ORDONNANCE DU PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

6 décembre 2022 (*)

« Référé – Marchés publics de services – Prestation de services informatiques externes – Demande de mesures provisoires – Défaut d’urgence »

Dans l’affaire T-640/22 R,

Westpole Belgium, établie à Vilvoorde (Belgique),

représentée par M^e A. Vercruysse, avocat,

partie requérante,

contre

Parlement européen, représenté par M^mes K. Wójcik et E. Taneva, en qualité d’agents,

partie défenderesse,

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

vu l’ordonnance du 14 octobre 2022, Westpole Belgium et Unisys Belgium/Parlement (T-640/22 R, non publiée),

vu l’ordonnance du 3 novembre 2022, Westpole Belgium/Parlement (T-640/22 R, non publiée, EU:T:2022:708),

rend la présente

Ordonnance

1 Par sa demande fondée sur les articles 278 et 279 TFUE, la requérante, Westpole Belgium, sollicite, d’une part, le sursis à l’exécution des décisions du Parlement européen du 3 octobre 2022 d’attribuer le lot n^o 7 du marché intitulé « PE/ITEC-ITS 19 – External Provision of IT Services » à trois soumissionnaires et de ne pas attribuer ledit lot au consortium InfraExpert, dont fait partie la requérante (ci-après les « décisions attaquées »), et, d’autre part, qu’il soit ordonné au Parlement de ne pas exécuter les décisions attaquées et de s’abstenir de signer les contrats-cadres faisant l’objet de la procédure d’appel d’offres relative au lot n^o 7 de ce marché.

Antécédents du litige et conclusions des parties

2 Le 4 août 2018, le Parlement a lancé l’appel d’offres portant la référence PE/ITEC-ITS 19 par procédure ouverte pour la prestation de services informatiques externes.

3 L’appel d’offres était divisé en dix lots, dont le lot n^o 7, intitulé « Expertise in ICT infrastructures » (expertise dans le domaine des infrastructures TIC).

4 Le 20 septembre 2018, le consortium InfraExpert, composé de la requérante et de deux autres opérateurs, a déposé une offre pour le lot n° 7 dans le cadre de cette procédure d’appel d’offres.

5 Le 3 octobre 2022, par les décisions attaquées, le Parlement a informé, d’une part, le consortium dont fait partie la requérante que son offre n’avait pas été retenue, au motif que l’offre n’était pas parmi les trois offres économiquement les plus avantageuses, et, d’autre part, les trois soumissionnaires les mieux classés que le marché en cause leur avait été attribué.

6 Par courriel du même jour, le consortium dont fait partie la requérante a demandé au Parlement de lui communiquer des informations sur les caractéristiques et les avantages relatifs des offres les mieux classées, le nom des soumissionnaires correspondants et la valeur du contrat attribué.

7 Par lettre du 10 octobre 2022, le Parlement a transmis au consortium dont fait partie la requérante les informations complémentaires qu’il lui avait demandées par son courriel du 3 octobre 2022.

8 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 13 octobre 2022, la requérante a introduit un recours visant notamment à l’annulation des décisions attaquées.

9 Par acte séparé, déposé au greffe du Tribunal le même jour, la requérante a introduit la présente demande en référé, dans laquelle elle conclut à ce qu’il plaise au président du Tribunal :

– ordonner le sursis à l’exécution des décisions attaquées ;

– ordonner au Parlement de ne pas exécuter les décisions attaquées et, en conséquence, de s’abstenir de signer les contrats-cadres faisant l’objet de la procédure d’appel d’offres relative au lot n^o 7 du marché en cause.

10 Dans ses observations sur la demande en référé, déposées au greffe du Tribunal le 27 octobre 2022, le Parlement conclut à ce qu’il plaise au président du Tribunal :

– rejeter la demande en référé ;

– condamner la requérante aux dépens.

