union. Si l’on applique ce raisonnement, il serait permis que le résultat (souhaité) oriente l’analyse, même en l’absence d’une norme de droit de l’Union applicable.

90.

À mon avis, il n’est pas possible d’adopter une telle approche. Il y a donc lieu de conclure que, dans les circonstances de l’espèce, la requérante ne saurait se prévaloir de la libre prestation de services.

91.

J’ai estimé qu’il était indispensable, dans les précédentes parties des présentes conclusions, de décrire, de manière assez détaillée, toutes les autres dispositions matérielles du traité ou du droit dérivé qui pourraient contenir une interdiction qui s’appliquerait en l’espèce. Or, il apparaît qu’il n’existe aucune autre disposition du droit de l’Union, du moins aucune disposition qui aurait été portée à la connaissance de la Cour dans le cadre de la présente procédure, qui pourrait s’opposer à une limitation territoriale prévue dans un contrat d’assurance conclu par un fabricant de dispositifs médicaux lorsque celle-ci est invoquée par un patient qui a subi un dommage dans un autre État membre.

92.

Cet examen détaillé d’autres règles de l’Union potentiellement applicables, notamment celles relatives à la libre circulation, était non seulement nécessaire en raison du caractère subsidiaire de l’article 18 TFUE ( 61 ), mais était également nécessaire pour bien comprendre quelle pourrait être la portée de l’article 18 TFUE si cette disposition était interprétée comme établissant, à elle seule, une interdiction de discrimination générale et autonome dans le domaine d’application des traités.

93.

Dans cette section finale, j’expliquerai, en premier lieu, les raisons pour lesquelles la Cour n’a pas, dans (la majeure partie de) sa jurisprudence récente, interprété l’article 18 TFUE de manière aussi large [sous a)]. J’exposerai ensuite la manière dont l’article 18 TFUE pourrait effectivement, dans le cadre de la présente affaire, être conçu et appliqué en tant que disposition autonome produisant des obligations exécutoires indépendamment des autres dispositions du droit de l’Union [sous b)]. Je terminerai en expliquant pourquoi, bien qu’ayant une grande sympathie morale pour le cas de la requérante, je considère qu’une telle interprétation de l’article 18 TFUE serait très problématique structurellement. Cette interprétation transformerait l’article 18 TFUE en une disposition d’harmonisation sans limites, ce qui porterait atteinte à la répartition des compétences entre l’Union et les États membres et créerait des conflits problématiques entre les régimes juridiques au sein du marché intérieur [sous c)].

94.

L’article 18 TFUE peut être invoqué « dans toutes les situations relevant du domaine d’application ratione materiae du droit de l’Union ». Parmi ces « situations relevant du domaine d’application ratione materiae du droit de l’Union », la Cour a notamment admis que « la situation d’un citoyen de l’Union qui a fait usage de sa liberté de circulation relève du champ d’application de l’article 18 TFUE, qui consacre le principe de non-discrimination en raison de la nationalité » ( 62 ).

95.

Il est vrai que, dans le cadre de l’application de l’article 18 TFUE, la Cour n’est pas très stricte lorsqu’il s’agit d’apprécier la réalité de la circulation. Il existe une jurisprudence, notamment la plus récente relative à la citoyenneté de l’Union, dans laquelle l’exercice réel de la libre circulation par la partie concernée n’apparaît pas de manière immédiatement claire ( 63 ). Toutefois, de manière générale, un certain déplacement par un citoyen de l’Union ou, dans plusieurs de ces affaires, par des personnes étroitement liées à un citoyen de l’Union est malgré tout exigé. Le seul fait de résider dans un État membre ne suffit pas à déclencher l’application de l’article 18 TFUE ( 64 ). Seules les personnes qui se sont réellement déplacées peuvent invoquer cette disposition ( 65 ).

96.

