EUIPO, 27 mai 2020, R 2077/2019‑1, CANNA BOOM REVIENTA COGOLLOS (fig.)

EUIPO 27 mai 2020

Arguments

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Rejeté
Preuves d'usage sérieux de la marque
La chambre de recours a estimé que les preuves fournies ne démontraient pas un usage sérieux de la marque pour les services enregistrés, concluant que l'usage n'était pas conforme à la fonction essentielle de la marque.
Rejeté
Nature de l'usage de la marque
La chambre a jugé que l'usage de la marque ne correspondait pas aux services pour lesquels elle était enregistrée, et que les éléments de preuve ne démontraient pas un usage commercial pour des tiers.

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Sur la décision

Référence :	EUIPO, 27 mai 2020, n° R2077/2019-1
Numéro(s) :	R2077/2019-1
Textes appliqués :	Article 58(1)(a) EUTMR
Domaine propriété intellectuelle :	Marque
Dispositif :	Décision confirmée
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Texte intégral

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LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la première chambre de recours du 27 mai 2020
Dans l’affaire R 2077/2019-1
Jorge Jiménez García P.I. Hurpe C/San José, 37
18220 Albolote (Granada)
Titulaire de la marque de l’Union Espagne européenne/requérante représentée par AB Asesores, Calle Bravo Murillo, 219-1° B, 28020 Madrid (Espagne)
contre
Jemie B.V. Beneluxweg 37
4904 SJ Oosterhout
Pays-Bas Demanderesse en nullité/défenderesse représentée par AKD N.V., Wilhelminakade 1, 3072 AP Rotterdam (Pays-Bas)
Recours concernant la procédure d’annulation no 17 162 C (enregistrement de la marque de l’Union européenne no 8 523 425)
LA PREMIÈRE CHAMBRE DE RECOURS
composée de G. Humphreys (président), A. Kralik (rapporteur) et Ph. von Kapff (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: Anglais
27/05/2020, R 2077/2019-1, conserva BOOM REVIENTA COGOLLOS (fig.)

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 18 décembre 2009, Jorge Jiménez García (ci-après le «titulaire de la marque de l’Union européenne») a sollicité l’enregistrement de la marque figurative

en ce qui concerne la présente procédure, les services suivants sont concernés:
Classe 35 — Publicité; gestion des affaires commerciales; administration commerciale; travaux de bureau.
2 La demande a été publiée le 10 mai 2010 et la marque a été enregistrée le 3 août
2011.
3 Le 30 octobre 2017, Jemie B.V. (ci-après «la demanderesse en nullité») a déposé une demande en déchéance à l’encontre de la marque enregistrée pour tous les services précités.
4 Les motifs de la demande en déchéance étaient ceux visés à l’article 58, paragraphe 1, point a), du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque de l’Union européenne (version codifiée) (JO L 78, p. 1, ci- après le «RMUE»), tel que modifié par le règlement (UE) 2015/2424 du
Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2015.
5 Par décision du 25 juillet 2019 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’annulation a accueilli la demande en déchéance et a prononcé la déchéance de la marque de l’Union européenne contestée dans son intégralité. Elle a, en particulier, motivé sa décision comme suit:
La titulaire de la marque communautaire devait démontrer l’usage sérieux de la marque de l’UE contestée pendant la période de cinq ans précédant la date de la demande en déchéance, à savoir du 30 octobre 2012 au 29 octobre 2017 compris pour les services contestés; La titulaire de la marque de l’Union européenne a produit plusieurs pièces;
D’autres éléments de preuve — invoqués par la demanderesse en annulation
— ont été acceptés dans la procédure étant donné qu’ils ne font que renforcer et clarifier les éléments qui ont initialement été soumis et qu’ils n’introduisent aucun nouvel élément;

