LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la deuxième chambre de recours du 22 juin 2020
Dans l’affaire R 425/2020-2
Sony Interactive Entertainment Europe Limited 10 Great Marlborough Street
Londres W1F 7LP
Titulaire de la marque de l’Union Royaume-Uni européenne/requérante représentée par FORRESTERS, Skygarden Erika-Mann-Str. 11, 80636 Munich (Allemagne)
contre
VIETA AUDIO, S.A. C/Vico 30
08021 Barcelone
Espagne Demanderesse en nullité/défenderesse représentée par DURAN Haeussler, S.L.U., C/Balmes 177, 3°, 08006 Barcelone (Espagne)
Recours concernant la procédure d’annulation no 5 918 C (enregistrement de la marque de l’Union européenne no 9 993 361)
LA DEUXIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de S. Stürmann (président), C. Negro (rapporteur) et H. Salmi (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: Anglais
22/06/2020, R 425/2020-2, Vita

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 6 juillet 2001, Vitakraft-Werke Wührmann & Sohn GmbH & Co. KG a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
VITA
pour des produits et services compris dans les classes 1, 3, 5, 7, 9, 11, 16, 17, 18,
21, 28, 31, 35 et 41. Les produits compris dans la classe 9 étaient les suivants:
Classe 9 — Supports de données contenant des programmes, logiciels informatiques; supports audio et/ou d’images (non en papier), en particulier bandes et cassettes magnétiques, bandes audio, disques compacts audio, cassettes DAT (bande audionumérique), vidéos disques, bandes vidéo, pellicules impressionnées, lithographies; thermomètres pour aquariums d’intérieur et terrariums.
2 La demande a été publiée le 15 juillet 2002 et la marque a été enregistrée le 27 septembre 2005.
3 Une partie des produits de la classe 9 a été transférée à «FORRESTER Ketley
Limited» par contrat signé le 16 mars 2011 et enregistré dans le registre de l’Office le 11 mai 2011, puis à Sony Computer Entertainment Europe Limited, ultérieurement Sony Interactive Entertainment Europe Limited (ci-après la «titulaire de la marque de l’Union européenne»), par contrat de cession signé le 15 septembre 2011 et enregistré dans le registre de l’Office le 29 septembre 2011. La nouvelle MUE a reçu le numéro 9 993 361. Les produits concernés étaient les suivants:
Classe 9 — Supports de données contenant des programmes, logiciels informatiques; supports audio et/ou d’images (non en papier), en particulier bandes et cassettes magnétiques, bandes audio, disques compacts audio, cassettes DAT (bande audionumérique), vidéos disques, bandes vidéo, pellicules impressionnées, lithographies.
4 Le 14 octobre 2011, Vieta Audio, S.A. (ci-après la «demanderesse en annulation») a déposé une demande en déchéance contre la marque de l’Union européenne contestée sur le fondement de l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, faisant valoir que la déchéance de la marque de l’Union européenne devait être prononcée dans la mesure où elle n’a fait l’objet d’un usage sérieux pour aucun des produits pour lesquels elle a été enregistrée dans l’Union européenne au cours de la période pertinente de cinq ans, qui s’est déroulée du 14 octobre 2006 au 13 octobre 2011, et qu’il n’existait pas de justes motifs pour ce non-usage.
5 Le 4 mai 2012, la titulaire de la marque de l’Union européenne a présenté la preuve de l’usage. Elle a expliqué que, durant la période allant du 16 mars 2011 au 15 septembre 2011, la titulaire légale de la marque était «Forresters»
(FORRESTER Ketley Limited), société de services associée à une société de

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sociétés de marques et de brevets établie au Royaume-Uni et représentant la titulaire de la marque de l’Union européenne en tant que titulaire effectif pour le titulaire de la marque de l’Union européenne. Elle a par ailleurs expliqué qu’elle avait utilisé la marque pour sa console de jeu portante, appelée
«PLAYSTATION/PS VITA», ainsi que pour les jeux et accessoires la concernant.
Elle précise aussi que le nom de cette nouvelle console a été officiellement annoncée en juin 2011 et fait l’objet d’une longue promotion jusqu’en octobre 2011. Elle avait procédé au lancement officiel européen de la console «PLAYSTATION/PS VITA» lors de la conférence Gamescom, qui s’est tenue à Cologne (Allemagne) en août 2011, et que la console avait été mise sur le marché dans l’Union européenne le 22 février 2012. Elle a fait valoir que l’usage de la marque pour les produits enregistrés, à savoir «en particulier des «supports de données avec programmes enregistrés, des logiciels informatiques», a été établi.
6 À l’appui de ses affirmations, la titulaire de la MUE a déposé une déclaration écrite, datée du 4 mai 2012, établie par l’un de ses directeurs, auquel étaient annexés les pièces suivantes:
un communiqué de presse, daté du 7 juin 2011, annonçant le nom de sa nouvelle console de jeu organisée à main, à savoir «PlayStation ® Vita (PS
Vita)» (pièce HA1);
une capture d’écran, datée du 7 juin 2011, du site web «www.pcmag.com» mentionnant cette annonce (pièce HA2);
une copie d’une brochure publicitaire qui a été distribuée aux visiteurs et aux journalistes lors de la conférence Gamescom, contenant notamment des informations sur les jeux vidéo «PlayStation Vita» et sur les jeux vidéo devant être utilisés sur cette console (pièce HA3);
une copie de la couverture de cette brochure, portant la console «PlayStation Vita» (pièce HA4);
un disque contenant des vidéos publicitaires pour la console «PlayStation Vita», diffusée lors de la conférence Gamescom (pièce HA5);
divers articles de presse relatifs à la console «PlayStation Vita» et aux jeux commercialisés sur cette console de console, publiés sur le site web officiel
PlayStation, et datés entre le 7 juin et le 22 septembre 2011 (pièce HA6);
une capture d’écran d’une vidéo téléchargée sur le site web d’hébergement vidéo YouTube (pièce HA7);
Un communiqué de presse daté du 28 février 2012, portant sur les ventes mondiales de la console «PlayStation Vita» (pièce HA8);
captures d’écran, datées de 2012, provenant du site web officiel de la PlayStation officielle, en ce qui concerne les accessoires, y compris les cartes
à mémoire, et les périphériques pour la console «PlayStation Vita» (pièce
HA9);