En droit

Considérations générales

11 Il ressort d’une lecture combinée des articles 278 et 279 TFUE, d’une part, et de l’article 256, paragraphe 1, TFUE, d’autre part, que le juge des référés peut, s’il estime que les circonstances l’exigent, ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire les mesures provisoires nécessaires, et ce en application de l’article 156 du règlement de procédure du Tribunal. Néanmoins, l’article 278 TFUE pose le principe du caractère non suspensif des recours, les actes adoptés par les institutions de l’Union européenne bénéficiant d’une présomption de légalité. Ce n’est donc qu’à titre exceptionnel que le juge des référés peut ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire des mesures provisoires (ordonnance du 19 juillet 2016, Belgique/Commission, T-131/16 R, EU:T:2016:427, point 12).

12 L’article 156, paragraphe 4, première phrase, du règlement de procédure dispose que les demandes en référé doivent spécifier « l’objet du litige, les circonstances établissant l’urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elles concluent ».

13 Ainsi, le sursis à exécution et les autres mesures provisoires peuvent être accordés par le juge des référés s’il est établi que leur octroi est justifié à première vue en fait et en droit (fumus boni juris) et qu’ils sont urgents, en ce sens qu’il est nécessaire, pour éviter un préjudice grave et irréparable aux intérêts de la partie qui les sollicite, qu’ils soient édictés et produisent leurs effets avant la décision dans l’affaire principale. Ces conditions sont cumulatives, de telle sorte que les demandes de mesures provisoires doivent être rejetées dès lors que l’une d’elles fait défaut. Le juge des référés procède également, le cas échéant, à la mise en balance des intérêts en présence (voir ordonnance du 2 mars 2016, Evonik Degussa/Commission, C-162/15 P-R, EU:C:2016:142, point 21 et jurisprudence citée).

14 Dans le cadre de cet examen d’ensemble, le juge des référés dispose d’un large pouvoir d’appréciation et reste libre de déterminer, au regard des particularités de l’espèce, la manière dont ces différentes conditions doivent être vérifiées ainsi que l’ordre de cet examen, dès lors qu’aucune règle de droit ne lui impose un schéma d’analyse préétabli pour apprécier la nécessité de statuer provisoirement [voir ordonnance du 19 juillet 2012, Akhras/Conseil, C-110/12 P(R), non publiée, EU:C:2012:507, point 23 et jurisprudence citée].

15 Compte tenu des éléments du dossier, le président du Tribunal estime qu’il dispose de tous les éléments nécessaires pour statuer sur la présente demande en référé, sans qu’il soit utile d’entendre, au préalable, les parties en leurs explications orales.

16 Dans les circonstances du cas d’espèce, et sans qu’il y ait lieu de se prononcer sur la recevabilité du second chef de conclusions de la requérante, par lequel elle demande au président du Tribunal d’ordonner au Parlement de ne pas exécuter les décisions attaquées et, en conséquence, de s’abstenir de signer les contrats-cadres faisant l’objet de la procédure d’appel d’offres relative au lot n^o 7 du marché en cause, il convient d’examiner d’abord si la condition relative à l’urgence est remplie.

Sur la condition relative à l’urgence

17 Afin de vérifier si les mesures provisoires demandées sont urgentes, il convient de rappeler que la finalité de la procédure de référé est de garantir la pleine efficacité de la future décision définitive, afin d’éviter une lacune dans la protection juridique assurée par le juge de l’Union. Pour atteindre cet objectif, l’urgence doit, de manière générale, s’apprécier au regard de la nécessité qu’il y a de statuer provisoirement afin d’éviter qu’un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite la protection provisoire. Il appartient à cette partie d’apporter la preuve qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure relative au recours au fond sans subir un préjudice grave et irréparable (voir, en ce sens, ordonnance du 14 janvier 2016, AGC Glass Europe e.a./Commission, C-517/15 P-R, EU:C:2016:21, point 27 et jurisprudence citée).

18 S’agissant, toutefois, du contentieux relatif à la passation des marchés publics, il convient de tenir compte des particularités de ce contentieux aux fins de l’appréciation de l’urgence.

