DIVISION D’ANNULATION
Annulation no 37 630 C (INVALIDITY)
In vivo Mobile Communication Co., Ltd., 283 #, BBK Road, Wusha, Chang’ An, Dongguan, Guangdong, République populaire de Chine (demanderesse), représentée par Ballester IP, Avda. de la Constitución, 16, 1°D, 03002 Alicante, Espagne (mandataire agréé)
i-n s t
FORRESTER Ketley Limited, Rutland House 148 Edmund Street, Birmimgham B3 2JA, Royaume-Uni (titulaire de la marque de l’Union européenne), représentée par Forresters, Skygarden Erika-Mann-Str.11, 80636 München, Allemagne (mandataire agréé).
Le 28/08/2020, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1 La demande en nullité est accueillie.
2. la marque de l’Union européenne no 16 210 957 est déclarée nulle dans son intégralité.
3. la titulaire de la MUE supporte les frais, fixés à 1 080 EUR.
MOTIFS
La demanderesse a déposé une demande en nullité contre la marque de l’Union européenne no 16 210 957 «Funtouch» (marque verbale) (la marque de l’Union européenne).La demande est dirigée contre tous les produits désignés par la marque de l’Union européenne, à savoir les téléphones portables et les accessoires pour téléphones portables; logiciels d’application pour téléphones mobiles; logiciels des transactions pour téléphones mobiles; Pièces et accessoires pour tous les produits précités compris dans la classe 9; L’ opposante a invoqué l’article 59, paragraphe 1, point b), du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque de l’Union européenne (JO L 78, p. 1, ci-après le «RMUE»).
RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES
Le demandeur a prétendu que la demande contestée avait été déposée de mauvaise foi par le titulaire. Le demandeur est une entreprise technologique mondiale qui conçoit et fabrique des smartphones, des accessoires de smartphone et des logiciels. Créé en 2009 en Chine et élargi à l’échelle internationale avec 200 millions d’utilisateurs de la technologie VIVO actuellement. En octobre 2013, il a lancé son propre système d’exploitation sous le nom «Funtouch».Le site a fait l’objet de mises à jour et d’évolutions successives et a acquis une certaine renommée dans son secteur (comme indiqué dans les articles fournis).Elle a appris l’existence de la marque contestée alors qu’elle étendait son portefeuille de marques.

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L’identité ou la quasi-identité entre les signes ne peut manifestement être fortuite» (28/01/2016, T-335/14, Doggis, EU: T: 2016: 39, § 60).Le signe «Funtouch» est distinctif pour les produits concernés. C’est un nom imaginaire, dès lors, il n’est guère crédible que la décision de la titulaire de déposer le signe identique n’est qu’une coïncidence. Ceci ne peut s’expliquer que par la connaissance de l’usage antérieur du signe par la demanderesse. En outre, la connaissance de l’existence et de l’utilisation du signe peut être présumée exister sur la base de connaissances générales dans le secteur économique concerné et prendre en considération la durée de l’usage du signe par la demanderesse avant le dépôt de la marque contestée et les exhoirs du système d’exploitation de la demanderesse «Funtouch» dans des articles en ligne au monde inclus au Royaume-Uni où est fait référence à cette dernière.
Le demandeur est titulaire d’une famille de marques dusigne «Funtouch» et de «FUNTOUCH OS» dans le monde entier, dont une avant le dépôt de la MUE contestée (au 23/12/2016, Brunei Durassalam).
La demanderesse affirme qu’il n’existe aucune logique commerciale pour le dépôt de cette marque de l’UE.Le titulaire de la marque de l’Union européenne est une société anonyme et les marques sont donc similaires aux produits compris dans la classe 9 qui ne relèvent pas de leur portée. De plus, la demanderesse n’a constaté aucun usage de ce signe par la titulaire. L’intention malhonnête est encore plus manifeste étant donné qu’elle compte également plusieurs enregistrements compris dans la classe 9, notamment des téléphones portables et des logiciels, qui sont identiques aux modèles de téléphones portables détenus par la demanderesse et d’autres entreprises telles que Nokia, et qui ont toutes été déposées le même jour:
Le dépôt d’autres marques dans des circonstances douteuses ou apparaissant comme un détournement du goodwill d’autres commerçants est une indication claire des intentions malhonnêtes de la part de la titulaire de la marque de l’Union européenne
[25/02/2013, R 2448/2010-4, AERMACCHI MILANO, § 22; 12/01/2016, R 3135/2014-2,
§ 89-96).