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7 le 31 juillet 2012, la demanderesse en nullité a déposé des observations en réponse faisant valoir que l’usage sérieux n’avait pas été démontré pour les produits pour lesquels la marque est enregistrée. Elle a fait valoir, en particulier, que l’acquisition de l’enregistrement «Vita» visait uniquement à garantir l’enregistrement de la marque «PLAYSTATION/PS VITA», comme l’expliquait la titulaire de la marque de l’Union européenne elle-même, et à ce que, le 3 juin 2011, Sony Computer Entertainment Inc. forme trois demandes de marques de l’Union européenne déposées pour «PLAYSTATION VITA», «PSVITA» et «PSVITA» (fig.) pour des produits et services compris dans les classes 9, 16, 28,
41 et 42.
8 Le 2 janvier 2013, la titulaire de la marque de l’Union européenne a répondu aux observations de la demanderesse en nullité et a fourni les éléments de preuve supplémentaires suivants destinés à prouver l’usage sérieux de la marque contestée pour l’ensemble des produits en cause:
captures d’écran, datées du 12 décembre 2012, provenant du site web officiel de la PlayStation officiel détaillant les caractéristiques techniques et les spécifications de la console «PlayStation ® Vita» (annexe 1);
captures d’écran, datées du 12 décembre 2012, provenant du site officiel britannique de la PlayStation, contenant des informations sur une mise à jour du logiciel de la console «PlayStation ® Vita» (annexe 2);
Des captures d’écran, datées du 2 janvier 2013, provenant du site internet Wikipédia relatif à la société mère de la titulaire de la MUE, Sony Computer
Entertainment Inc. et à la filiale Dog, Inc., une société américaine qui développe des jeux vidéo, entièrement détenus par la même société mère
(annexe 3); et
captures d’écran datées du 12 décembre 2012, de la part du site officiel britannique de la PlayStation appelant des exemples de consoles, de jeux, d’accessoires et d’autres produits «PlayStation ® Vita» (annexe 4);
9 Le 27 mars 2013, la demanderesse en déchéance a déposé des observations en réponse.
10 Par des observations complémentaires du 24 avril 2013 envoyées par télécopie et confirmé par courrier reçu le 10 juin 2013, la titulaire de la MUE a ajouté que, le 25 octobre 2007, elle avait lancé sur le marché de l’UE, sous le nom «Aqua Vita», un jeu interactif vidéo constitué d’un aquarium virtuel. Il précise que ce jeu vidéo est en vente, depuis cette dernière date, sur le marché de l’UE dans ses magasins en ligne et indique les chiffres d’affaires qu’elle a réalisés sur ce marché des ventes du jeu pour chaque année depuis sa commercialisation jusqu’en 2013. Elle a annexé à ses observations des captures d’écran, datées du 24 avril 2013, des sites web officiel de la capture en Espagne, en Allemagne et au Royaume-Uni, qui montraient que ce jeu était disponible dans ses magasins en ligne, ainsi que copie de divers articles relatifs au jeu (annexes 1-2).

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11 Le 9 janvier 2014, la demanderesse en nullité a présenté de nouvelles observations.
12 Le 12 juin 2014, la titulaire de la marque de l’Union européenne a présenté des observations finales et fourni un témoignage du directeur de FORRESTER Ketley
Limited confirmant que, durant la période allant du 16 mars 2011 au 15 septembre 2011, la marque était considérée par FORRESTER Ketley Limited au nom de la titulaire de la marque de l’Union européenne et que l’usage des marques qui constituaient un usage de l’enregistrement «Vita» au cours de cette période était un usage avec le consentement de FORRESTER Ketley Limited.
13 Par décision rendue le 30 juin 2014 (ci-après, la «décision attaquée»), la division d’annulation a accueilli la demande en déchéance dans son intégralité. La titulaire de la marque de l’Union européenne a été condamnée à supporter les frais. La décision est fondée essentiellement sur les motifs suivants:
La MUE a été enregistrée le 27 septembre 2005. La demande en déchéance a été déposée le 14 octobre 2011. Dès lors, la période pertinente s’étend du 14 octobre 2006 au 13 octobre 2011 inclus.
En ce qui concerne la nature de l’usage, les éléments de preuve concernant la console de jeu PLAYSTATION/PS VITA n’indiquent en rien que la marque a été utilisée pour les produits enregistrés; Si les produits contestés sont des supports de données et des logiciels informatiques, les consoles de jeu sont quant à elles considérées comme du matériel de jeu, dont la fonction principale est d’afficher un jeu vidéo. Le fait que les consoles de jeux proposent une capacité de stockage de données ne les transformer pas en logiciels de jeux de hasard, étant donné que le stockage de données n’est qu’une fonction secondaire de la console de jeu. En outre, les consoles de jeu portatives relèvent de la classe 28 de la classification de Nice des produits et des services;
Les éléments de preuve font référence à la console de jeu PLAYSTATION/PS VITA en tant que nouveau dispositif portable pour lequel des intitulés de logiciels (jeux) sont développés. Toutefois, aucun des logiciels mentionnés ne fait référence à la marque de l’Union européenne. Dès lors, aucun usage de la marque de l’Union européenne n’a été prouvé pour les jeux vidéo. En ce qui concerne l’utilisation pour les accessoires, les preuves produites à cet égard, à savoir les impressions du site web de la
PlayStation britannique, ne relèvent pas de la période pertinente.
Compte tenu de ce qui précède, aucun usage au regard des produits contestés n’a été prouvé en ce qui concerne la console de jeu PLAYSTATION/PS VITA.
L’usage de la marque de l’Union européenne par rapport aux produits contestés ne peut être établi que grâce au programme de jeux «AQUA VITA»; Cependant, il n’existe pas suffisamment de preuves quant à l’importance de l’usage en ce qui concerne ce produit. La titulaire de la marque de l’Union européenne fournit certains chiffres de ventes et renvoie à

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la disponibilité du programme de jeux «AQUA VITA» pour la vente depuis 2007 mais il n’existe pas d’autre élément de preuve, comme des exemples de factures. La simple disponibilité de ces produits sur le site internet de la titulaire de la marque de l’Union européenne ne saurait, à elle seule, prouver que des consommateurs ont visité ce site en vue de chercher des informations sur le produit. Dès lors, l’importance suffisante de l’usage n’a pas été démontrée.
14 le 28 août 2014, la titulaire de la marque de l’Union européenne a formé un recours contre la décision attaquée, en demandant l’annulation de la décision attaquée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 29 octobre 2014. Les preuves supplémentaires suivantes ont été produites:
FBOA pièce 5: une photo de la cartouche «PSVITA Little Big Planet» (non datée) (imprimée le 15/10/2014);
FBOA pièce 6: des photos de cartes à mémoire reproduisant la marque «PSVITA» (œuvres d’art, version v3, créée le 15 janvier 2014);
FBOA pièce 7: Guide de l’utilisateur «PlayStation ® Vita», 2014;
FBOA pièce 8: Exemples de «produits de jeux informatiques pour jeux d’ordinateur» (non datés):
FBOA pièce 9: Extrait du magasin en ligne de la titulaire de la marque de l’Union européenne concernant le produit «Aqua Vita», indiquant la date de publication 2007, y compris deux courriels de confirmation d’achat datant du 20 décembre 2007 et du 29 novembre 2008.
15 Le 18 février 2015, la demanderesse en déchéance a déposé des observations en réponse.
16 Par décision du 12 novembre 2015 (ci-après la «décision de la cinquième chambre de recours»), la cinquième chambre de recours a rejeté le recours comme non fondé, confirmant que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’avait pas démontré l’importance suffisante de l’usage de la marque de l’Union européenne pour les produits contestés.
17 La titulaire de la marque de l’Union européenne a formé un recours devant le
Tribunal contre la décision de la cinquième chambre de recours, tiré de la violation de l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.
18 Par l’ arrêt du 12/12/2017, T-35/16, Vita, EU:T:2017:886, le Tribunal a annulé la décision de la cinquième chambre de recours dans son intégralité, sur la base d’une question de politique publique soulevée d’office, à savoir l’insuffisance de motivation. En particulier, au point 43 dudit arrêt, le Tribunal a jugé que la décision de la cinquième chambre de recours ne permettait pas d’établir avec une clarté suffisante les raisons pour lesquelles la cinquième chambre de recours avait considéré que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’avait pas prouvé l’usage sérieux de la marque contestée pour les différents types de produits en