3
Les liens fournis par la titulaire de la marque de l’Union européenne ne permettent pas d’accéder au contenu et aux données et, dès lors, l’authenticité et l’intégrité des informations citées ne peuvent être vérifiées; la demanderesse en nullité ne se retrouve pas dans une présentation hiérarchique. Elle n’a pas été considérée comme une preuve valable et n’a pas été prise en considération;
Les éléments de preuve indiquent que le signe «CANNABOOM» a été utilisé pour des «fertilisants et substrats», mais pas pour les services contestés et enregistrés. La promotion sous la marque «canna BOOM» ne constitue pas un usage de la marque pour des services tels que des services de publicité;
l’arrêt de la Cour suprême espagnole (no 240/2017) n’a aucun effet contraignant sur l’Office. En tout état de cause, l’arrêt concernait une marque
différente ( ) et ne constitue pas une preuve du signe contesté en rapport avec les services enregistrés;
Dans l’ensemble, les preuves sont insuffisantes pour prouver que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux pour les services dans les territoires pertinents durant la période pertinente;
La demande en déchéance est entièrement recevable et la marque de l’Union européenne contestée doit être déclarée déchue dans son intégralité, c’est-à- dire à partir du 30 octobre 2017.
6 Le 17 septembre 2019, la titulaire de la MUE a formé un recours contre la décision attaquée, demandant l’annulation de la décision dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 25 novembre 2019.
7 Dans son mémoire en réponse reçu le 27 janvier 2020, la demanderesse en nullité
a demandé que le recours soit rejeté.
Moyens et arguments des parties
8 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours par la titulaire de la MUE peuvent être résumés comme suit:
Les éléments de preuve sont constitués:
Des factures couvrant la période de 2012 à 2018;
Exemples d’articles et de publicités de magazines et journaux espagnols;
Extraits montrant la participation à des expositions et des stands de foire;
Des images montrant des produits à base de canna;
Des copies de contrats, et
Une copie d’une décision judiciaire de la Cour suprême no 240/2017.
La marque se compose des mots «canna BOOM REVIENTA COGOLLOS» et d’un élément figuratif représentant une explosion. S u r l e p l a n visuel, les éléments verbaux et figuratifs sont tout aussi frappants et le mot «canna

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BOOM» sera perçu par le public pertinent comme étant soit dénué de sens, soit comme un explosion. Dans les deux cas, la marque comporte deux composants tout aussi distinctifs et visuellement importants par rapport aux services pour lesquels elle est enregistrée;
Les preuves fournies montrent que la marque a été utilisée pour des services de publicité ou de promotion de produits, et que les bénéficiaires de ce service, qui sont distribués par les produits de la titulaire de la marque de l’Union européenne (entreprises «étrangères»), sont différents du propriétaire de la marque et de la société qui l’exploite, — les distributeurs bénéficient de la publicité destinée au consommateur final;
Par conséquent, étant donné que ceux qui bénéficient directement des services de publicité fournis sont des sociétés autres que la titulaire de la marque de l’Union européenne, il y a lieu de considérer que ces services sont effectivement fournis à des tiers;
Concernant la durée de l’usage, la majorité des éléments de preuve, en particulier la plupart des factures, concernent la période pertinente;
En outre, il ressort clairement des images des produits que la marque a été utilisée sur les produits pour désigner leur origine commerciale;
En ce qui concerne l’importance de l’usage, les factures démontrent un usage régulier, régulier et de longue durée de la marque — lequel est important — et le fait de se diversifier géographiquement en Espagne, ce qui représente un marché assez important au sein de l’UE;
Bien que l’évaluation de l’usage sérieux ne suppose pas de jugement ayant connu un succès économique, en l’espèce, il ne fait aucun doute que la marque a fait l’objet d’un usage sérieux, dans l’intention de fournir à des tiers des services de publicité la vente de produits fertilisants;
Dans l’ ensemble, les preuves fournies ont démontré que la titulaire de la MUE a fait un usage sérieux de sa marque par rapport à la «publicité» sur le territoire pertinent et durant la période pertinente. En outre, les éléments de preuve démontrent la manière dont la marque a fait l’objet d’un usage sur les produits couverts par la marque au cours de la période pertinente.
9 Les arguments soulevés en réponse au recours de la demanderesse en nullité peuvent être résumés comme suit:
Il ressort clairement des preuves produites que la titulaire de la MUE n’utilise pas le signe contesté tel qu’il a été enregistré et qu’il n’utilise pas non plus sa marque pour les services en cause compris dans la classe 35;
– Certains éléments de preuve ne concernent pas la période pertinente et ce fait peut être ignoré. En outre, dans le document 1, les catalogues utilisés étaient destinés à promouvoir la vente de produits, la publicité ou la promotion de