À l’appui de ses observations, la demanderesse a produit les éléments de preuve suivants:
La pièce 1 — Détails de la marque de l’Union européenne no 1 6210 957 «Funtouch», obtenue à partir de la base de données de l’EUIPO.

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pièce 2 — 15 articles publiés sur différents sites internet et blogs spécialisés dans les nouvelles technologies mentionnant la demanderesse (VIVO) et faisant référence au signe «Funtouch» en ce qui concerne le système d’exploitation des smartphones. Elles sont datées du 18/12/2013 au 03/03/2016.
pièce 3 — 9 articles de différents sites internet de l’UE (France, Italie, Espagne, République tchèque, Royaume-Uni) mentionnant la demanderesse (VIVO) et faisant référence au signe «Funtouch» en rapport avec le système d’exploitation des téléphones intelligents comme 'Timnews.co.uk', 'gsmice.co.uk', 'tech.fanpage.it', < mobileet.com'.Elles sont datées de 19/12/2013 à 15/11/2016. Ils sont en anglais ou avec une traduction partielle.
pièce 4 — Liste des enregistrements de marques 12 et demandes détenues par la demanderesse, VIVO Mobile Communication Co. Ltd., pour les signes «Funtouch» ou «Funtouch OS» dans la base de données TMView. Elles sont postérieures au dépôt de la marque de l’Union européenne contestée, à l’exception d’une seule demande de marque qui date du 23/12/2016 à Brunéi Durassalam (Asie).
pièce 5 — Extrait provenant de la House of UK Company, où il est indiqué que la titulaire de la MUE ForRESTER Ketley Limited est une société de marques et d’avocats en brevets.
la pièce 6 — Extrait de la base de données eSearch répertoriant les marques détenues par FORRESTER Ketley Limited en classe 9 pour les téléphones mobiles et les logiciels, qui sont identiques aux téléphones portables de la demanderesse ainsi que ceux d’autres concurrents et articles démontrant que certains signes sont utilisés par des tiers (à savoir «N5», «N7», et «N9» par Nokia, «Xplay», «V6», «V8», «et V10» par la demanderesse).
En réponse, la titulaire de la marque de l’Union européenne a fait valoir que le demandeur devait prouver qu’il agissait de mauvaise foi, sinon la bonne foi est présumée. Elle a ajouté que si la demanderesse possédait des droits antérieurs, elle devait former une opposition sur le fondement de l’article 8 du RMUE ou de l’annulation de celle-ci au titre de l’article 60. Le demandeur a déposé une demande sur la base de la mauvaise foi parce qu’elle n’avait pas enregistré de droits dans l’UE.Le système des marques de l’UE repose sur le «principe du premier déposant».Pour contester ce principe, il est nécessaire de fournir une preuve sérieuse de ventes de produits ou de services effectuées sous la marque antérieure à la demande du signe contesté.
En outre, la titulaire a signalé qu’il n’existe aucune obligation, avant le dépôt d’une marque, de procéder à une recherche pour apprécier s’il existe des droits a priori. En tout état de cause, une telle recherche aurait révélé que le demandeur n’avait pas de droits dans l’UE.Selon la jurisprudence, le fait que le titulaire de la marque de l’Union européenne ait déposé un signe identique/similaire pour des produits identiques/similaires n’est pas suffisant pour conclure à la mauvaise foi, et ne connaît pas non plus l’existence du signe antérieur. En l’espèce, le demandeur n’a pas démontré qu’à la date du dépôt de la marque de l’Union européenne contestée, le titulaire avait connaissance, ou devait avoir connaissance, d’un quelconque usage d’un signe similaire. Aucun des documents fournis n’indique un type de contact entre les parties avant le dépôt de la marque de l’Union européenne contestée ni le fait que la titulaire avait une certaine connaissance de l’usage de la marque par la demanderesse. En outre, la titulaire avance que la demanderesse n’a fourni aucune preuve de l’usage du signe dans l’UE (aucun exemple de vente ou d’information financière) mais qu’elle renvoie uniquement à des articles mentionnant le terme «Funtouch».