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cause et, partant, elle n’avait pas motivé sa décision conformément à l’article 92 du RMUE.
19 Le Présidium des chambres de recours a renvoyé l’affaire à la quatrième chambre de recours sous le numéro R 695/2018-4.
20 Par décision du 10 septembre 2018 (ci-après, la «décision de la quatrième chambre de recours»), la quatrième chambre de recours a rejeté le recours. Elle a examiné et a réexaminé si les éléments de preuve fournis par le titulaire de la marque de l’Union européenne avaient permis d’établir l’usage sérieux de la marque contestée. Elle a toutefois observé à plusieurs reprises que, dans l’arrêt du 12/12/2017, T-35/16, Vita, EU:T:2017:886, le Tribunal avait confirmé les conclusions de la cinquième chambre de recours quant à la durée de l’usage, au lieu et à la nature de l’usage.
21 Le 22 novembre 2018, la titulaire de la marque de l’Union européenne a formé un recours devant le Tribunal contre la décision de la quatrième chambre de recours, tiré de la violation de l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.
22 Par son arrêt du 19/12/2019, Vita, T-690/18, EU:T:2019:894, le Tribunal a annulé la décision de la quatrième chambre de recours dans son intégralité. Le Tribunal a considéré que, dans l’arrêt du 12/12/2017, T-35/16, Vita, EU:T:2017:886, le Tribunal n’a pas statué sur la légalité au fond de la décision de la chambre de recours, que les éléments de la décision de la chambre de recours dont le Tribunal avait constaté qu’il avait acquis force de chose jugée ne sauraient être considérés comme ayant acquis la force de chose jugée (point 52) et que c’est donc à tort que les conclusions de la cinquième chambre de recours concernant la «PlayStation
Vita» et le jeu vidéo «Aqua Vita» sont devenus définitifs à la suite de l’arrêt T-
35/16, et, au point 57 de la décision attaquée, que le Tribunal a confirmé la constatation de la cinquième chambre de recours que la console de «PlayStation Vita» n’appartenait pas à la catégorie des «supports d’enregistrement audio et/ou d’images (non en papier)» dès lors que sa fonction principale n’était pas le stockage de fichiers audio et/ou d’images (paragraphe 53). Faisant suite à l’annulation de la décision de la chambre de recours pour défaut de motivation et afin de satisfaire à l’obligation qui lui incombe en vertu de l’article 65, paragraphe 6, du RMUE de prendre les mesures que comporte l’exécution de l’arrêt T-35/16, la quatrième chambre de recours a donc été invitée à déposer une nouvelle décision sur l’ensemble des questions pertinentes aux fins de l’application de l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.
23 Le Présidium des chambres de recours a renvoyé l’affaire à la deuxième chambre de recours sous le numéro R 425/2020-2.
24 La deuxième chambre doit donc prendre une nouvelle décision sur tous les points pertinents pour l’application de l’article 58, paragraphe 1, point a) du RMUE.

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Moyens et arguments des parties
25 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours par la titulaire de la MUE peuvent être résumés comme suit:
Premièrement, la division d’annulation n’a pas tenu compte du fait que la marque «VITA» a été déposée le 6 juillet 2001 sur la base de la 7e édition de la classification de Nice et n’a pas non plus tenu compte de ce fait dans ses conclusions; À la date de dépôt de l’enregistrement «Vita», «les appareils de divertissement utilisés avec un récepteur de télévision uniquement» relèvent de la classe 9 et non de la classe 28. La console de jeu PLAYSTATION/PS
VITA relevait de la classe 9 lorsque l’enregistrement «Vita» a été déposé, étant donné que la fonction et la finalité du produit fini sont identiques à celles d’une console informatique, qui est destinée à être utilisée avec des écrans de télévision.
Deuxièmement, la division d’annulation a estimé à tort qu’un produit multifonctionnel ne peut démontrer l’usage que d’un seul type de produit ou service; Les produits multifonctionnels peuvent faire l’objet d’un usage sérieux dans deux classes ou plus ou pour deux ou plusieurs fonctions (par exemple une radio d’horloge).
Le matériel de jeu pour le titulaire de la marque de l’Union européenne dispose d’une capacité de stockage. L’usage a été démontré pour le matériel de jeu, qui est utilisé pour les «supports de données contenant des programmes» et séparément pour les «logiciels de jeux», qui est utilisé en relation avec des «logiciels».
Troisièmement, la division d’annulation a commis une erreur en ne prenant pas en considération l’utilisation de la console de jeu «PLAYSTATION/PS VITA» pour les «supports de données contenant des programmes» et les «supports d’enregistrement de sons et/ou d’images (non en papier)». L’usage de la marque sur le matériel informatique est un usage sérieux pour les deux
«supports de données avec programmes informatiques» et les «supports d’enregistrement de sons et/ou d’images (non en papier)». Tous les intermédiaires qui peuvent détenir des données sont des supports de données.
Lorsque le terme est clarifié par des «programmes contenant», il recouvre des médias qui peuvent stocker (ainsi que probablement les «disques durs», les cartes à mémoire, les lecteurs de mémoires flash, les consoles de ordinateurs et les appareils de jeux portables. Ces informations suffisent à démontrer que l’enregistrement «Vita» a été utilisé pour des «supports de données contenant des programmes». En outre, dans le dispositif de jeux de la titulaire de la marque de l’Union européenne, le matériel informatique comporte un logiciel intégré, sous la forme d’un système d’exploitation. En outre, tous les logiciels de jeux informatiques utilisés avec l’appareil de la titulaire de la marque de l’Union européenne proviennent d’une cartouche sur laquelle est présentée la marque «Vita». De plus, afin de pouvoir jouer tout jeu sur le dispositif du titulaire de la marque de l’Union européenne, les données sont temporairement transférées de la cartouche et stockées sur le dispositif. Les