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produits sous la marque «canna BOOM» et ne constitue pas un usage de la marque pour des services comme des services de publicité;
– En outre, dans le document 2, la titulaire de la marque de l’Union européenne reconnaît que les éléments de preuve «font référence aux produits sous la marque Cannaboom» et, en tant que tels, ne sauraient prouver l’usage pour les services;
– En ce qui concerne la nature de l’usage, la marque est utilisée sous une forme qui altère son caractère distinctif, c’est-à-dire qu’elle ne contient pas les éléments de dispositif suivants, soit aucune du tout:
Ces signes sont clairement différents de la marque de l’Union européenne en plus que seulement des éléments négligeables;

En déposant au signe contesté des éléments figuratifs, la titulaire de la marque de l’Union européenne a reconnu que ces éléments font partie du caractère distinctif de la marque;
L’usage du mot «CANNABOOM», sans les éléments figuratifs distinctifs faisant partie de la marque de l’Union européenne, ne constitue pas un usage du signe contesté;

De même, l’usage de «CANNABOOM» ne constitue pas un usage des éléments figuratifs distinctifs;
L’ obligation de faire usage d’une MUE peut être remplie en rapportant la preuve de l’usage du signe qui en constitue la forme utilisée dans le commerce, mais cela s’applique aux situations dans lesquelles le signe utilisé diffère de la forme sous laquelle celui-ci a été enregistré uniquement par des éléments négligeables, de sorte que les deux signes peuvent être considérés comme globalement équivalents.

– Pour ce qui est de l’usage des produits et services en cause:

Le titulaire de la marque de l’Union européenne a uniquement attiré l’attention sur les produits qu’il vend sous la marque «CANNABOOM», mais pas sur aucun service pour lequel il a enregistré la marque de l’Union européenne;

L’apposition d’une marque sur un magazine, une revue, un journal ou un catalogue, est en principe susceptible de constituer un «usage valable du signe» en tant que marque pour les produits désignés par cette marque. Elle ne constitue toutefois pas un usage pour des services de publicité ou des services de promotion d’un produit;

La publicité ou la promotion de produits commercialisés ne constitue pas un usage de la marque apposée sur les produits pour des services tels que des services de publicité, des services de gestion d’affaires, des services d’administration commerciale ou des services de travaux de bureau. La publicité en matière de produits portant une marque constitue, le cas échéant, l’usage de la marque pour les produits portant la marque.

– L’affirmation de la titulaire de la marque de l’Union européenne selon laquelle il a utilisé partiellement sa marque pour les services ne saurait annuler la décision d’annulation; La titulaire n’a pas prouvé l’usage du signe

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contesté (même sous une forme qui n’est différente que par des éléments négligeables) au cours de la période pertinente pour tous les services, à savoir la publicité, la gestion des affaires commerciales, l’ administration commerciale ou les travaux de bureau.

– Il y a dès lors lieu de rejeter le recours et, d’une part, de rejeter le recours dans son intégralité, d’autre part, les coûts étant supportés par la titulaire de la marque de l’Union européenne.

