DIVISION D’ANNULATION
Annulation no 30 742 C (REVOCATION)
Robert Bilkiewicz TREBOR, Obronvache Wybrzeza 25 b/107, 80-398 Gdansk, Pologne (demanderesse), représentée par Kancelaria Patentowo — Prawna Grażyna Pomianek, Suisnora 23 C lok.7, 80-354 Gdańsk, Pologne (représentant professionnel)
i-n s t
The Topps Company, Inc., One Whitehall Street, New York, New York 10004-2109, États-Unis d’Amérique ( titulaire de la marque de l’Union européenne), représentée par Taylor Wessing LLP, 5 New Street Square, Londres EC4A 3TW, Royaume-Uni (mandataire agréé),
Le 21/05/2020, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1. la demande en déchéance est accueillie.
2. les droits de la titulaire de la MUE sur la marque de l’Union européenne no 1 400 407 sont révoqués dans leur intégralité à partir du 12/12/2018.
3. la titulaire de la MUE supporte les frais, fixés à 1 080 EUR.
MOTIFS
La demanderesse a présenté une demande en déchéance de l’ enregistrement de la
marque de l’Union européenne no 1 400 407 ( marque 3D) (la marque de l’Union européenne).La requête est dirigée contre tous les produits désignés par la marque de l’Union européenne, à savoir:
Classe 30: confiserie;sucreries;bonbons;bonbons;Sorbets.
L’ opposante a invoqué l’article 58, paragraphe 1, point a), du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque de l’Union européenne (JO L 78, p. 1, ci-après le «RMUE»).
RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES
La demanderesse n’a avancé aucun argument à l’appui de la demande, mais a indiqué qu’elle avait déposé la demande en déchéance dans le cadre d’un litige entre les parties devant le tribunal régional de Varsovie.

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Le 23/04/2019, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des documents en tant que preuve de l’usage de la marque contestée (énumérée et examinée ci- dessous) et a fait valoir qu’elle utilisait la marque de l’Union européenne dans l’Union européenne depuis 20 ans pour les «Big Baby Pop» bien connus, ayant la forme d’un biberon, doté d’un couvercle à enlever, précisément tel que représenté dans la marque.
La demanderesse a considéré que les éléments de preuve présentés par la titulaire ne démontraient pas un usage sérieux de la marque parce qu’il prouvait l’usage de la marque pour des produits différents de ceux couverts par la marque de l’Union européenne contestée, puisque ce signe était utilisé pour des emballages et non pour des bonbons.Elle a également procédé à une analyse détaillée de certains documents, considérant que certains documents ne satisfaisaient pas aux exigences et qu’ils ne sont pas pertinents pour démontrer un usage valide du signe contesté;
En réponse, la titulaire de la marque de l’Union européenne a fourni des preuves supplémentaires de l’usage du signe contesté et a réitéré ses arguments précédents, en vertu desquels un usage avait été démontré pour les produits pertinents compris dans la classe 30, et non pour des emballages.
La demanderesse a fait valoir que les preuves produites tardivement par le titulaire de la marque de l’Union européenne devraient être écartées car elle a été soumise pour tenter de prouver une exigence légale au titre de laquelle il n’a été produit aucune preuve initiale, à savoir la nature de l’usage de la marque en relation avec les produits enregistrés.
Le titulaire de la marque a répondu que la deuxième partie des éléments de preuve a été déposée pour compléter et renforcer les documents produits antérieurement et qu’ils étaient donc recevables conformément aux directives et pratiques de l’Office.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Aux termes de l’article 58, paragraphe 1, point a) du RMUE, le titulaire de la marque de l’Union européenne sera déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.
Une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services.Un usage sérieux nécessite un usage réel sur le marché des produits et des services enregistrés et n’inclut pas un usage symbolique dans le seul but de préserver les droits conférés par la marque ni un usage qui est exclusivement interne (11/03/2003,- 40/01, Minimax, EU:C:2003:145, en particulier les § 35-37, 43).
L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché pour les produits ou les services protégés par la marque (11/03/2003,- 40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 38).Toutefois, l’objet de la disposition selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux «ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques