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cartes à mémoire pour renforcer la capacité de stockage sont également vendues sous la marque «Vita».
Quatrièmement, la division d’annulation a commis une erreur en ne prenant pas en compte l’usage en rapport avec des jeux informatiques sous forme de logiciels à utiliser en relation avec des « logiciels». Lors de chaque jeu, la marque «PSVITA» est clairement représentée en haut du jeu. En particulier, certains jeux de jeux sont exclusifs du réseau de PlayStation.
Enfin, la division d’annulation a commis une erreur en ne considérant pas l’usage de la marque «Aqua Vita» comme un usage pour des logiciels informatiques en raison de l’absence de facture. Les chiffres de vente ont été fournis sous la forme d’un témoignage qui atteste du fait que les produits ont été vendus au cours des années spécifiées. En tout état de cause, la nature du processus de paiement concernant ce type de logiciels signifie que les factures émises sur la base de la mention traditionnelle «papier» ne sont pas produites. Les logiciels sont téléchargés sur l’internet et le paiement est effectué par l’intermédiaire du compte client. Elles ne sont pas produites. Des confirmations de courrier électronique sont envoyées et des exemples sont produits. Les emails ne sont pas conservés par le titulaire de la MUE.
L’enregistrement de la marque de l’Union européenne doit être maintenu dans son intégralité ou, à tout le moins, pour les «supports de données avec programmes enregistrés, logiciels informatiques; supports audio et/ou d’images (non en papier)».
26 Les arguments soulevés en réponse au recours de la demanderesse en nullité peuvent être résumés comme suit:
L’usage de la marque «Aqua Vita» altère de façon substantielle le caractère distinctif de la marque enregistrée «VITA»;
Sony Computer Entertainment Europe Limited n’est devenue titulaire de l’enregistrement de la marque de l’Union européenne «Vita» que le 15 septembre 2011, soit un mois avant que la période pertinente ne se termine.
Tout usage antérieur à cette date ne saurait être pris en considération;
La marque «Vita» n’a fait l’objet d’aucun usage sérieux de la part de l’un quelconque de ses trois titulaires au cours de la période pertinente.
Les consoles et les consoles de jeu ne peuvent être considérées comme des «supports de données avec programmes» ou «logiciels informatiques». Dès lors, le lancement de la campagne publicitaire pour la «PlayStation Vita» en 2011 ne prouve pas l’usage de l’enregistrement «Vita».
Les jeux fournis avec la console de «PlayStation/PSVITA» ne sont pas identifiés par ladite marque. En tout état de cause, dans certains jeux, la mention de la console «PlayStation/PSVITA» en tant que marque ne constitue pas un usage de «Vita» en tant que marque puisqu’il s’agit d’une indication relative à la destination des produits (voir article 14 du RMUE).

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Motifs
27 Sauf disposition contraire dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au règlement RMUE (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement
(CE) no 207/2009 tel que modifié
28 À titre de mesure transitoire, l’article 80 du RDMUE prévoit que le REMC continue de s’appliquer aux procédures en cours jusqu’à leur terme lorsque le RDMUE ne s’applique pas, conformément à son article 82.
29 Conformément à l’article 82, paragraphe 2, point i) j), du RDMUE, le REMC doit s’appliquer en l’espèce.
30 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
31 Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du règlement (UE) [du règlement (CE) no 207/2009], le titulaire de la marque de l’Union européenne est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage; toutefois, nul ne peut faire valoir que le titulaire est déchu de ses droits, si, entre l’expiration de cette période et un dépôt de la demande de marque, la marque a fait l’objet d’un commencement ou d’une reprise d’usage sérieux; cependant, le commencement ou la reprise d’usage fait dans un délai de trois mois avant la présentation de la demande, qui a commencé à courir au plus tôt à l’expiration de la période ininterrompue de cinq ans de non-usage, n’est pas pris en considération lorsque des préparatifs pour le commencement ou la reprise de l’usage interviennent seulement après que le titulaire a appris que la demande pourrait être présentée.
32 Conformément à la règle 40 (5) du REMC, si la preuve de l’usage sérieux de la marque contestée n’est pas apportée par le titulaire de la marque de l’Union européenne dans le délai imparti par l’Office, la déchéance de la marque de l’Union européenne est prononcée.
Élément de preuve déposé pour la première fois devant la cinquième chambre de recours
33 Le 29 octobre 2014, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit pour la première fois devant la cinquième chambre de recours les éléments de preuve décrits au paragraphe 14 ci-dessus (FBOA pièces 5-9).
34 L’article 95, paragraphe 2, du RMUE [76 (2) du règlement (CE) no 207/2009], également désigné par la règle 50 (1) du REMC, investit la chambre de recours d’un large pouvoir d’appréciation à l’effet de décider, tout en motivant sa décision sur ce point, s’il y a lieu ou non de prendre de nouveaux éléments de preuve en compte. Les critères de ce pouvoir d’appréciation ont été définis dans

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plusieurs arrêts (03/10/2013, C-120/12 P, Proti Snack, EU:C:2013:638;
26/09/2013, C-610/11 P, Centrotherm, EU:C:2013:912; 18/07/2013, C-621/11 P,
Fishbone, EU:C:2013:484; 13/03/2007, C-29/05 P, Arcol, EU:C:2007:162).
35 La prise en compte de tels faits ou éléments de preuve est particulièrement susceptible de se justifier lorsque la chambre considère, premièrement, qu’elles sont de prime abord susceptibles de revêtir une réelle pertinence en ce qui concerne le sort de la procédure et, d’autre part, le stade de la procédure auquel intervient la présentation des nouvelles preuves et les circonstances entourant celles-ci ne s’oppose pas à cette prise en compte (03/10/2013, C-120/12 P, Proti
Snack, EU:C:2013:638, § 38; 26/09/2013, C-610/11 P, Centrotherm,
EU:C:2013:912, § 112; 13/03/2007, C-29/05 P, Arcol, EU:C:2007:162, § 44).
36 La chambre de recours peut prendre en compte des éléments de preuve supplémentaires, qui viennent simplement s’ajouter à d’autres éléments de preuve produits dans le délai imparti, lorsque les éléments de preuve initiaux n’étaient pas dénués de pertinence, mais ont été jugés insuffisants.
37 Les éléments de preuve produits devant la cinquième chambre de recours sont susceptibles de revêtir une réelle pertinence en ce qui concerne le sort de la procédure étant donné qu’ils fournissent des informations supplémentaires sur l’usage de la marque; Celles-ci ont été déposées en réponse à des questions spécifiques soulevées dans la décision attaquée et visent donc à renforcer le contenu des éléments de preuve initiaux. Par ailleurs, leur recevabilité n’a pas été remise en cause par la demanderesse en nullité.
38 Par conséquent, les preuves de l’usage produites pour la première fois devant la cinquième chambre sont recevables;
Appréciation des preuves de l’usage dans leur ensemble
39 Une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée conformément à sa fonction essentielle en tant que marque, qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services; à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43). En outre, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37; 30/04/2008, T-131/06, Sonia Sonia Rykiel, EU:T:2008:135, § 38; 18/01/2011, T-382/08,
Vogue, EU:T:2011:9, § 27).
40 L’usage sérieux d’une marque au sens de l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE lu conjointement avec l’article 18 du RMUE doit s’entendre d’un usage réel qui n’est pas effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque (usage fictif). Un usage sérieux de la marque suppose une utilisation de celle-ci sur le marché pertinent et pas seulement au sein de l’entreprise concernée (27/09/2007, T-418/03, La Mer, EU:T:2007:299, § 54; 11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 36-37). L’usage sérieux d’une