19 En effet, il ressort de la jurisprudence que, compte tenu des impératifs découlant de la protection effective qui doit être garantie en matière de marchés publics, lorsque le soumissionnaire évincé parvient à démontrer l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux, il ne saurait être exigé de sa part qu’il établisse que le rejet de sa demande en référé risquerait de lui causer un préjudice irréparable, sous peine qu’il soit porté une atteinte excessive et injustifiée à la protection juridictionnelle effective dont il bénéficie au titre de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne [ordonnance du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C-35/15 P(R), EU:C:2015:275, point 41].

20 Cet assouplissement des conditions applicables pour apprécier l’existence de l’urgence en matière de marchés publics résulte du fait que l’exigence de démonstration de la survenance d’un préjudice irréparable rend pratiquement impossible pour un soumissionnaire évincé d’obtenir un sursis à l’exécution d’une décision d’attribution d’un marché, au motif que le préjudice qu’il est susceptible de subir, étant d’ordre financier, n’est pas irréparable [voir, en ce sens, ordonnance du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C-35/15 P(R), EU:C:2015:275, point 30]. Il a donc été jugé nécessaire, afin de respecter les impératifs découlant de la protection provisoire effective qui doit être garantie en matière de marchés publics, de permettre au soumissionnaire évincé d’établir l’urgence autrement que par la démonstration, en toutes circonstances, d’un risque imminent de survenance d’un préjudice irréparable. Dans un tel cas, et pour autant qu’il existe un fumus boni juris suffisamment sérieux, la seule preuve de la gravité du préjudice qui serait causé par l’absence de sursis à l’exécution de la décision attaquée peut être considérée comme suffisante pour remplir la condition relative à l’urgence (voir ordonnance du 21 avril 2017, Post Telecom/BEI, T-158/17 R, non publiée, EU:T:2017:281, point 21 et jurisprudence citée).

21 Toutefois, cet assouplissement des conditions applicables pour apprécier l’existence de l’urgence, justifié par le droit à un recours juridictionnel effectif, ne s’applique que pendant la phase précontractuelle, pour autant que le délai d’attente résultant de l’article 175 du règlement (UE, Euratom) 2018/1046 du Parlement européen et du Conseil, du 18 juillet 2018, relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union, modifiant les règlements (UE) n^o 1296/2013, (UE) n^o 1301/2013, (UE) n^o 1303/2013, (UE) n^o 1304/2013, (UE) n^o 1309/2013, (UE) n^o 1316/2013, (UE) n^o 223/2014, (UE) n^o 283/2014 et la décision n^o 541/2014/UE, et abrogeant le règlement (UE, Euratom) n^o 966/2012 (JO 2018, L 193, p. 1) soit respecté.

22 En l’espèce, la décision de ne pas attribuer le marché en cause au consortium dont fait partie la requérante, qui lui a été communiquée le 3 octobre 2022, indiquait que ce consortium pouvait obtenir des informations sur les caractéristiques et les avantages relatifs des offres les mieux classées, le nom des soumissionnaires correspondants et la valeur du contrat attribué. En outre, le Parlement a informé ledit consortium que le contrat avec les soumissionnaires retenus ne serait pas signé avant qu’un délai de dix jours calendaires ne se soit écoulé, à compter du jour qui suivait la date d’envoi de cette décision.

23 Le délai d’attente a donc débuté le 4 octobre 2022 et a pris fin le 14 octobre 2022 à minuit, après l’introduction de la demande en référé le 13 octobre 2022.

24 Dans ces conditions, la requérante a introduit sa demande en référé avant l’écoulement du délai d’attente prévu à l’article 175, paragraphe 3, du règlement 2018/1046 et, a fortiori, avant la signature du contrat en cause, c’est-à-dire pendant la phase précontractuelle.

25 Par conséquent, si la requérante parvenait à démontrer l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux, il lui suffirait d’établir la gravité du préjudice qui serait causé par l’absence de sursis à l’exécution des décisions attaquées pour que la condition relative à l’urgence soit remplie, conformément à la jurisprudence citée au point 20 ci-dessus.