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à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes» (08/07/2004,- 203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 38).
Conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications et les preuves de l’usage doivent établir le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque contestée pour les produits et/ou services pour lesquels elle est enregistrée.
Dans le cadre d’une procédure de déchéance fondée sur le non-usage, la charge de la preuve incombe à la titulaire de la marque de l’Union européenne dans la mesure où l’on ne saurait attendre du demandeur qu’il prouve un fait négatif, à savoir que la marque n’ait pas été utilisée pendant une période ininterrompue de cinq ans.Dès lors, c’est le titulaire de la marque de l’Union européenne qui doit prouver l’usage sérieux au sein de l’Union européenne, ni un juste motif pour le- non-usage.
En l’espèce, la marque de l’Union européenne a été enregistrée le 04/01/2001.La demande en déchéance a été déposée le 12/12/2018.Par conséquent, la marque de l’UE était enregistrée depuis plus de cinq ans à la date de dépôt de la demande;La titulaire de la marque de l’Union européenne devait démontrer l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée pendant la période de cinq ans précédant la date de la demande en déchéance, à savoir de 12/12/2013 à 11/12/2018 compris, pour les produits contestés énumérés dans la section «Reasons» ci-dessus.
Le 23/04/2019, dans le délai imparti, le titulaire de la marque de l’ Union européenne a présenté les éléments suivants comme preuve de l’usage.
Pièce 1:déclaration sous serment datée du 12/09/2018 de Bruxelles du conseil juridique général de la titulaire pour procédure devant le tribunal de district de Varsovie.Elle a déclaré que le signe contesté est utilisé en lien avec le produit bonjour connu de la titulaire au nom de «Big Baby Pop».Ce produit candi se présente sous la forme d’un biberon de type bébé dont le couvercle de la teinte démontable, tel que reproduit ci-dessous:
Ce produit a été mis sur le marché depuis 20 ans et de nombreux millions d’euros ont été vendus dans l’Union européenne (en particulier au Royaume-Uni, en Irlande, en Allemagne, en France, en Autriche, en Finlande, en Norvège, en Suède, au Portugal et en Espagne);Le produit a toujours été en forme de biberon et visible en tant que tel par le consommateur.
Pièce 2:des lettres de trois distributeurs qui confirment avoir vendu des Big Baby Pop en France, en Finlande et au Portugal pendant la période pertinente;

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Pièce 3:photographies de produits bonbons «Big Baby Pop» dans des rayons de magasins de détail en France, en Finlande, en Norvège, en Suède, en Autriche, en Allemagne et en Irlande;Les produits sont à peine visibles sur certaines images.Dans d’autres, nous pouvons les voir comme suit:
Pièce 4:Des images des produits «Big Baby Pop» et des liens vers les sites web
qui les vendent en ligne;
Pièces 5 à 20:des factures mentionnant, entre autres, des produits «BBP» («Big Baby Pop»);
Pièces 21 à 27:images des produits «Big Baby Pop», notamment les suivantes:
.

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Pièces 28 et 29:factures et bons de commandes faisant référence à différents produits, entre autres, «BIG BABY [chandeliers]».
Pièce 30:une liste des chiffres relatifs au nombre de ventes sur le marché de l’UE réalisées entre 2008 et 2018.
Pièces 31 à 46:Exemples de supports promotionnels pour les produits «Big Baby
Pop distribués dans l’Union européenne», portant les signes
.
Pièce 47:six articles de presse datant de 2013 à 2018 faisant référence à des produits «Big Baby Pop», mentionnant des accords de collaboration et de licence pour les personnages de films pour enfants (transformeurs:Âge de l’extinction et du déchapable Me 2) sur les produits, et à propos de la réduction du prix du produit;
Pièce 48:Une capture d’écran de YouTube montrant une vidéo promotionnelle publiée en novembre 2014 et un article tiré de www.scottishgrocer.co.uk mentionnant les produits «Big Baby Pop» comme une des marques de la Bazooka Candy et une présentation du produit.
Le 23/09/2019, la titulaire a soumis les documents additionnels suivants:
Pièce 49:Capture d’écran du site web www.solinest.com/fr sur laquelle figure le
signe ;
Pièce 50:Capture d’écran du site web www.alfmix.fi/en/company;le signe n’est pas représenté;
Pièce 51:Capture d’écran du site web www.pepsico.com/about/about-the- company;le signe n’est pas représenté;