Outre la citoyenneté de l’Union, dans le cadre de laquelle l’article 18 TFUE tend à être invoqué le plus souvent, la Cour a également admis, dans quelques cas, que l’application de l’article 18 TFUE peut être déclenchée lorsque la situation concerne une mesure nationale de transposition d’un acte du droit dérivé de l’Union ( 66 ) ou, au regard des effets de l’objet sur les échanges de biens et de services au sein de l’Union, lorsque est en cause la liberté commerciale ( 67 ), ou lorsque la situation est spécifiquement régie par des mesures d’harmonisation de l’Union, comme dans l’arrêt International Jet Management ( 68 ).

97.

Ce dernier arrêt, selon lequel l’application de l’article 18 TFUE est déclenchée par l’existence de mesures d’harmonisation de l’Union, doit néanmoins être relativisé. À la différence de l’appréciation lâche d’une définition large de l’objet du droit dérivé de l’Union aux fins d’établir la compétence de la Cour ( 69 ), pour que l’article 18 TFUE soit applicable en tant qu’obligation matérielle et exécutoire, la question litigieuse (ou l’objet au sens étroit) doit avoir été spécifiquement harmonisée, de sorte qu’elle est considérée comme relevant du champ d’application matériel du droit de l’Union, déclenchant ainsi l’applicabilité de l’article 18 TFUE.

98.

L’article 18, premier alinéa, TFUE prévoit trois conditions relatives à son application dans une situation donnée : i) la situation doit relever du domaine d’application des traités ; ii) elle doit être sans préjudice des dispositions particulières qu’ils prévoient, et iii) il doit exister une discrimination exercée en raison de la nationalité.

99.

S’agissant de la première condition, compte tenu de l’approche généreuse adoptée dans la jurisprudence à l’égard de la libre circulation, la présente affaire doit être considérée comme relevant du champ d’application du droit de l’Union ( 70 ). Toutefois, on pourrait également considérer que s’il apparaît, après avoir examiné le droit primaire et le droit dérivé de l’Union en détail, qu’il n’existe en réalité aucune disposition spécifique du droit de l’Union imposant aux fabricants de dispositifs médicaux de souscrire une assurance responsabilité civile obligatoire et que, dans le contexte de la présente affaire, aucune obligation de ce type ne peut non plus être déduite de l’une des libertés fondamentales, l’affaire échappe alors complètement au champ d’application du droit de l’Union et à la compétence de la Cour. J’ai des doutes sur l’honnêteté intellectuelle d’une telle interprétation ( 71 ), mais elle pourrait également avoir des répercussions étonnantes quant à l’applicabilité de l’article 18 TFUE lui-même.

100.

S’agissant de la deuxième condition, il n’existe pas de dispositions particulières concernant l’objet spécifique de l’obligation d’assurance et de sa portée, ni dans les traités ni dans le droit dérivé.

101.

S’agissant de la troisième condition, l’existence de conditions plus favorables pour la responsabilité des fabricants dans certains États membres, et non pas dans d’autres, pourrait apparaître, à première vue, comme un exemple parfait de discrimination indirecte en raison de la nationalité. Bien entendu, la discrimination en cause ne concerne pas l’accès aux services médicaux : comme le gouvernement français l’a affirmé à maintes reprises et à juste titre, si des femmes allemandes devaient subir l’opération en France, elles seraient également couvertes par l’assurance obligatoire.

102.

L’accès aux soins médicaux n’est pas en cause ici. La discrimination résiderait plutôt dans la différence de traitement concernant l’accès à une indemnisation au titre de la police d’assurance. Malgré le fait que les dommages ont été causés par les mêmes produits défectueux circulant librement dans l’Union, l’accès à l’indemnisation diffère selon l’endroit où la patiente concernée a subi l’intervention chirurgicale. Il ne fait pas de doute que la plupart des ressortissantes françaises sont susceptibles de subir de telles interventions en France, et la plupart des Allemandes en Allemagne. Ainsi, il est très probable que les patientes allemandes ne seront jamais indemnisées au titre de la garantie d’assurance.

103.