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marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (12/12/2002, T-39/01,
Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47).
41 En ce qui concerne les critères d’appréciation de l’usage sérieux, conformément à la règle 40 (5) du REMC, les faits et circonstances de chaque cas doivent être pris en considération, en tenant compte du libellé de la règle 22 (3) du REMC, qui dispose que les indications et les preuves à produire afin de prouver l’usage de la marque comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage.
42 La marque de l’Union européenne contestée a été enregistrée le 27 septembre
2005. Étant donné que la demande en déchéance a été déposée le 14 octobre 2011, la titulaire de la marque de l’Union européenne devait prouver l’usage sérieux de la marque verbale «Vita» dans l’Union européenne pendant la période de cinq ans précédant cette date, c’est-à-dire du 14 octobre 2006 au 13 octobre
2011 inclus.
43 La titulaire de la marque de l’Union européenne devait prouver l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée pour les «supports de données avec programmes enregistrés, logiciels informatiques; supports audio et/ou d’images
(non en papier), en particulier bandes et cassettes magnétiques, bandes audio, disques compacts audio, cassettes DAT (bande audionumérique), vidéos disques, bandes vidéo, pellicules impressionnées, lithographies» en classe 9.
44 À titre de preuve de l’usage, un témoignage établi par le directeur de la titulaire de la MUE avec des annexes et pièces justificatives complémentaires a été présenté, tel que décrit ci-dessus.
45 À titre liminaire concernant la déclaration de témoin du titulaire de la marque de l’Union européenne, il convient tout d’abord de rappeler que la règle 22 du REMC, concernant les pièces justificatives qui peuvent être produites afin de prouver l’usage d’une marque, mentionne, entre autres, les déclarations écrites faites sous serment ou solennellement visées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE [78 (1) (f) du règlement (CE) no 207/2009]. En outre, selon la jurisprudence, les déclarations écrites faites sous serment ayant valeur probante en vertu du droit national constituent, en principe, des éléments de preuve recevables dans les procédures devant l’Office (07/06/2005, T-303/03, Salvita, EU:T:2005:200, § 40-41).
46 Néanmoins, afin d’apprécier la valeur probante des déclarations écrites faites sous serment, il convient avant toute chose, comme c’est le cas pour chaque document, de vérifier la crédibilité et la véracité des informations qu’elles contiennent. À cet égard, il faut tenir compte, notamment, de l’origine du document, des circonstances de son élaboration, de son destinataire, et se demander si, d’après son contenu, il semble sensé et fiable (07/06/2005, T-303/03, Salvita,
EU:T:2005:200, § 42).

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47 Il ressort de la jurisprudence que les déclarations solennelles qui émanent d’une personne présentant des liens étroits avec la partie concernée sont d’une valeur probante de moindre importance que celles des tiers et ne peuvent dès lors, à elles seules, constituer une preuve suffisante (11/12/2014, T-196/13, la nana,
EU:T:2014:674, § 32 et la jurisprudence citée).
48 Étant donné que le témoignage fourni devant la division d’annulation provient du directeur de la titulaire de la marque de l’Union européenne, sa valeur probante est faible et la déclaration devrait être étayée par des éléments de preuve indépendants. Il doit être pris en compte dans le cadre d’une appréciation globale des preuves apportées dans les pièces du dossier.
49 Les preuves produites en vue de démontrer l’usage de la marque enregistrée «Vita» font référence, d’une part, à l’usage allégué de la marque «Playstation ®
Vita» (ou «PSVITA») pour un console de jeu, des jeux et des périphériques connexes (y compris des cartes à mémoire), et, d’autre part, à la prétendue utilisation de la marque «Aqua Vita» pour un jeu vidéo;
50 La division d’annulation a considéré, premièrement, que les preuves relatives à la console de jeu «Playstation/PSVITA» n’ont pas fourni d’indications selon lesquelles la marque avait été utilisée pour les produits enregistrés, et, deuxièmement, que l’importance suffisante de l’usage de la marque «Aqua Vita» n’avait pas été démontrée.
51 À la lumière de ce qui précède, la chambre de recours appréciera le point de savoir si l’usage sérieux de la marque enregistrée «Vita» a été prouvé sur la base de la prétendue utilisation de la marque «Playgare ® Vita» (ou «PSVITA») et de l’usage de la marque demandée pour la marque «Aqua Vita» séparément.
Utilisation de «PlayStation ® Vita» (ou «PSVITA»)
52 Le communiqué de presse présenté (pièce HA1) montre que, le 7 juin 2011 lors de la conférence «E3 2011» aux États-Unis d’Amérique, Sony Computer
Entertainment Europe Limited a annoncé le nom de la console «PlayStation ®
Vita» ou «PSVITA», une nouvelle console de jeu portative pour laquelle de jeux spécifiques ont été mis au point.
53 L’article de presse en anglais (pièce HA2) du site de technologie www.pcmag.com, revendiqué comme accessible dans l’Union européenne, daté du 7 juin 2011, contient l’annonce de l’console de jeu «PlayStation Vita».
54 Lors de la conférence Gamescom qui s’est tenue à Cologne entre le 17 et le 21 août 2011, il a été affirmé que le matériel promotionnel avait été distribué sous forme de brochures, de CD-ROM, etc. La chambre de recours observe à cet égard qu’il n’existe aucune preuve concrète que le matériel promotionnel présenté avait bien été distribué aux participants lors de la conférence Gamescom.
55 Ce n’est que le 22 février 2012, soit hors de la période pertinente, que la «PlayStation Vita» a été commercialisée en Europe, en Amérique du Nord, à
Singapour, en Amérique du Sud et en Australie un jour plus tard.