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Pièce 52:images des produits «Big Baby Pop» vendus en ligne par les détaillants
britannique et européens montrant:

;
Pièces 53 à 56:Des définitions de produits de confiserie, de bonbons, de bonbons et de sorbets extraits du dictionnaire en ligne Cambridge Dictionary.
Pièces 57 et 58:photographies d’un produit «Big Baby Pop» (avec des bonbons comestibles) et de son étiquette, montrant la liste des ingrédients;
Pièce 59:des images des produits «Big Baby Pop» sur des rayonnages de magasins de vente au détail (que l’on a déjà vu dans les pièces 3 et autres lorsque
les produits sont plus visibles:

) et le matériel promotionnel ;
Pièce 60:des impressions de la Waybackmachine sur des sites internet de détaillants établis en Belgique, en France, en Allemagne, en Irlande, aux Pays- Bas, en Suède et dans le Royaume-Uni faisant la promotion des produits «Big Baby» pendant la période pertinente;

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Pièce 61:une impression du site web d’un détaillant des produits «Big Baby Pop» (Groupe des médias asiatiques), datée de septembre 2019.
Remarques préliminaires
Appréciation des éléments de preuve
La demanderesse fait valoir que tous les éléments de preuve n’indiquent pas un usage sérieux en ce qui concerne la durée, le lieu, l’importance, la nature et l’utilisation des produits pour lesquels la MUE est enregistrée.
L’argument de la demanderesse est fondé sur une appréciation individuelle de chacun des éléments de preuve concernant tous les facteurs pertinents.Or, lors de l’appréciation de l’usage sérieux, la division d’annulation doit examiner les preuves dans leur globalité;Même si certains facteurs pertinents ne sont pas présents dans certains éléments de preuve, la combinaison de tous les facteurs pertinents de l’ensemble des éléments de preuve peut néanmoins indiquer un usage sérieux.
Les méthodes et les moyens de prouver l’usage sérieux d’une marque ne sont pas limités (15/09/2011,- 427/09, Centrotherm, EU:T:2011:480, § 46).
En ce qui concerne la pièce 1 (la déclaration sous serment), l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE (applicable aux procédures d’annulation en vertu de l’article 19, paragraphe 2, du RDMUE) mentionne expressément les déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE en tant que moyen de preuve recevable de l’usage. L’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE énumère comme moyens de preuve, les déclarations écrites faites sous serment ou solennellement ou les autres déclarations ayant un effet équivalent d’après la législation de l’État dans lequel elles ont été faites.Pour ce qui est de la valeur probante de ce type de preuve, les déclarations établies par les parties intéressées elles-mêmes ou par leurs employés se voient généralement accorder moins d’importance que les preuves indépendantes.Cela est dû au fait que la perception d’une partie prenante au litige pourrait être affectée dans une plus ou moins grande mesure par son propre intérêt dans l’affaire.
Néanmoins, cela ne signifie pas que la déclaration est dépourvue de toute valeur probante.La conclusion finale dépend de l’appréciation globale des éléments de preuve en l’espèce.La valeur probante de ces déclarations dépend du fait qu’elles soient étayées ou non par d’autres types de preuves (étiquettes, emballages, etc.) ou des preuves provenant de sources indépendantes.
Compte tenu de ce qui précède, les autres preuves doivent être appréciées afin de voir si le contenu de la déclaration est étayé ou non par les autres éléments de preuve.
Preuves produites tardivement
La demanderesse a fait valoir que les preuves produites par la titulaire de la marque de l’Union européenne après l’expiration du délai ne pouvaient pas être prises en considération.
Même si, conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, le titulaire est tenu de soumettre la preuve de l’usage dans un délai fixé par l’Office, l’article 10, paragraphe 7, du RDMUE (applicable à la procédure d’annulation en vertu de l’article 19, paragraphe