Motifs
10 Sauf disposition contraire dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au règlement RMUE (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement
(CE) no 207/2009 tel que modifié
11 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
Portée du recours
12 La décision attaquée a fait l’objet d’un recours dans son intégralité, alors que les observations de la demanderesse étaient directement en réponse.
13 En conséquence, la chambre de recours déterminera si c’est à bon droit que la division d’annulation a fait droit à la demande en déchéance conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.
déchéance pour non-usage: règles et jurisprudence applicables
14 Aux termes de l’article 58, paragraphe 1, point a) du RMUE, le titulaire de la marque de l’Union européenne sera déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.
15 Une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services; à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque. L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature du produit ou du service, les caractéristiques du marché concerné, et

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l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43).
16 Dans ce cas, il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque soit «toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux, car une telle qualification dépend des caractéristiques du produit ou du service concerné sur le marché correspondant» (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 39).
17 Les éléments de preuve faisant référence à un usage effectué en dehors de la période pertinente sont en règle générale sans incidence, sauf si cela constitue un élément probant indirect montrant que la marque doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux également au cours de la période pertinente; La Cour a considéré, dans ce contexte, que les circonstances postérieures à la date pertinente pouvaient permettre de confirmer ou de mieux apprécier la portée de l’utilisation de la marque au cours de la période pertinente ainsi que les intentions réelles du titulaire au cours de cette période (27/01/2004, C-259/02, Laboratoire de la mer,
EU:C:2004:50, § 31).
18 Il n’est pas nécessaire que l’usage ait été fait tout au long de la période de cinq ans, mais au cours de cette période; Les dispositions relatives à l’usage ne posent aucune condition concernant son caractère continu (16/12/2008, T-86/07,
Deitech, EU:T:2008:577, § 52).
19 Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, la preuve de l’usage doit contenir des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée. Ces exigences de preuve de l’usage sont cumulatives (05/10/2010, T-92/09, STRATEGI/Stratégies, EU:T:2010:424, § 43). Ce qui signifie que la titulaire de la marque de l’Union européenne est tenue non seulement de fournir des indications, mais aussi de répondre par des preuves à chacune de ces exigences. Toutefois, le caractère suffisant de l’indication et de la preuve concernant le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage doit être apprécié en tenant compte de l’ensemble des preuves produites.
La preuve de l’usage
20 Dans le cadre d’une procédure de déchéance fondée sur le non-usage, la charge de la preuve incombe à la titulaire de la marque de l’Union européenne dans la mesure où l’on ne saurait attendre du demandeur qu’il prouve un fait négatif, à savoir que la marque n’ait pas été utilisée pendant une période ininterrompue de cinq ans. Dès lors, c’est le titulaire de la marque de l’Union européenne qui doit prouver l’usage sérieux au sein de l’Union européenne ou un juste motif pour le non-usage au sein de l’Union européenne (26/09/2013, C-610/11 P, Centrotherm,
EU:C:2013:912, § 56, 62).
21 Comme indiqué ci-avant, les preuves de l’usage doivent comporter des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée.

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22 La titulaire de la marque de l’Union européenne a présenté les éléments suivants comme preuve de l’usage:
Le document 1 est composé de 20 factures émises par la société «Cannaboom, S.L.» (appartenant à la titulaire de la marque de l’Union européenne en l’espèce). La chambre de recours relève les éléments suivants:
Les factures contiennent toutes les marques figuratives suivantes:
Ils sont destinés à des clients différents en Espagne, pour la période comprise entre 2012 et 2018;
Les factures de cannabis, les catalogues, les sacs, les affiches, les panneaux publicitaires et divers produits liés à la culture du cannabis;
Les factures font référence à la marque verbale «CANNABOOM».
La pièce 2 est constituée d’ articles et de publicités des magazines espagnols, le journal El Cultivador, qui fait référence aux produits «CANNABOOM», dépliants ou publicités de magazines qui ne sont pas datés, mais se réfère aux produits sous une marque «CANNABOOM», comme illustré par les éléments suivants:
Le document 3 contient des formulaires de demande qui montrent que la société Cannaboom S.L. loue se compose de plusieurs salons et déclare notamment:
Festival Cannábico de Mallorca en 2012;
Quatrièmement, Quatrième Hemp et Forum des technologies de substitution Spannabis à Malaga, également en 2012 et
Troisième forum «Hemp» et «Technologies de remplacement» en 2012 à Malaga pour «EXPO cannabis sur».
Le document 4 contient une liste de liens vers des sites web qui montrent différents produits sous le nom «Cannaboom»:
http://www.lamarihuana.com/marihuana-television-news-01/; http://kulturakannabika.blogspot.com.es/p/revista-cannabismagazine.html; http://www.exclusivegrowshop.es/cannaboom.html; http://www.samenwahl.net/2015/05/20/spannabis-malaga/cannaboom/.
certains de ces éléments ne sont pas actuellement actifs. Ceux qui montrent un produit sous le nom «CANNABOOM» et ce qui apparaît comme une photographie lors d’une exposition.