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S’ agissant des autres marques enregistrées par la titulaire, leur simple existence n’indique pas une intention malhonnête. Des marques telles que «N9», «N5» et «N7» sont simplement une combinaison de lettres et de chiffres et ne peut être considérée comme une propriété exclusive de toute entreprise particulière dans un secteur quelconque. Enfin, l’absence de logique commerciale ne prouve pas une intention malhonnête.
En conséquence, la titulaire estime que la demanderesse n’a pas établi qu’elle s’est écartée des principes reconnus d’un comportement éthique ou des usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale. Contrairement à ce qu’affirme la demanderesse, la charge de la preuve ne s’oriente pas vers la titulaire étant donné qu’elle n’est pas tenue d’expliquer pourquoi elle a déposé la marque contestée.
La demanderesse a répondu aux observations de la titulaire, faisant valoir en particulier qu’il n’est pas nécessaire de présenter des preuves sérieuses des ventes effectuées sous la marque avant la date de dépôt de la marque contestée. En l’espèce, elle a démontré une connaissance générale du secteur économique de l’usage antérieur du signe en particulier en produisant des articles publiés dans l’UE; et cette connaissance est corroborée par le fait que les deux signes en conflit sont identiques. Le demandeur a effectué une recherche sur le moteur de recherche Google pour que ne soit accordée la limitation des résultats «Funtouch» avant le 28/12/2016. Tous les résultats concernent la demanderesse. De même, le fait que la demanderesse n’ait prouvé aucun contact entre les parties avant le dépôt de la demanderesse n’est pas pertinent. L’existence d’une relation antérieure n’est qu’un des paramètres établis par la jurisprudence. La titulaire prétend que le fait qu’elles aient déposé plusieurs demandes le même jour ne constitue pas un élément de preuve de mauvaise foi. Elle n’a toutefois fourni aucune explication raisonnable à en tenir compte et a simplement rejeté les conclusions de la demanderesse. Le titulaire n’a par ailleurs fourni aucune information concernant une logique commerciale dans le dépôt de la demande.
A l’appui de ses observations finales, la demanderesse a fourni le document suivant:
Résultats d’une recherche sur l’internet pour le terme «Funtouch», en limitant les résultats obtenus par Google navigateur avec les résultats antérieurs à 28/12/2016; Tous les résultats visibles se réfèrent au nom du demandeur et au signe «Funtouch» en rapport avec le système d’exploitation pour les téléphones mobiles.
Le titulaire n’a pas soumis d’observations en réponse malgré l’invitation de l’Office.
Causes de nullité absolue — article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE
Principes généraux
Conformément à l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE, la nullité de la marque de l’Union européenne est déclarée lorsque le demandeur était de mauvaise foi lors du dépôt de la demande de marque.
Il n’existe aucune définition juridique précise du concept de «mauvaise foi», qui est ouvert à différentes interprétations.La mauvaise foi est un état subjectif fondé sur les intentions du demandeur lors du dépôt d’une marque de l’Union européenne.En règle générale, les intentions à elles seules n’ont pas de conséquences juridiques.Pour

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pouvoir conclure à la mauvaise foi, il doit tout d’abord exister une action dans le chef du titulaire de la marque de l’Union européenne qui reflète clairement une intention malhonnête, et, ensuite, une norme objective en référence à laquelle cette action peut être mesurée et ensuite considérée comme constituant un acte de mauvaise foi.Il y a mauvaise foi lorsque le comportement du demandeur d’une marque de l’Union européenne s’écarte des principes reconnus d’un comportement éthique ou des usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale, pouvant être identifié en examinant les faits objectifs de chaque cas d’espèce par référence à ces normes (conclusions de l’avocat général Sharpston du 12/03/2009-, 529/07, Lindt Goldhase, EU: C: 2009: 361,
§ 60).
Dès lors, l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE répond à l’objectif général d’intérêt général, qui est d’empêcher des enregistrements de marque qui sont dépourvus de caractère abusif ou contraires aux usages honnêtes en matière industrielle et commerciale (03/06/2010, Internetportalportal und Marketing, C-569/08, EU: C: 2010: 311, § 36 et 37).Ces enregistrements sont contraires au principe selon lequel l’application du droit de l’Union ne peut être étendue pour couvrir des pratiques abusives de la part d’un professionnel ne permettant pas d’atteindre l’objectif de la législation en cause (14/12/2000, Emsland Starke, C-110/99, EU: C: 2000: 695, § 51, 52, et 07/07/2016, LUCEO, T-82/14, EU: T: 2016: 396, § 52).