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56 Il n’était pas nécessaire que la division d’annulation décide si l’unique activité de promotion et de publicité avant le lancement du produit constituait un usage de la marque au sens de l’article 58 du RMUE, en termes de durée, de lieu et d’importance des exigences de l’usage, étant donné que l’usage pour les produits enregistrés en cause n’a pas été prouvé à juste titre dans la décision attaquée, comme il a été expliqué plus en détail dans la décision attaquée.
Utilisation de «Playstation ® Vita» (ou «PSVITA») pour des «supports de données avec programmes enregistrés; supports audio et/ou d’images (non en papier), en particulier bandes et cassettes magnétiques, bandes audio, disques compacts audio, cassettes DAT (bande audionumérique), vidéos disques, bandes vidéo, pellicules impressionnées, lithographies»
57 La titulaire de la MUE fait valoir que la division d’annulation a commis une erreur en ne considérant pas l’usage des consoles de jeu «PlayStation/PSVITA», les «cartes à mémoire et cartouches pour jeux de VITA» comme constituant un usage pour les catégories de produits «supports de données contenant des programmes» et «supports d’enregistrement audio et/ou d’images (non en papier)».
i) Console de console PlayStationVita/PSVITA
58 D’une part, en ce qui concerne la console «PlayStation Vita», d’après le titulaire de la marque de l’Union européenne, cette console appartient à des catégories de produits susmentionnées dans la mesure où elles sont commercialisées comme étant un dispositif informatique avec un disque dur intégré sur lequel les applications sont préinstallées.
59 Les «supports de données avec programmes enregistrés» et les «supports d’enregistrement audio et/ou d’images (non en papier)» sont des dispositifs dont l’utilisation est de stocker des données (programmes, audios, images), comme c’est le cas pour des dispositifs comme des cartes de mémoire, des clés USB, des CD-ROM ou des disques durs.
60 Le fait qu’un produit déterminé, tel que la console de jeux portable «PlayStation Vita», possède une multiplicité de fonctions n’implique pas nécessairement le maintien des droits de marque, en raison des mêmes actes d’usage, sur les mêmes produits.
61 En l’espèce, tous les éléments de preuve se rapportent à la promotion et à la commercialisation de la console «PlayStation Vita», qui est une console de jeu portative et non avec des «programmes informatiques contenant des programmes». Selon les preuves, qui ont été produites, la console «PlayStation Vita» est un élément de jeu portable, tel qu’il a été déclaré par le directeur de la titulaire de la MUE dans son témoignage (paragraphe 4) et a fait l’objet d’une telle promotion (par exemple, voir pièce HA2, première phrase: «Sony a donné officiellement à son porteur de nouvelle génération un nom, […]. Le nouveau manche actuel de Sony est appelé la «PlayStation Vita» […]»; Pièce HA3, partie
2, page 24 (PSVITA): «redéfinissant Gaming mobile — PlayStation VITA est un système puissant de jeux de hasard de la génération […]», soulignement ajouté).

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Bien que ses fonctions de support de données soient mentionnées dans les preuves produites, cette fonction est d’ordre secondaire. En fait, ses capacités de stockage de données sont énumérées dans ses spécifications techniques et ont été décrites comme servant uniquement le stockage des logiciels systèmes (voir pièce
HA3, partie 2, page 25 (PSVITA): «Systèmes de stockage [:] utilisée uniquement pour le stockage de logiciels systèmes»).
62 La titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas démontré que l’usage de la console de jeux «PlayStation Vita» avait pour but de créer ou de créer des parts de marché pour les supports de données avec programmes. C’est l’occasion, qui a fait l’objet d’une forte promotion, qui incitera les consommateurs ou les utilisateurs finaux à acheter ou à relier effectivement les utilisateurs des gammes de jeux «PlayStation Vita» à la titulaire de la marque de l’Union européenne plutôt que de ses capacités de stockage potentielles (qui ont été réservées aux logiciels de système). La capacité de stockage est une fonction (technique) nécessaire pour exploiter la console de la PlayStation Vita plutôt que la finalité exclusive ou l’un des principaux objectifs de la console.
63 Les arguments susmentionnés s’appliquent également aux «supports d’enregistrement audio et/ou d’images (non en papier)». Aucune des preuves ne démontre un usage direct de la marque contestée en rapport avec des «supports d’enregistrement de sons et/ou d’images (non en papier)». Le fait que «la console de jouer «PlayStation Vita» puisse être capable de jouer des images et de savoir ne fait pas en sorte qu’il s’agisse d’un support audio ou vidéo sur le marché.
64 Dès lors, l’usage allégué de la console de jeu «PlayStation Vita ne constitue pas un usage pour les catégories de «supports de données contenant des programmes» et «supports d’enregistrement de sons et/ou d’images (non en papier)».
65 S’ agissant des produits «notamment des cassettes magnétiques, des bandes audio, des disques audio, des disques compacts audio, des cassettes audio DAT (bandes audio numériques), des disques vidéo, des bandes vidéo, des lithographies», qui viennent après les «supports d’enregistrement audio et/ou d’images (non en papier)…» dans la spécification, la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a revendiqué aucun usage spécifique de ces produits devant la division d’annulation et la chambre de recours. En tout état de cause, les éléments de preuve présentés ne concernent pas de tels produits.
66 Les constatations susmentionnées ne sont pas remises en cause par l’argument de la titulaire de la marque de l’Union européenne selon lequel la division d’annulation a conclu à tort que les produits en cause (les consoles de jeux portables) relèvent de la classe 28 et non de la classe 9.
67 premièrement, cela n’indique pas quel classe de la classification de Nice les produits en cause relèvent du fait qu’en tout état de cause, ils ne sont pas mentionnés dans la spécification. Même s’il était admis que les produits en cause ne pourraient relever que de «appareils récréatifs conçus uniquement pour être utilisés avec un récepteur de télévision» compris dans la classe 9 dès lors que la demande de marque de l’Union européenne a été déposée, ces produits n’apparaissent pas dans la spécification de la marque enregistrée; ils ne relèvent

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pas non plus de la catégorie des «supports de données contenant des programmes» et des «supports d’enregistrement audio et/ou d’images (non en papier), en particulier bandes magnétiques, bandes audio, disques compacts audio, cassettes
DAT (bandes audio numériques), bandes vidéo, bandes vidéo, pellicules exposées, lithographies», comme expliqué précédemment. De toute évidence, ils ne sont pas non plus couverts par les «logiciels». Il convient de noter que la demande de marque de l’Union européenne (avant la division) n’a pas été déposée pour l’intitulé de la classe 9, mais uniquement pour les termes spécifiques mentionnés au paragraphe 1 ci-dessus, de sorte qu’il ne peut être accepté que les consoles de jeux portables soient couvertes par la marque de l’Union européenne.
68 Deuxièmement, bien que la chambre de recours aboutisse à la conclusion que l’édition de la classification de Nice à prendre en considération est la 7e, celle-ci établit une différence entre les «jeux (appareils pour -) conçus uniquement pour être utilisés seulement pour le récepteur de télévision», qui relèvent de la classe 9, et les «Jeux (automatiques -) autres que ceux à prépaiement et ceux conçus pour être utilisés uniquement avec un récepteur de télévision», qui relèvent de la classe
28 [soulignement ajouté]. La même différenciation était déjà prévue dans la 5e édition (publiée en 1987) et la 6e édition (publiée en 1992) de la classification de
Nice.
69 Par conséquent, une console de jeu portative avec un écran intégré, telle que la PlayStation VITA, relève de la classe 28 de la classification de Nice, puisqu’elle n’est apparemment pas adaptée à un usage avec un récepteur de télévision. Contrairement aux arguments avancés par la titulaire de la marque de l’Union européenne, un élément de jeu portable avec un écran intégré n’a pas été question non pas en 1996, au moment de la publication de la 7e édition de la classification de Nice. En effet, des appareils de jeux portables avec des écrans intégrés étaient déjà très populaires à ce moment-là. La titulaire de la marque de l’Union européenne s’affirme: «Il n’en restait rien jusqu’aux années 1990, et le fait que les paris avec écrans intégrés, qui ne doivent pas être reliés à un téléviseur, soient tenus à la main avec un appareil de jeux avec un écran intégré, qui ne doit pas être connecté à un téléviseur, est devenu connu» (soulignement ajouté) (paragraphe 35 du mémoire exposant les motifs du recours). Il résulte de ce qui précède que la division d’annulation a considéré à juste titre que les consoles de jeux portables relèvent de la classe 28 de la classification de Nice.
70 En effet, comme soutenu par la demanderesse en nullité, il ressort des observations que la titulaire de la marque de l’Union européenne a acquis la marque «Vita» (déposée en 2001) en 2011 en vue de garantir l’enregistrement de ses trois demandes de marques de l’Union européenne pour «PLAYSTATION VITA», «PSVITA» et «PSVITA» (marque figurative) pour des produits et services compris dans les classes 9, 16, 28, 41 et 42 (dont les «consoles de jeux vidéo grand public destinées à être utilisées avec un écran d’affichage indépendant ou un moniteur» compris dans la classe 9, et «jeux portables avec écrans à cristaux liquides», le dernier identifiant). La marque «Vita» n’était probablement pas destinée à être utilisée par son titulaire ni pour un console de jeux portable, un produit qui n’est pas couvert par la spécification.