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1, du RDMUE) invite expressément l’Office à exercer son pouvoir discrétionnaire si des éléments de preuve pertinents ont été présentés en temps voulu et, après l’expiration du délai, des preuves supplémentaires ont été déposées.
Conformément à l’article 10, paragraphe 7, du RDMUE, lorsque, après l’expiration du délai imparti par l’Office, des indications ou des preuves sont présentées, qui complètent les indications ou les preuves pertinentes déjà présentées dans ledit délai, l’Office peut tenir compte des éléments de preuve soumis hors délai en raison du pouvoir discrétionnaire que lui confère l’article 95, paragraphe 2, du RDMUE.En exerçant son pouvoir discrétionnaire, l’Office tient compte, en particulier, du stade de la procédure, de la question de savoir si les faits ou les preuves sont, à première vue, susceptibles d’être pertinents pour l’issue de l’affaire et de l’existence de raisons valables justifiant la présentation tardive des faits ou des preuves.
Dans l’exercice du pouvoir d’appréciation qui lui est conféré en vertu de l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, la division d’annulation décide de tenir compte des preuves supplémentaires présentées le 23/09/2019.
Après un examen minutieux de ces documents, la division d’annulation estime qu’ils ne peuvent pas modifier l’issue en l’espèce.En outre, le demandeur a eu la possibilité de commenter les éléments de preuve tardivement produits et a présenté des observations à cet égard le 25/11/2019.La division d’annulation estime dès lors qu’il n’est pas nécessaire de rouvrir la procédure en l’espèce.
Appréciation de l’usage sérieux — facteurs
L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (18/01/2011,- 382/08, Vogue, EU:T:2011:9, § 22).
Les indications et les preuves à produire afin de prouver l’usage de la titulaire doivent porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque de la titulaire de la marque de l’Union européenne pour les produits et services pertinents.
Ces exigences de preuve de l’usage sont cumulatives (05/10/2010,- 92/09, STRATEGI/ Strat é gies, EU:T:2010:424, § 43).Cela signifie que le titulaire est tenu non seulement de fournir des indications, mais aussi de répondre par des preuves à chacune de ces exigences.
Nature de l’usage:usage de la marque telle qu’enregistrée
La «nature de l’usage» dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE exige en outre la preuve de l’usage de la marque telle qu’elle est enregistrée, ou d’une variante de celle-ci qui, en vertu de l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, n’altère pas le caractère distinctif de la marque de l’Union européenne contestée.
L’objet de l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, qui évite d’imposer une conformité stricte entre la forme utilisée de la marque et la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée, est de permettre au titulaire de cette dernière de la modifier, lors de son exploitation commerciale, de telle manière que, sans en altérer le caractère distinctif, elle soit mieux adaptée aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou

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des services concernés.En raison de sa qualité d’élément négligeable, la différence doit être des éléments négligeables et les signes tels qu’ils sont utilisés et ont été enregistrés doivent être globalement équivalents (23/02/2006,- 194/03, Bainbridge, EU:T:2006:65,
§ 50).
La similitude des signes examinés n’est pas les critères pertinents pour l’analyse de l’utilisation de la marque telle qu’elle est enregistrée.La question à laquelle il faut répondre n’est pas de savoir si les consommateurs attribueraient la même origine économique aux produits vendus sous la marque telle qu’utilisée et aux produits vendus sous la marque telle qu’enregistrée, mais s’ils considéreraient ces signes comme les mêmes signes.
La marque contestée est une marque 3D, enregistrée comme
.
Il consiste en la représentation de la forme d’une bouteille de bébés sans éléments verbaux ou figuratifs.
Les éléments de preuve produits démontrent l’usage de la marque par rapport aux éléments verbaux et figuratifs supplémentaires, tels qu’ils sont détaillés dans la liste des preuves, et résumés ci-après:
Produits vendus par le titulaire Outils de communication