À cet égard, si, dans la mesure où il caractérise l’intention de la demanderesse au moment du dépôt de la demande d’enregistrement d’une marque de l’Union européenne, la notion de mauvaise foi, au sens de l’article 59, point l), sous b), du RMUE, constitue un élément subjectif, elle doit être déterminée au regard des circonstances objectives de l’espèce (11/06/2009, Lindt Goldhase, C-529/07, EU: C: 2009: 361, § 42).
Il appartient au demandeur en nullité qui entend se prévaloir de l’article 59, point l), sous b) du RMUE d’établir les circonstances qui permettent de conclure à la mauvaise foi du dépôt d’une demande de marque de l’Union européenne, la bonne foi de la demanderesse étant présumée jusqu’à preuve contraire (08/03/2017, FORMATA, T- 23/16, EU: T: 2017: 149, § 45).
Il s’ensuit que, si l’Office estime que les circonstances objectives du cas d’espèce invoqué par le demandeur en nullité peuvent entraîner une telle présomption de bonne foi s’appliquant à la demande d’enregistrement de la marque en cause, il appartient au titulaire de cette dernière de fournir des explications plausibles sur les objectifs et la logique commerciale visés par la demande d’enregistrement de cette marque (23/05/2019, Ann Taylor, T-3/18, ECU: EU: T: 2019: 357, § 36).
Le titulaire de la marque est le mieux placé pour fournir à l’EUIPO des informations sur ses intentions au moment de la demande d’enregistrement de cette marque et afin de lui fournir, en dépit de l’existence de circonstances objectives de nature objective suggérant des intentions malhonnêtes, que ces intentions étaient légitimes (09/11/2016, Représentation d’un motif de lignes ondulées entrecroisées, T-579/14, EU: T: 2016: 650,
§ 136, et 05/05/2017, VENMO, T-132/16, EU: T: 2017: 316, § 51 à 59).
L’ existence de la mauvaise foi du titulaire de la marque de l’Union européenne doit être appréciée globalement, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (11/06/2009, 529/07-, Lindt Goldhase, EU: C: 2009: 361, § 37).
Vue d’ensemble des faits pertinents

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Il ressort des arguments et documents présentés par les deux parties que:
— la demanderesse aurait été commercialisé dans la série de smartphones basés sur le système d’exploitation «Funtouch OS» depuis 2013; et a gagné en visibilité, y compris dans l’Union européenne en 2016, lors du lancement des smartphones «Xplay 5» et «Xplay 6», équipés de leur système d’exploitation «Funtouch»;
— la titulaire de la marque de l’Union européenne a déposé la marque contestée «Funtouch» le 28/12/2016 en lien avec des téléphones et accessoires, des logiciels et des pièces et parties constitutives pour téléphones mobiles compris dans la classe 9;
— elle a présenté huit autres marques le même jour en ce qui concerne d’autres signes utilisés dans le marché en relation avec des smartphones par des tiers (à savoir, la demanderesse et Nokia);
— le titulaire de la marque de l’Union européenne est un avocat spécialisé en brevets et en marques et il n’a fourni aucune indication sur l’utilisation prévue du signe ou de la logique commerciale dans le dépôt de la marque de l’Union européenne contestée;
Remarque liminaire concernant le principe du «premier déposant»
La titulaire de la marque de l’Union européenne a affirmé que le système de la marque de l’Union européenne s’appuie sur un principe du «premier déposant» et la demanderesse a déposé des marques dans l’Union européenne après la MUE contestée, ce qui est le seul motif pour lequel la demanderesse a agi sur le fondement de la mauvaise foi et non du signe antérieur.