26 Partant, il convient d’analyser si la requérante a établi que l’exécution des décisions attaquées engendrerait pour elle un préjudice grave.

27 Afin de démontrer la gravité de son préjudice, en premier lieu, la requérante fait valoir que la conclusion des contrats-cadres en exécution des décisions attaquées aurait un effet désastreux sur ses finances et mettrait en péril sa santé financière.

28 En second lieu, la requérante ajoute que, en cas d’exécution des décisions attaquées, elle se verrait irrémédiablement privée de la possibilité de se voir attribuer un contrat-cadre et qu’il en résulterait des dommages liés, notamment, à un manque à gagner, à une atteinte portée à sa réputation, à l’absence d’opportunités comparables disponibles et à l’altération de la structure du marché concerné résultant de l’attribution d’un tel contrat à un concurrent.

29 La Parlement soutient, quant à lui, que la requérante n’est pas parvenue à établir la gravité du préjudice.

30 À cet égard, s’agissant du préjudice financier invoqué, il convient de relever, en premier lieu, que la requérante se limite à invoquer, en termes généraux, une perte de possibilité de se voir attribuer le marché en cause et l’effet désastreux sur ses finances qui en découlerait, sans apporter plus de précisions.

31 Or, premièrement, il convient de souligner que la perte d’une chance de se voir attribuer et d’exécuter un marché public est inhérente au rejet d’une offre soumise dans le cadre d’une procédure d’attribution et ne saurait être regardée comme constitutive, en soi, d’un préjudice grave, indépendamment d’une appréciation concrète de la gravité de l’atteinte spécifique alléguée dans chaque cas d’espèce. En conséquence, c’est à la condition que la partie requérante ait démontré à suffisance de droit qu’elle aurait pu retirer des bénéfices suffisamment significatifs de l’attribution et de l’exécution du marché dans le cadre de la procédure d’appel d’offres que le fait, pour elle, d’avoir perdu une chance de se voir attribuer et d’exécuter ledit marché constituerait un préjudice grave (voir ordonnance du 26 mai 2021, OHB System/Commission, T-54/21 R, non publiée, EU:T:2021:292, point 92 et jurisprudence citée).

32 Deuxièmement, il est certes vrai que, selon la jurisprudence, un préjudice financier objectivement considérable ou même non négligeable peut être considéré comme grave, sans qu’il soit nécessaire de le rapporter systématiquement au chiffre d’affaires de l’entreprise qui craint de le subir. Dès lors, la circonstance selon laquelle une partie requérante n’a pas fourni, dans sa demande en référé, des informations concernant la taille de l’entreprise dont elle relève ne suffit pas à elle seule à fonder le rejet de cette demande au motif que la requérante n’a pas établi la gravité du préjudice allégué [voir, en ce sens, ordonnance du 7 mars 2013, EDF/Commission, C-551/12 P(R), EU:C:2013:157, points 32 et 33].

33 Toutefois, il ressort également d’une jurisprudence bien établie que la partie qui sollicite l’octroi d’une mesure provisoire doit présenter au juge des référés des indications concrètes et précises, étayées par des documents détaillés démontrant la situation invoquée et permettant d’examiner les conséquences qui résulteraient probablement de l’absence de la mesure demandée. Cette partie est ainsi tenue de fournir, pièces à l’appui, des informations susceptibles d’établir une image fidèle et globale de la situation dont elle prétend qu’elle justifie l’octroi de ladite mesure (voir ordonnance du 13 mars 2020, Helsingin kaupunki/Commission, T-597/19 R, non publiée, EU:T:2020:109, point 23 et jurisprudence citée).

34 Par ailleurs, l’article 156, paragraphe 4, seconde phrase, du règlement de procédure prévoit expressément qu’une demande en référé doit contenir toutes les preuves et offres de preuve disponibles, destinées à justifier l’octroi des mesures provisoires sollicitées.