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Le document 5 se compose de photographies du stand canna de ce qui semble être un salon professionnel et de certains produits, tels que:
Le document 6 est une copie de deux contrats juridiques avec la société Cañamo Magazine et un journal El Cultivator pour la publicité des produits de la titulaire de la MUE.
La pièce no 7 a été répertoriée comme «impression à partir de Facebook»; or, rien n’a été fourni.
23 Parmi les éléments de preuve supplémentaires fournis, figuraient les suivants:
Le document 1 est un c choisi de l’acte constitutif de la société Cannaboom S. L., dont il apparaît, en tant que partenaire fondateur, à García, en tant que partenaire fondateur;
Le document 2 contient en outre 19 factures émises par Cannaboom S.L. en 2012 et en 2014. Les factures montrent que des produits tels que «revienta cogollos 500 ml, Red Boom 500 ml, Guanita 1 kg, Arcille Expandida 9 l,
Raimil 1 l, FIBRA de coco 70 l, etc.» sont adressés à des clients situés dans différentes villes d’Espagne;
Le document 3 est une copie de la décision judiciaire no 240/2017 de la Cour suprême rédigée en espagnol.
24 La titulaire de la marque de l’Union européenne semble être un fournisseur de produits associés à la culture privée du cannabis. Ces produits sont promus et distribués à divers fournisseurs.
La durée, le lieu et l’importance de l’usage de la marque contestée;
25 En l’espèce, la marque de l’Union européenne a été enregistrée le 3 août 2011. La demande en déchéance a été déposée le 30 octobre 2017. Par conséquent, la marque de l’UE était enregistrée depuis plus de cinq ans à la date de dépôt de la demande; Dès lors, la titulaire de la marque de l’Union européenne devait démontrer l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée pendant la période de cinq ans précédant la date de la demande en déchéance, à savoir du
30 octobre 2012 au 29 octobre 2017 compris.
26 À la suite d’une approche d’ «encadré» à l’égard de l’usage de la marque contestée en l’espèce, on peut conclure que les preuves produites ont démontré la durée, le lieu et l’importance de l’usage. L’activité économique durant la période litigieuse a été démontrée en Espagne et cette circonstance a suffi à constituer une

10
activité opérationnelle. Toutefois, cette dernière ne peut être considérée isolément puisqu’il est évident qu’il n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux de la marque telle qu’elle a été enregistrée relativement aux services pour lesquels elle a été enregistrée.
Nature de l’usage
27 L’expression «nature de l’usage» inclut la preuve de l’usage pour le signe contesté:
en tant que marque (identifiant de l’origine);
telle qu’enregistrée [ou d’une variation conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE];
sur les produits/services pour lesquels elle est enregistrée.
28 La chambre de recours s’intéresse à présent aux deuxième et troisième de ces éléments.
Nature de l’usage: la marque doit être utilisée telle qu’enregistrée
29 Le signe doit être utilisé sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée [article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE].
30 L’objet de l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, qui évite d’imposer une conformité stricte entre la forme utilisée de la marque et celle sous laquelle la marque a été enregistrée, est de permettre au titulaire de cette dernière d’apporter au signe, à l’occasion de son exploitation commerciale, les variations qui, sans en modifier le caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés.
31 Conformément à son objet, le champ d’application matériel de cette disposition doit être considéré comme limité aux situations dans lesquelles le signe concrètement utilisé par le titulaire d’une marque pour désigner les produits ou les services pour lesquels celle-ci a été enregistrée constitue la forme sous laquelle cette même marque est commercialement exploitée.
32 Dans un tel cas, lorsque le signe utilisé dans le commerce diffère de la forme sous laquelle celui-ci a été enregistré uniquement par des éléments négligeables, de sorte que les deux signes peuvent être considérés comme globalement équivalents, la disposition susvisée prévoit que l’obligation d’usage de la marque enregistrée peut être remplie en rapportant la preuve de l’usage du signe qui en constitue la forme utilisée dans le commerce (28/02/2017, T-766/15,
REPRÉSENTATION DE POISSONS DE POISSONS DORÉS SUR FOND
BLEU (fig.), EU:T:2017:123, § 20; 23/02/2006, T-194/03, Bainbridge,
EU:T:2006:65, § 50).
33 Afin de déterminer s’il existe une modification du caractère distinctif de la marque, il convient d’apprécier le caractère distinctif et le caractère dominant des