En outre, au moyen d’une discrimination indirecte en raison de la nationalité, il pourrait être également reproché à la République française de promouvoir indirectement la prestation de services médicaux sur son territoire, en rendant plus difficile pour les ressortissantes d’autres États membres de bénéficier de l’assurance, puisque, à cette fin, elles devront se rendre en France pour subir l’intervention chirurgicale. En revanche, les femmes françaises pourraient plus facilement obtenir une indemnisation au titre de la police d’assurance que les femmes étrangères, étant donné qu’il est plus probable qu’elles subissent une intervention chirurgicale sur le territoire français ( 72 ).

104.

Ainsi, on pourrait virtuellement faire valoir que les trois conditions qui déclenchent l’application de l’article 18 TFUE semblent réunies. Il existe trois arguments supplémentaires qui pourraient corroborer le déclenchement de l’application de l’article 18 TFUE dans une affaire telle que celle de l’espèce.

105.

Premièrement, si le droit de l’Union prévoit et met en œuvre la libre circulation des marchandises, il pourrait être soutenu qu’il doit également prévoir et mettre en œuvre la même responsabilité dans des cas où ces marchandises se révèlent défectueuses. Les marchandises comportent souvent des risques, et le libre-échange permet à ces risques de circuler et, potentiellement, de causer des dommages n’importe où. Il paraît dès lors juste que tous les patients qui, peu importe où ils se trouvent dans l’Union, subissent des conséquences négatives causées par des produits défectueux fabriqués dans un État membre puissent obtenir une indemnisation adéquate.

106.

Deuxièmement, et cet aspect est en partie lié au premier point, la protection des consommateurs s’est trouvée au premier plan de l’élaboration de la politique de l’Union au cours de ces dernières années. L’article 12 TFUE a rendu les exigences en matière de protection des consommateurs applicables de manière transversale, comme devant être prises en compte lors de la définition et de la mise en œuvre d’autres politiques de l’Union. Ainsi, la libre circulation doit traduire et viser un niveau élevé de protection des consommateurs, comme prévu à l’article 38 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après la « Charte »).

107.

Troisièmement, il convient d’envisager la citoyenneté de l’Union. D’une certaine manière, la jurisprudence plus ancienne sur l’article 18 TFUE, du moins celle relative à la libre circulation des personnes ( 73 ), pourrait être perçue comme précurseur de la citoyenneté de l’Union. Toutefois, l’avènement de la citoyenneté de l’Union, qui est nécessairement liée à un respect égal de la dignité en droit de l’Union (articles 1er et 20 de la Charte), rend superflues les arguties relatives à la question de savoir qui exactement s’est déplacé, où et pour combien de temps, ou encore qui serait à la charge de qui.

108.

Si l’on examine tous ces arguments ensemble, en combinaison avec les conséquences indéniablement épouvantables que les produits défectueux concernés ont eues pour la requérante, il pourrait être suggéré que l’impératif de l’égalité de protection de tous les citoyens-consommateurs de l’Union s’oppose à une règle nationale qui limite effectivement la couverture d’assurance à des personnes ayant subi une intervention chirurgicale sur le territoire de l’État membre, limitant ainsi indirectement la couverture aux ressortissants de cet État membre.

109.

Si une telle proposition pourrait être parfaitement compréhensible sur le plan moral dans le contexte particulier du cas d’espèce, elle serait cependant tout à fait erronée sur le plan structurel. Elle transformerait l’article 18 TFUE en une disposition sans limites, en vertu de laquelle toute question, aussi éloignée soit-elle d’une disposition du droit de l’Union, pourrait être harmonisée par voie juridictionnelle. De plus, elle saperait la compétence réglementaire au sein du marché intérieur, générant ainsi à l’avenir des conflits de compétences irréconciliables entre les États membres.

110.

La réglementation du marché intérieur repose sur le principe de base de respect de la diversité réglementaire dans des domaines qui ne sont pas explicitement harmonisés par le droit de l’Union. En effet, l’harmonisation implicite pourrait parfois toucher cette sphère. Certaines règles des États membres qui n’ont pas été harmonisées auparavant par la législation pourraient être déclarées incompatibles avec l’une quelconque des quatre libertés.

111.