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ii) «cartes mémoire pour PSVITA»
71 Deuxièmement, la titulaire de la MUE a produit des reproductions de cartes mémoire revêtues du signe «PSVITA», faisant valoir que de telles cartes mémoire pourraient également être qualifiées de «supports de données avec programmes».
Il est constant qu’une carte mémoire est un support de données. Les reproductions de cartes à mémoire (pièce HA9 et pièce 5) portant le signe «PSVITA» pourraient être qualifiées de «supports de données contenant des programmes» pour autant qu’elles contiennent des programmes.
72 Cependant, la «carte mémoire PSVITA» apparaît comme une carte pour embellir la mémoire de la console de jeu et sa destination serait donc de renforcer la capacité de stockage (voir pièce HA9: «Keep vos données sauvegardées ne se sécurisent pas et se sécurisent avec une carte mémoire officielle Vita […]; Utilisez vos cartes mémoire pour le stockage de contenu téléchargé à partir de la
PlayStation Store, ainsi que pour le stockage de contenu et de jeux de jeux»). Il s’agirait donc d’une préoccupation, d’ une carte vierge permettant de transporter des données ainsi que des séquences audio et images. L’utilisation invoquée pour les «supports de données contenant des programmes» n’a donc pas été prouvée.
73 En outre, par souci d’exhaustivité, ces éléments de preuve sont également insuffisants pour ce qui est d’autres aspects, notamment la «durée» et l’ «importance» de l’usage. Dans la pièce HA9, la date de sortie de la carte mémoire est clairement mentionnée comme étant la «22 février 2012», alors que la période pertinente a pris fin le 13 octobre 2011. En outre, la première reproduction contenue dans FBOA Pièce 5 n’est pas datée, tandis que la deuxième reproduction présente dans cette pièce porte une date du 15 janvier 2014, alors que la période pertinente a pris fin le 13 octobre 2011.
74 En outre, indépendamment du fait que la deuxième reproduction contenue dans la pièce 6 a été créée plus de deux ans après la fin de la période pertinente, elle concerne des «œuvres d’art» internes. Ainsi, il ne ressort pas de ce dernier si cet usage a été plus qu’à un usage exclusivement interne.
75 Par conséquent, la simple soumission des trois reproductions de cartes à mémoire, outre le fait qu’elle ne montre pas l’usage pour les produits revendiqués comme il a été observé ci-dessus, ne donne aucune indication quant au fait que ces cartes mémoires ont été effectivement commercialisées durant la période pertinente dans l’Union européenne ou, si l’on se rapporte à l’utilisation de cartes mémoire,
76 Dès lors, l’argument de la titulaire de la marque de l’Union européenne selon lequel l’enregistrement «Vita» a fait l’objet d’un usage sérieux pour des «cartes à mémoire» pendant la période pertinente est rejeté.
iii) Cartouches pour jeux de VITA
77 Troisièmement, la titulaire de la marque de l’Union européenne affirme que tout jeu de logiciels utilisé avec la «PSVITA» se présente sous la forme d’une cartouche et a présenté, comme la FBOA, la pièce 5, un exemple de cette cartouche, à savoir une cartouche portant la marque dénommée «PSVITA» et la

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marque «LittleBIG Planet». À supposer même qu’une cartouche de jeu soit couverte par les mots «supports de données contenant des programmes» tels qu’allégués par la titulaire de la marque de l’Union européenne, la pièce 5 n’est pas datée. La simple présentation d’une reproduction d’une cartouche de jeu ne donne aucune indication que ce cartouche de jeu a bien fait l’objet d’une commercialisation effective pendant la période pertinente dans l’Union européenne et dans quelle mesure.
78 La condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37; 30/04/2008, Sonia Sonia Rykiel, EU:T:2008:135, § 38;
18/01/2011, T-82/08, Vogue, EU:T:2011:9, § 27), tandis que le simple dépôt des reproductions précitées n’est pas suffisant et ne permet pas de démontrer que cette exigence a été respectée.
79 Il s’ ensuit que les éléments de preuve ne démontrent pas que la marque de l’Union européenne contestée a fait l’objet d’un usage sérieux pour les «supports de données contenant des programmes enregistrés; supports audio et/ou d’images
(non en papier), en particulier bandes et cassettes magnétiques, bandes audio, disques compacts audio, cassettes DAT (bande audionumérique), vidéos disques, bandes vidéo, pellicules impressionnées, lithographies.
Utilisation de «Playstation ® Vita» (ou «PSVITA») pour des «logiciels»
80 Selon la titulaire de la marque de l’Union européenne, les jeux vidéo destinés à être joué sur la console «PlayStation Vita» constituent des «logiciels». Afin de prouver l’usage sérieux de cette catégorie de produits, la titulaire de la marque de l’Union européenne a fait valoir que le signe «PSVITA» figurait non seulement sur la console «PlayStation Vita», mais aussi sur ces jeux vidéo. À cet égard, la titulaire de la marque de l’Union européenne a fait référence au témoignage du 4 mai 2012 et à la brochure publicitaire déposée devant la division d’annulation, et à la présence du signe «PSVITA» dans des boîtes de jeux vidéo (FBOA Exbihit
8).
81 La déclaration de témoin contient des références à une copie de la «brochure distribuée aux visiteurs et aux journalistes lors de la conférence Gamescom en
2011», qui fournit des informations concernant toute la gamme du playstation, le lancement à venir de la «PlayStation Vita» étant l’un des événements les plus importants. Toutefois, contrairement à ce qui est déclaré, la brochure ne montre pas un usage de la marque en relation avec des «logiciels de jeux comprenant des titres tels que la résistance: Skies, smart As et ModNation raconteurs». La brochure ne contient que des informations sur ces jeux, accompagnées de l’indication simplement indiquant que leur format est «PlayStation Vita».
82 Les jeux sont clairement distingués et identifiés par leurs marques verbales/figuratives. La brochure ne contient aucune indication quant à l’usage de «Vita» en tant que marque pour les jeux. Le signe figuratif «PSVITA» en bas de ces pages renvoie à la console dans laquelle les jeux peuvent se jouer, au même titre que les jeux (par exemple «RESISTANCE 3») sont décrits dans une autre