Il est vrai que le régime d’enregistrement d’une marque de l’Union européenne repose sur le principe de la priorité de la garantie garantie au titre de l’article 8, paragraphe 2, du RMUE.En vertu de ce principe, un signe ne peut être enregistré en tant que marque de l’UE que si l’enregistrement n’est pas exclu par une marque antérieure, qu’il s’agisse d’une marque enregistrée dans un État membre ou par l’Office Benelux de la propriété intellectuelle, d’une marque ayant fait l’objet d’un enregistrement international ayant effet dans un État membre, ou encore d’une marque ayant fait l’objet d’un enregistrement international ayant effet dans l’Union. En revanche, sans préjudice d’une éventuelle application de l’article 8, paragraphe 4, du RMUE, la seule utilisation par un tiers d’une marque non enregistrée ne fait pas obstacle à ce qu’une marque identique ou similaire soit enregistrée en tant que marque de l’Union européenne pour des produits ou des services identiques ou similaires (11/07/2013, T-321/10, Gruppo Salini, EU: T: 2013: 372, § 17).Le même principe s’applique à l’utilisation, par un tiers, d’une marque enregistrée hors de l’UE (21/03/2012, T-227/09, FS, EU: T: 2012: 138, § 31).
Toutefois, l’application de ce principe est modérée par l’article 59, paragraphe 1, point b) du RMUE.Il appartient au demandeur en nullité qui entend se fonder sur ce motif d’établir les circonstances qui permettent de conclure que le titulaire d’une marque de l’Union européenne (ou d’un enregistrement international) était de mauvaise foi lors du dépôt de la demande d’enregistrement de cette marque (14/02/2012, T-33/11, Bigab, EU: T: 2012: 77, § 17; 21/03/2012, T-227/09, FS, EU: T: 2012: 138, § 32).
Le motif de nullité concernant la mauvaise foi s’applique lorsque la demande d’enregistrement d’une marque de l’Union européenne ou d’un enregistrement international désignant l’UE est cohérente lorsque, dans l’intention d’enfreindre, d’une manière qui n’est pas conforme aux usages honnêtes, d’une manière qui n’est pas conforme aux usages, intérêts de tiers ou intention d’obtenir, sans même viser à un tiers,

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un droit exclusif à des fins autres que celles concernant les fonctions essentielles d’une marque, en particulier celle relevant de la fonction essentielle de la marque, en particulier la fonction essentielle de l’indication d’origine (12/09/2019, C-104/18 P, STYLO & KOTON (fig.), EU: C: 2019: 724, § 46).
Afin de déterminer si le titulaire était de mauvaise foi lors du dépôt de sa demande, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (27/06/2013, C-320/12, Malaysia Dairy, EU: C: 2013: 435, § 37).
Par conséquent, le premier dossier peut être surévalué si la mauvaise foi peut être établie et si la division d’annulation va à présent examiner si cela a été établi en l’espèce;
Appréciation de la mauvaise foi
Une situation peut entraîner une mauvaise foi lorsqu’une entité commerciale a obtenu un certain degré de protection juridique en raison de l’usage d’un signe sur le marché, ce qu’un concurrent conteste par la suite avec l’intention de concurrencer déloyalement l’utilisateur original du signe.
Dans un tel cas de figure, la Cour de justice de l’Union européenne (11/06/2009,- 529/07, Lindt Goldhase, EU: C: 2009: 361, § 48, 53), a fait valoir que les facteurs suivants en particulier doivent être pris en considération:
A) le fait que le titulaire de la marque de l’Union européenne sait ou doit savoir qu’un tiers utilise un signe identique ou similaire pour un produit identique ou similaire prêtant à confusion avec la marque de l’Union européenne contestée;
(b) l’intention du demandeur d’empêcher ce tiers de continuer à utiliser un tel signe; ainsi que
C) le degré de protection juridique dont jouissent le signe du tiers et le signe dont l’enregistrement est demandé; et
(d) si la titulaire de la marque de l’Union européenne a déposé la marque de l’Union européenne contestée dans le cadre d’un objectif légitime.
Les exemples susmentionnés ne sont que des illustrations parmi un ensemble d’éléments susceptibles d’être pris en compte afin de déterminer si le demandeur avait agi de mauvaise foi lors du dépôt de la demande; Peuvent également être prises en considération d’autres facteurs (14/02/2012, T- 33/11, Bigab, EU: T: 2012: 77, § 20-21; 21/03/2012, 227/09-, FS, EU: T: 2012: 138, § 36).