Les discussions sur la libre circulation des marchandises ( 74 ) et des services ( 75 ) font clairement ressortir que la portée de ces libertés est déjà considérable. Néanmoins, l’examen de la présente affaire fait également clairement ressortir que, si l’article 18 TFUE pouvait faire fonction d’obligation matérielle autonome, ainsi que l’a laissé entendre la juridiction de renvoi dans ses questions, sa portée irait au-delà de ce qui a pu être envisagé dans la jurisprudence en matière de libre circulation, et notamment dans la jurisprudence sur la libre circulation des marchandises précédant l’arrêt Keck (C-267/91 et C-268/91, EU:C:1993:905). S’il est interprété en ce sens, le champ d’application de l’article 18 TFUE ne connaîtrait aucune limite : cette disposition se transformerait en une formule de l’arrêt Dassonville (8/74, EU:C:1974:82) dopée aux stéroïdes. Dans le monde interconnecté d’aujourd’hui, il y a inévitablement, tôt ou tard, une certaine interaction avec les biens, les services ou les personnes originaires d’autres États membres. Si cela suffisait à déclencher l’application autonome de l’article 18 TFUE, chacune des règles d’un État membre relèverait de cette disposition.

112.

Pour ne prendre qu’un seul exemple ( 76 ) : imaginons qu’en rédigeant les présentes conclusions, je me blesse – avec un peu de chance de manière superficielle seulement – en raison de l’explosion de l’ordinateur sur lequel je suis en train de taper. Les différentes parties de l’ordinateur sont susceptibles d’avoir été produites dans un autre État membre que le Grand-Duché de Luxembourg, voire, à l’époque des chaînes d’approvisionnement intégrées, dans plusieurs États, et peut-être même dans des pays tiers. En l’absence de clauses contractuelles spécifiques concernant la loi applicable et la juridiction compétente dans le cadre de ma relation avec le fabricant de cet ordinateur et en partant dès lors du principe que les règles de droit commun en matière de responsabilité délictuelle doivent s’appliquer, le droit applicable à une demande de dommages et intérêts sera probablement le droit luxembourgeois, en tant que droit de l’État dans lequel est survenu l’accident. Si je juge que le droit luxembourgeois n’est pas favorable à ma demande de dommages et intérêts, devrais-je avoir la possibilité d’invoquer l’article 18 TFUE afin de pouvoir me fonder sur la législation du lieu de production de l’ordinateur, voire celle du lieu de production de l’un quelconque des composants de l’ordinateur, et de faire exécuter ma demande devant une juridiction luxembourgeoise ?

113.

Ce scénario souligne le trait commun qui se dégage déjà de la discussion sur la libre circulation potentielle des marchandises et des services : les règles en matière de libre circulation, de même que l’article 18 TFUE, ne couvrent, en toute logique, que la libre circulation transfrontalière des biens ou des services, y compris la sortie et l’entrée. À moins qu’elles ne soient expressément harmonisées par le législateur de l’Union, les règles relatives à leur utilisation ultérieure relèvent de la compétence des États membres où ils sont utilisés. Cela inclut également les problèmes de responsabilité éventuelle, y compris les questions d’assurance obligatoire, dans la mesure donc où elles ne sont pas déjà explicitement harmonisées ( 77 ).

114.

En d’autres termes, le fait que des biens provenaient à un moment donné d’un autre État membre ne constitue pas une raison suffisante pour suggérer que tout élément ultérieur concernant ces biens relève du droit de l’Union. Si une telle logique devait être adoptée au moyen d’une interprétation contestable de l’article 18 TFUE, la circulation des biens en Europe serait (de nouveau) une réminiscence des particularismes juridiques du Moyen Âge ( 78 ), où chaque produit emporterait avec lui ses propres lois, tout comme une personne. Les biens seraient comparables à des escargots, emportant avec eux leur maison sous la forme de la législation de leur pays d’origine qui leur est applicable à compter de leur fabrication jusqu’à leur destruction.

115.