11
éléments omis sous la forme de la marque antérieure utilisée en se basant sur les qualités intrinsèques de chacun de ces éléments ainsi que sur la position relative des différents éléments dans l’agencement de la marque sous la forme sous laquelle elle a été enregistrée (10/06/2010, T-482/08, Atlas Transport,
EU:T:2010:229, § 31 et la jurisprudence citée; 05/12/2013, T-4/12, Maestro de
Oliva, EU:T:2013:628, § 24).
34 Selon la jurisprudence, il convient d’examiner si les différences entre la marque utilisée et la marque telle qu’enregistrée sont susceptibles ou non de modifier l’impression d’ensemble produite par celle-ci (10/06/2010, T-482/08, Atlas Transport, EU:T:2010:229, § 42; 24/05/2012, T-152/11, Mad, EU:T:2012:263, §
41).
35 Le signe contesté (voir le tableau ci-dessous) est une marque figurative contenant des éléments verbaux et figuratifs. Il semble se composer de deux éléments
principaux: l’élément combiné verbal/composant: et les mots
. Bien que la première soit reproduite dans n’importe laquelle des preuves, les mots «canna BOOM» sont utilisés librement tout au tout, au même titre que «REVIENTA COGOLLOS», qui apparaissent séparément dans l’aste avec un produit d’engrais.
36 Le caractère distinctif des arrestations dans leur élément verbal, car le dispositif n’a guère de capacité à distinguer, étant couramment utilisé dans le commerce pour attirer l’attention sur quelque chose — tel le prix ou une promotion spécifique. Elle renforce le concept d’explosion du mot «BOOM», mais n’est pas essentielle au caractère distinctif des mots «canna BOOM» en rapport avec des engrais. En fait le revenu de la dernière et de «REVIENTA COGOLLOS» (traduction littérale de l’espagnol à la langue anglaise: «buvards de dépoussiérage»; en fait, ce terme fait référence en espagnol à un additif qui encourage l’écoulement des plantes) semble être fantaisiste et allusif en ce qui concerne les services désignés par l’enregistrement de marque de l’Union européenne contesté compris dans la classe 35.
37 Aucune des preuves ne contient d’exemple de l’usage de la marque telle qu’enregistrée. Il existe toutefois plusieurs variations qui apparaissent dans les éléments de preuve. Ces éléments sont identifiés par la demanderesse en nullité comme suit:
Marque sous sa forme enregistrée Marque sous sa forme utilisée
CANNABOOM