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La division d’annulation conclut des preuves produites que «t» le signe utilisé ne constitue pas un usage de la marque de l’Union européenne contestée telle qu’elle est enregistrée parce que les éléments verbaux et figuratifs supplémentaires sont dominants dans le signe tel qu’il est utilisé et que le caractère distinctif de la marque de l’Union européenne contestée est en conséquence altéré.
Les images des produits telles qu’elles sont présentées pour être vendues aux consommateurs montrent un usage de la marque d’une manière qui altère manifestement son caractère distinctif.Bien que l’apparence des produits corresponde à la forme de la marque enregistrée, elle comporte plusieurs éléments qui sont manifestement dominants et, par conséquent, constituent une partie substantielle du signe tel qu’il est utilisé.La marque contestée est une simple représentation en noir et blanc de la forme d’une bouteille de bébé, tandis que sur les photographies des produits, le produit vendu est toujours coloré et associé à son nom, qui est représenté de manière
hautement figurative ( ) ainsi qu’à d’autres éléments figuratifs représentant
un bébé (comme, ou ).Certains produits figurent également dans des personnages de films.Tous ces éléments possèdent un caractère distinctif.
Le nom du produit et la représentation de l’enfant sont clairement les éléments dominants des produits et du matériel promotionnel.En outre, le témoignage indique que les produits sont vendus sous le nom «Big Baby Pop», ce qui est corroboré par les factures, où les produits sont indiqués sous la mention «BBP» ou «BIG BABY POP bonbons» alors que la marque contestée en 3D ne figure pas sur ces documents.
Il n’ existe aucun élément de preuve attestant que la marque jouit d’un niveau de reconnaissance si élevé au sein du public pertinent que, même lorsqu’il est utilisé en association avec les éléments susmentionnés, il n’altère pas le caractère distinctif de la marque dans l’esprit des consommateurs.Au contraire, les éléments de preuve démontrent que les produits sont toujours associés au nom du produit «Big Baby Pop»

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Décision sur l’annulation no 30 742C page:11De12
et que les consommateurs, et même les détaillants, associent les produits de la titulaire avec la dénomination «Big Baby Pop» et non la forme basique de la marque elle-même.
En enregistrant une marque 3D représentant un flacon de bébé, la titulaire n’a pas obtenu de protection pour toutes les variations possibles des représentations du produit.La fonction d’une marque consiste à distinguer l’origine commerciale des produits et services.La titulaire de la marque de l’Union européenne est tenue de prouver l’usage de la marque telle qu’elle a été enregistrée ou dans des différences si faibles qu’elles n’en altèrent pas le caractère distinctif.Les images des produits de la titulaire présentent des différences significatives avec la marque telle qu’elle a été enregistrée dans les éléments qui ont une importance considérable dans le caractère distinctif global de la marque.
Par conséquent, il est conclu que le signe tel qu’il est utilisé n’altère pas le caractère distinctif de la forme noire et blanche de la marque telle qu’enregistrée.Par conséquent, le titulaire n’a démontré aucun usage sérieux du signe tel qu’enregistré.
Conclusion
Il résulte de ce qui précède que le titulaire de la marque de l’Union européenne n’a prouvé l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée pour aucun des produits pour lesquels celle-ci est enregistrée.Par conséquent, la demande en déchéance est entièrement recevable et la marque de l’Union européenne contestée doit être déclarée nulle dans son intégralité.
Selon l’article 62, paragraphe 1, du RMUE, la déchéance prendra effet à compter de la date de la demande en déchéance, c’est-à-dire à partir du 12/12/2018.
COÛTS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
La titulaire de la marque de l’Union européenne étant la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’annulation ainsi que les frais exposés par le demandeur dans le cadre de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, et (7) du RMUE, et à l’article 18, paragraphe 1, point c) ii), du règlement (CE) no 2868/95 de la Commission du 13 décembre 1995 portant modalités d’application du règlement (CE) no 40/94 du Conseil sur la marque communautaire (JO L 303, p. 1), tel que modifié par le règlement (UE) 2015/2424 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2015, les frais à rembourser à la demanderesse

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Décision sur l’annulation no 30 742C page:12De12
De la division d’annulation
Frédérique SULPICE Julie, Marie-Charlotte Ioana Moisescu Hamel
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre la présente décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions.Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision.L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée.En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date.Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.