Une telle conséquence ferait non seulement disparaître toute territorialité (ordinaire) dans l’application des lois, mais serait également de nature à créer des conflits de régimes réglementaires entre les États membres. En effet, cette interprétation expansionniste de l’article 18 TFUE pourrait rendre la législation de n’importe quel État membre potentiellement applicable sur le même territoire sans aucun critère clair et objectif pour déterminer quelle loi doit prévaloir dans un litige donné, la victime pouvant choisir la législation la plus favorable ( 79 ).

116.

Dans ce contexte, il est utile de rappeler une autre particularité de la présente affaire, à savoir que, alors que l’État d’origine des biens (la République française) a adopté des règles concernant leur utilisation ultérieure sur son territoire (assurance obligatoire pour des interventions chirurgicales effectuées sur son territoire), l’État dans lequel ces biens ont été utilisés, à savoir l’État membre d’accueil (la République fédérale d’Allemagne), ne semble pas avoir adopté de règles à cet égard ( 80 ).

117.

Néanmoins, qu’en serait-il si une réglementation à ce sujet avait été adoptée en Allemagne ? Dans un tel cas, on peut raisonnablement supposer que personne n’aurait douté que les règles allemandes s’appliquent, intégralement et exclusivement, aux dommages éventuels survenus sur le territoire allemand. Il est peu probable qu’on cherche à substituer aux règles allemandes la réglementation française potentiellement plus favorable dans un domaine qui, à ce stade, n’a rien à voir avec le droit français.

118.

Ce qui précède souligne de nouveau pourquoi l’article 18 TFUE ne saurait être interprété en ce sens qu’il s’oppose à la limitation au territoire national de l’obligation de souscrire une assurance responsabilité civile pour l’utilisation de dispositifs médicaux. A fortiori, cette disposition ne saurait être interprétée comme obligeant la défenderesse ou la République française à octroyer une indemnisation à la requérante en vertu de l’effet direct.

119.

En résumé, l’article 18 TFUE ne saurait être interprété comme créant, à lui seul, une obligation matérielle propre et autonome qui n’est pas déjà prévue par l’une des quatre libertés ou expressément prévue par tout autre acte du droit de l’Union. En particulier, cette disposition ne devrait certainement pas être appliquée d’une manière qui irait encore plus loin que le champ d’application déjà très vaste des quatre libertés de circulation.

120.

Pour conclure, je constate que la présente affaire est la conséquence du fait que le droit de l’Union n’a pas harmonisé la question de l’assurance responsabilité civile pour l’utilisation de dispositifs médicaux et que, apparemment, le droit allemand ne prévoyait pas non plus de dispositions en ce sens. Il peut être rappelé que, dans un contexte pas très différent, la Cour a déjà jugé, dans l’arrêt Schmitt, qu’il appartient au droit national d’établir les conditions de la responsabilité des organismes notifiés à l’égard des destinataires finaux des dispositifs médicaux ( 81 ). Il appartient également aux États membres, en l’état actuel du droit de l’Union, de réglementer les polices d’assurance applicables aux dispositifs médicaux utilisés sur leur territoire, même lorsque ces dispositifs ont été importés d’un autre État membre.

121.

À cet égard, les États membres sont évidemment libres, en l’absence d’harmonisation, de décider d’introduire une protection plus élevée des patients et des destinataires de dispositifs médicaux en adoptant des polices d’assurance plus favorables applicables sur leur territoire ( 82 ). Ainsi, la limitation territoriale en cause dans la présente affaire constituait un choix législatif légitime de la République française ( 83 ). Cette circonstance ne saurait difficilement être contournée par la suite ou, plutôt, se retourner contre cet État membre en laissant entendre que ce choix législatif doit ensuite être étendu au territoire de tout autre État membre qui n’aurait pas adopté de règles similaires.

122.

Je propose à la Cour de répondre aux questions posées par l’Oberlandesgericht Frankfurt am Main (tribunal régional supérieur de Francfort-sur-le-Main, Allemagne) comme suit :

L’article 18 TFUE ne s’oppose pas, à lui seul, à la limitation au territoire d’un État membre d’une obligation d’assurance de la responsabilité civile pour l’utilisation de dispositifs médicaux.