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38 Il peut exister des différences distinctives entre le signe représentant un warlock, par exemple, et la marque contestée, mais le caractère distinctif de ce dernier réside dans les mots «canna BOOM» seul et, dans un tel cas, il peut le considérer seul. Quant à l’utilisation de «REVIENTA COGOLLOS», la chambre de recours relève que l’ usage associé à une autre marque peut être considéré comme un usage de chaque marque. Tel est d’autant plus vrai lorsque la forme utilisée est elle-même enregistrée en tant que marque (18/04/2013, C-12/12, Colloseum Holding, EU:C:2013:253, § 36).
39 En tout état de cause, cette partie du «critère» concernant l’usage sérieux d’un signe, la chambre de recours considère qu’il est plutôt discutable. Il ressort de l’analyse qui suit que la marque, telle qu’elle a été constatée dans la décision attaquée, n’a pas été utilisée pour les services pour lesquels elle est enregistrée, et il n’y a donc pas lieu de conclure à l’application de l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE dans ce cas de figure.
Nature de l’usage: lien entre l’usage de la marque contestée et les services désignés.
40 La preuve de l’usage doit également établir un lien clair entre l’usage du signe et les produits et services pertinents. L’usage sérieux nécessite un usage en tant que marque conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43; 14/04/2016, T-20/15, PICCOLOMINI, EU:T:2016:218, § 42).
41 En l’espèce, les services sont les suivants:
Classe 35 — Publicité; gestion des affaires commerciales; administration commerciale; travaux de bureau.
42 Il existe des différences évidentes entre les produits et les services. Il s’agit essentiellement des objets ou des produits qui doivent être fabriqués, stockés, transportés, commercialisés et vendus (chips de pommes de terre, voitures, baskets). Cette dernière, en revanche, représente un produit réalisé par des particuliers pour le compte de tiers (par exemple, une décote ou des comptes de sociétés). Une compagnie aérienne peut posséder des avions (des produits) mais en est un service. Avec un service, il n’y a pas de transfert de propriété physique.

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43 Il importe de signaler que les services comprennent les activités économiques fournies à des tiers. Cela signifie que la publicité ne fait pas partie des services, mais le fait de gérer une agence publicitaire (par exemple en proposant des campagnes publicitaires pour des tiers) est. De la même manière, la «décoration de vitrines» constitue un service lorsqu’il s’agit de services fournis pour des tiers et non lorsqu’il est fait dans son propre magasin, lors de la vente ou de la distribution de ses propres produits.
44 Les services d’un prestataire sont fournis par une société, et non pas par elle- même, mais uniquement pour une autre entreprise et, partant, pour une autre société. Cela ressort clairement des caractéristiques générales d’un service
[27/11/2012, R 2284/2011-4, Pottery Art Café (marque fig.)/Art Café (marque fig.), § 18].
45 Bien que l’intention de faire un profit ne soit pas nécessairement un critère pour définir si une activité peut être considérée comme un «service» (09/12/2008, C-
442/07, Radetzky, EU:C:2008:696, § 16-18), pour qu’une activité soit considérée comme un service au titre du droit des marques, c’est sa valeur économique indépendante, à savoir elle est généralement fournie en échange d’une certaine forme de compensation (financière). Autrement, il pourrait s’agir d’une simple activité accessoire fournie avec ou après l’achat d’un produit spécifique. Un exemple est fourni, y compris le transport de meubles précédemment achetés (en un établissement physique ou en ligne), ce n’est pas un service indépendant relevant des services de transport compris dans la classe 39. Il s’agit également de déterminer si le service fonctionne sur le marché indépendant et si le public cible est ciblé.
46 La titulaire de la marque de l’Union européenne affirme que les preuves fournies montrent que la marque a été utilisée pour des services de publicité ou de promotion de produits, et que le bénéficiaire de ce service est différent du titulaire de la marque, et l’entreprise qui les exploite à l’instar de ses distributeurs bénéficient de la publicité destinée au consommateur final. Par conséquent, étant donné que ceux qui bénéficient directement des services de publicité fournis sont des sociétés autres que la titulaire de la marque de l’Union européenne, il y a lieu de considérer que ces services sont effectivement fournis à des tiers.
47 Outre le fait qu’il n’est pas pertinent pour les autres services compris dans la classe 35 (qui ne sont pas mentionnés), cela ne constitue pas un exemple de services de publicité, comme expliqué ci-dessus; Elle fait simplement partie de l’élément relatif à la stratégie commerciale de la titulaire de la marque de l’Union européenne, qui bénéficie de l’activité pour ce qui est d’une activité exercée par ses distributeurs, voire davantage, dans la mesure où ces derniers sont susceptibles de stocker des produits en concurrence avec les services proposés par la titulaire. Le Chambre est assez convaincu quant au fait qu’il puisse identifier les services dont, à son profit, le titulaire avait à l’esprit lorsqu’il exerce ses diverses fonctions promotionnelles.
48 La titulaire de la marque de l’Union européenne observe, à titre d’exemple du document 1 (tel que présenté par la titulaire de la marque de l’Union européenne le 15 janvier 2018), qu’il fait référence à des catalogues utilisés pour promouvoir la vente de produits. De plus, dans le document 2 (à nouveau, comme elle l’a fait