35 En l’espèce, force est de constater que la requérante se contente d’avancer, de façon assez laconique, de simples affirmations générales, qui ne sont étayées par aucun élément de preuve permettant de conclure à l’existence d’un préjudice grave.

36 En effet, la requérante n’a fourni aucune information concrète et précise, étayée par des preuves documentaires détaillées et certifiées, conformément aux exigences de la jurisprudence citée au point 33 ci-dessus, concernant notamment la quote-part de participation de la requérante, en tant que membre du consortium, au marché en cause, les bénéfices qu’elle aurait pu retirer de l’attribution et de l’exécution de ce marché, les ressources qu’elle a investies aux fins de présenter son offre ou le fait que ledit consortium ou la requérante individuellement ont été les attributaires du marché précédent, susceptible de conduire le juge des référés à conclure qu’elle subirait un préjudice suffisamment grave en cas de rejet de sa demande en référé.

37 Troisièmement, comme le relève le Parlement dans ses écritures, un risque grave pour les finances de la requérante apparaît peu probable, puisque le pouvoir adjudicateur ne peut retenir l’offre d’un soumissionnaire qu’à la condition que celui-ci justifie, avant l’attribution du marché en cause, de sa capacité financière et économique à procéder à sa bonne exécution.

38 Par conséquent, il ne paraît pas concevable que la seule perte du marché en cause puisse affecter gravement la santé financière de la requérante.

39 Il découle de ce qui précède que la requérante n’est pas parvenue à démontrer que le préjudice financier allégué peut effectivement être considéré comme grave.

40 En second lieu, il y a lieu de rappeler, premièrement, s’agissant du manque à gagner que la requérante subirait en raison des décisions attaquées, que le préjudice invoqué par la requérante serait subi à l’occasion d’une procédure d’appel d’offres pour l’attribution d’un marché public. Or, une telle procédure a pour objet de permettre à l’autorité concernée de choisir, parmi plusieurs offres concurrentes, celle qui lui paraît la plus conforme aux critères de sélection prédéterminés, ladite autorité disposant, à cet effet, d’un large pouvoir d’appréciation. Une entreprise qui participe à une telle procédure n’a, dès lors, jamais la garantie absolue que le marché lui sera adjugé, mais doit toujours tenir compte de l’éventualité de son attribution à un autre soumissionnaire (voir ordonnance du 15 octobre 2015, Ahrend Furniture/Commission, T-482/15 R, non publiée, EU:T:2015:782, point 110 et jurisprudence citée).

41 Dans ces conditions, les conséquences financières négatives, pour le soumissionnaire évincé, qui découleraient du rejet de son offre font, en principe, partie du risque commercial habituel auquel chaque entreprise active sur le marché doit faire face. Ainsi, le seul fait que le rejet d’une offre puisse avoir des conséquences financières négatives, même graves, pour le soumissionnaire évincé ne saurait donc justifier, en soi, les mesures provisoires demandées par ce dernier (voir ordonnance du 3 juillet 2017, Proximus/Conseil, T-117/17 R, EU:T:2017:600, point 40 et jurisprudence citée).

42 Deuxièmement, s’agissant de l’atteinte portée à la réputation de la requérante, il suffit de rappeler que les éléments essentiels et principaux du contrat conclu à l’issue d’une procédure d’appel d’offres pour l’attribution d’un marché public sont, d’une part, l’exécution du marché par l’entreprise attributaire et, d’autre part, le paiement de la somme prévue contractuellement par le pouvoir adjudicateur. En revanche, des considérations relatives à la réputation du soumissionnaire retenu et à la possibilité pour lui d’utiliser l’attribution d’un marché public prestigieux comme référence dans le cadre d’un futur appel d’offres ou dans d’autres contextes concurrentiels ne concernent que des éléments accidentels et accessoires dudit contrat. Or, si le fait pour un soumissionnaire écarté de subir un manque à gagner grave en n’obtenant pas la somme prévue contractuellement, élément essentiel et principal du marché public en cause, ne saurait justifier l’octroi d’une mesure provisoire, il doit en aller de même, à plus forte raison, en ce qui concerne la perte desdits éléments accidentels et accessoires (voir ordonnance du 3 juillet 2017, Proximus/Conseil, T-117/17 R, EU:T:2017:600, point 41 et jurisprudence citée).