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page de la brochure avec le signe figuratif «PS3» en bas de ces pages, ce qui signifie que l’élément figuratif peut être joué dans la console «PS3». Il est intéressant de constater que les boîtes des jeux «PS3» sont également représentées sur cette page, ce qui implique qu’elles se trouvaient déjà sur le marché, tandis que celles relatives à «PSVITA» ne l’étaient pas.
83 Enfin, les exemples d’enseigne de jeux informatiques produites dans FBOA, pièce 8, ne sont pas datés et, par conséquent, ne contiennent aucune information concernant la durée de l’usage (le seul couvert, le titre «FIFA 13», faisant référence à 2013, après la période pertinente) ni aucun élément relatif au lieu et à l’importance de l’usage.
84 La simple mention à titre indicatif dans une brochure du fait que certains jeux et services non encore disponibles sur le marché — ne sont pas encore disponibles sur le marché pour des «PSVITA» — ne constitue pas un usage sérieux de la marque «Vita» pour des «logiciels informatiques».
85 La chambre de recours relève également que la capture d’écran du site officiel du Royaume-Uni PlayStation fournissant des exemples de produits combinés comprenant les consoles, jeux et accessoires «PlayStation ® Vita» (annexe 4 présentée le 2 janvier 2013) est datée du 12 décembre 2012, soit plus d’un an que pour la période pertinente.
86 Il s’ensuit que ces éléments de preuve ne démontrent pas que la marque de l’Union européenne contestée a fait l’objet d’un usage sérieux pour des «logiciels informatiques» au cours de la période pertinente.
Utilisation d’ «Aqua Vita» (pour des «logiciels»)
87 La titulaire de la MUE fait valoir que la division d’annulation a commis une erreur en ne considérant pas l’usage de la marque «Aqua Vita» comme un usage pour des «logiciels».
88 la titulaire de la marque de l’Union européenne prétend qu’elle a prouvé l’usage sérieux de son jeu vidéo interactif «Aqua Vita» en produisant des chiffres de vente, des captures d’écran des sites web de la Playstation (produites le 24 avril 2013, ne relèvent pas de la période pertinente: 2 janvier 2013) ainsi qu’un extrait du magasin en ligne de la titulaire de la marque de l’Union européenne concernant le produit «Aqua Vita» à base de poisson virtuel (indiquant la date de sortie du 25 octobre 2007) et deux courriers électroniques de confirmation datant du 20 décembre 2007 et du 29 novembre 2008 présentés à la cinquième chambre de recours (pièce 9 du FBOA).
89 Annuler la question de savoir si l’usage d’ «Aqua Vita» équivaut à tout usage sérieux de la marque contestée «Vita» ou altérer son caractère distinctif, ces documents ne démontrent pas la mesure dans laquelle «Aqua Vita» a été utilisé au cours de la période pertinente;
90 Les témoignages de la titulaire de la marque de l’Union européenne ne contiennent aucune référence aux chiffres de vente, mais ce n’est que dans les

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observations du représentant de la titulaire de la marque de l’Union européenne du 24 avril 2013 qui ne sont pas considérées comme un témoignage, contrairement à ce qu’affirme la titulaire de la marque de l’Union européenne. Dans les deux cas, ces chiffres n’ont pas été corroborés par d’autres éléments de preuve pertinents.
91 Même si les deux exemples de courriels produits par la titulaire de la marque de l’Union européenne comme étant la pièce no 9 de son mémoire exposant les motifs du recours peuvent prouver deux exemples de ventes effectives, ces exemples ne constituent pas une preuve de l’usage sérieux, étant donné que l’étendue de ces ventes est insignifiante (1,99 GBP pour chacune).
92 La titulaire de la marque de l’Union européenne affirme que les factures au sens traditionnel n’ont pas été produites et que des confirmations par courrier électronique d’achats en ligne n’ont pas été conservées. À cet égard, la chambre de recours fait observer que les factures et les confirmations par courrier électronique ne sont que deux éléments possibles de preuve, mais pas les seuls à démontrer l’importance de l’usage potentiel. La titulaire de la marque de l’Union européenne aurait pu produire des preuves pertinentes de l’usage pour corroborer les chiffres de vente (par exemple, des rapports annuels, des comptes certifiés, du nombre de téléchargements du jeu, etc.).
93 Dès lors, la chambre de recours confirme que les éléments de preuve produits sont insuffisants pour prouver l’usage du signe «Aqua Vita» pour des «logiciels».
94 Eu égard aux conclusions qui précèdent, il y a lieu de conclure que, considérés dans leur ensemble, les divers éléments de preuve produits par la titulaire de la marque de l’Union européenne devant la division d’annulation et la cinquième chambre de recours ne suffisent pas à prouver que la marque contestée a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne durant la période pertinente pour les produits pour lesquels elle est enregistrée. Par conséquent, il y a lieu de conclure que la division d’annulation n’a pas commis d’erreur en accueillant la demande en déchéance et en déchéance des droits de la titulaire de la marque de l’Union européenne pour la marque de l’Union européenne dans son intégralité à compter du 14 octobre 2011.
95 À la lumière de ce qui précède, le recours est rejeté.
Coûts
96 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, et à l’article 18 du REMUE, la titulaire de la marque de l’Union européenne, en tant que partie perdante, doit supporter les frais exposés par la demanderesse en nullité aux fins des procédures d’annulation et de recours.
97 En ce qui concerne la procédure de recours, les frais comprennent les frais de représentation professionnelle de la demanderesse en nullité de 550 EUR.

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98 En ce qui concerne la procédure de nullité, la division d’opposition a condamné la titulaire de la marque de l’Union européenne à supporter les frais de représentation de la demanderesse en nullité, fixés à 450 EUR, ainsi que la taxe de demande en nullité de 700 EUR. Cette décision demeure inchangée. Le montant total pour les deux procédures s’élève donc à 1 700 EUR.

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Ordre
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
décide:
1. Rejette le recours;
2. Condamne la titulaire de la MUE à supporter les frais exposés par le demandeur en nullité aux fins de la procédure de recours, fixés à 550 EUR. Le montant total à payer par la titulaire de la marque de l’Union européenne dans les procédures de recours et de nullité s’élève à 1 700 EUR.
Signé Signé Signé
S. Stürmann C. Negro H. Salmi
Greffier:

Signé
H.Dijkema