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le 15 janvier 2018), la titulaire de la marque de l’Union européenne reconnaît à la page 1 de ses arguments que les éléments de preuve «font référence aux produits sous une marque Cannaboom». Un accusé de réception similaire se produit dans les documents 3 et 5 (tous présentés le 15 janvier 2018) et dans le document 2
(présenté le 23 mai 2018).
49 En conclusion, aucun des éléments de preuve ne démontre l’usage des services compris dans la classe 35, tels qu’ils sont précisés dans le signe contesté, comme étant une véritable activité commerciale pour le compte de tiers; Il découle de tout ce qui précède que les éléments de preuve produits ne permettent pas à la chambre de recours de tirer la conclusion que l’une des activités comprises dans le libellé des services compris dans la classe 35 énumérés ci-dessus a été réalisée en dehors du champ d’application de la sphère de l’entreprise de la titulaire de la marque de l’Union européenne propres à la marque de l’Union européenne et ne permet donc pas de conclure que de telles activités ont effectivement été proposées en tant que services à des tiers ou à des consommateurs indépendants sur le plan commercial.
50 Dans toute affaire portant sur la preuve de l’usage, le titulaire de la marque enregistrée est le plus en mesure de produire ses meilleurs éléments et il semble que la chambre de recours ait le droit de se montrer sceptique quant à des allégations d’usage qui auraient pu, ou auraient dû, être démontrées de manière convaincante, alors que les documents effectivement fournis en ce qui concerne la nature de l’usage sont insatisfaisants.
51 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (12/12/2002, T-39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47).
52 La titulaire de la marque de l’Union européenne avait connaissance des lacunes dans ses éléments de preuve à la suite de la publication de la décision attaquée, les critiques formulées contre sa soumission initiale étaient très spécifiques. La titulaire de la marque de l’Union européenne savait que les enjeux étaient élevés, mais n’a pas encore produit d’autres éléments prouvant un usage qui permettraient à la chambre de recours d’accepter que l’utilisation commerciale de la marque pour les services contestés compris dans la classe 35 soit «réelle» — autrement dit, qu’elle puisse être considérée comme justifiée dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché pour les services protégés par la marque (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit,
EU:T:2004:225, § 40).
53 La décision attaquée doit être confirmée et le recours doit être rejeté.
Coûts
54 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, et à l’article 18 du REMUE, la titulaire de la marque de l’Union européenne, en tant que partie perdante, doit supporter les frais exposés par la demanderesse en nullité aux fins des procédures d’annulation et de recours.

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55 En ce qui concerne la procédure de recours, les frais comprennent les frais de représentation professionnelle de la demanderesse en nullité de 550 EUR.
56 En ce qui concerne la procédure de nullité, la division d’opposition a condamné la titulaire de la marque de l’Union européenne à supporter les frais de représentation de la demanderesse en nullité, fixés à 450 EUR, ainsi que la taxe de demande en nullité de 630 EUR. Cette décision demeure inchangée. Le montant total pour les deux procédures s’élève donc à 1 630 EUR.

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Ordre
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
décide:
1. Rejette le recours;
2. Condamne la titulaire de la MUE à supporter les frais exposés par le demandeur en nullité aux fins de la procédure de recours, fixés à 550 EUR. Le montant total à payer par la titulaire de la marque de l’Union européenne dans les procédures de recours et de nullité s’élève à 1 630 EUR.
Signé Signé Signé
G. Humphreys A. Kralik Ph. von Kapff
Greffier:

Signé
H.Dijkema