43 Il s’ensuit que le fait pour la requérante de ne pas pouvoir acquérir la réputation qu’implique l’exécution du seul marché litigieux ne saurait constituer un préjudice grave.

44 Troisièmement, dans la mesure où la requérante affirme qu’elle subirait des dommages liés à l’absence d’opportunités comparables disponibles, il convient d’observer que, selon une jurisprudence bien établie, il n’y a urgence que si le préjudice grave redouté par la partie qui sollicite les mesures provisoires est imminent à tel point que sa réalisation est prévisible avec un degré de probabilité suffisant. Cette partie demeure, en tout état de cause, tenue de prouver les faits qui sont censés fonder la perspective d’un tel préjudice, étant entendu qu’un préjudice de nature purement hypothétique, en ce qu’il est fondé sur la survenance d’événements futurs et incertains, ne saurait justifier l’octroi de mesures provisoires (voir, en ce sens, ordonnance du 27 février 2015, Espagne/Commission, T-826/14 R, EU:T:2015:126, point 33 et jurisprudence citée).

45 De plus, force est de constater que, par cette argumentation, la requérante fait uniquement état d’un risque inhérent à sa situation juridique en tant que participant à une procédure de passation de marché qu’elle doit assumer en tant que risque commercial habituel et qui, en soi, ne saurait, conformément à la jurisprudence rappelée au point 41 ci-dessus, justifier l’octroi des mesures provisoires.

46 Quatrièmement, s’agissant des dommages liés à l’altération de la structure du marché concerné résultant de l’attribution du contrat-cadre à un concurrent, il y a lieu de constater que le préjudice allégué par la requérante est de nature purement théorique, en ce qu’il est fondé sur la survenance d’événements futurs et incertains et, dès lors, n’est pas susceptible de justifier l’octroi de mesures provisoires, conformément à la jurisprudence citée au point 44 ci-dessus.

47 En outre, il convient d’ajouter que l’un des objectifs principaux des procédures d’appels d’offres publics est d’ouvrir les marchés publics à la concurrence la plus large possible et non de créer une situation où un opérateur économique détient un monopole sur un marché public.

48 Par conséquent, il n’est pas prévisible, avec un degré de probabilité suffisant, que, dans les appels d’offres ultérieurs, le pouvoir adjudicateur, conscient des éventuels effets de verrouillage spécifiques à la nature des services en cause, ne garantisse pas à tous les opérateurs économiques de l’Union un accès effectif et non discriminatoire au marché en cause.

49 Dans ces conditions, il y a lieu de conclure que le caractère grave du préjudice invoqué par la requérante n’est pas établi.

50 Il résulte de tout ce qui précède que la demande en référé doit être rejetée, à défaut, pour la requérante, d’établir l’urgence, sans qu’il soit nécessaire de se prononcer sur le fumus boni juris, ni de procéder à la mise en balance des intérêts.

51 La présente ordonnance clôturant la procédure de référé, il y a lieu de rapporter l’ordonnance du 14 octobre 2022, Westpole Belgium et Unisys Belgium/Parlement (T-640/22 R, non publiée), adoptée sur le fondement de l’article 157, paragraphe 2, du règlement de procédure.

52 En vertu de l’article 158, paragraphe 5, du règlement de procédure, il convient de réserver les dépens.

Par ces motifs,

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

ordonne :

1) La demande en référé est rejetée.

2) L’ordonnance du 14 octobre 2022, Westpole Belgium et Unisys Belgium/Parlement (T-640/22 R), est rapportée.

3) Les dépens sont réservés.

Fait à Luxembourg, le 6 décembre 2022.

* Langue de procédure : le français.