Usage d’un signe identique et une connaissance de l’usage antérieur
La titulaire de la MUE a indiqué qu’elle n’était aucunement tenue d’effectuer une recherche de l’existence de marques antérieures ou d’un usage antérieur du signe (la demanderesse n’ayant enregistré aucune marque dans l’Union européenne avant le dépôt de la marque de l’Union européenne contestée).En outre, la demanderesse n’a démontré aucun contact antérieur entre les parties.Selon la jurisprudence, le fait que le titulaire de la marque de l’Union européenne a déposé un signe identique/similaire pour des produits identiques/similaires n’est pas suffisant en soi pour conclure à l’existence

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d’une mauvaise foi, pas plus rien n’est la simple connaissance de l’existence du signe antérieur.
Premièrement, la division d’annulation relève que, contrairement à ce qu’affirme la titulaire, l’existence de relations d’affaires antérieures entre les parties ne constitue pas une condition pour établir l’existence d’une mauvaise foi, mais seulement un facteur susceptible d’indiquer l’existence d’une mauvaise foi parmi d’autres facteurs, conformément à la jurisprudence.
Le demandeur admet que rien ne prouve directement que le titulaire de la marque de l’Union européenne avait connaissance de l’usage antérieur de la marque «Funtouch».Cependant, dans certains cas, lorsque les circonstances l’entourent, la connaissance de la titulaire de la marque de l’Union européenne peut être présumée. La connaissance peut être présumée («devait avoir connaissance») sur la base, entre autres, de connaissances générales dans le secteur économique concerné ou de la durée de l’usage. Plus il est probable que l’usage d’un signe soit plus long, plus il est probable que le titulaire de la marque de l’Union européenne en ait eu connaissance (11/06/2009, C-529/07, Lindt Goldhase, EU: C: 2009: 361, § 39).Il existe des connaissances, par exemple, lorsque les parties entretiennent une relation d’affaires et, par conséquent, «ne pouvait ignorer — et savait probablement que la demanderesse en nullité utilisait le signe depuis longtemps» (11/07/2013, T-321/10, Gruppo Salini, EU: T: 2013: 372, § 25) ou lorsqu’il est manifeste que les signes antérieurs sont «manifestement dépourvus de toute identité» (28/01/2016, T-335/14, Doggis, EU: T: 2016: 39, § 60).
En l’espèce, la demanderesse a fait valoir que la marque de l’Union européenne devait être connue de l’utilisation du signe «Funtouch» dans la mesure où le lancement des téléphones utilisés avec ces logiciels a été discuté dans de nombreux articles accessibles en ligne, notamment du Royaume-Uni où est situé le titulaire depuis 2013.
Il est vrai, comme l’a souligné la titulaire, que la demanderesse n’a fourni aucune indication financière concernant ses ventes, en ce qui concerne le téléphone, le système d’exploitation «Funtouch. Cependant, la division d’annulation considère que les divers articles présentés par la demanderesse sont suffisants pour prouver l’usage du signe par la Funtouch», étant donné qu’ils proviennent tous de tiers et font référence au lancement de plusieurs téléphones sous le nom «XPLAY» par le demandeur, équipé de son propre système logiciel Funtouch»; En outre, les articles ont été publiés dans différents pays de l’UE (comme le démontrent les différences dans les langues et les adresses des sites web) et avant la date de dépôt de la marque de l’Union européenne contestée.
La division d’annulation relève également que certains articles proviennent de blogs et de sites web spécialisés dans les technologies émergentes et font référence à la série de smartphones de la demanderesse et à son système d’exploitation comparant leurs performances à d’autres opérateurs sur le marché des téléphones mobiles comme Samsung, Apple ou Xiaomi (par exemple de la pièce 2 ou de l’article 8, dans la pièce 3).Les articles datés de 2015 et 2016 font référence à la demanderesse en tant qu’un des fabricants chinois de smartphones, indiquant qu’ «il a joué un rôle sur le marché mondial des smartphones depuis les dernières années» (article 11, en pièce 2).Il fait également référence aux teasers et aux présentations réalisées par la demanderesse sur le lancement de téléphones, faisant observer aux consommateurs et aux fabricants du marché de la téléphonie mobile incluant l’UE (par exemple, les articles 2 et 6 de la pièce jointe 3).

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Par conséquent, contrairement aux affirmations de la titulaire, la division d’annulation considère que, quand bien même la demanderesse n’a pas fourni de preuves exhaustives, elle a produit des documents suffisants pour démontrer l’usage du signe «Funtouch» avant le dépôt de la MUE contestée.
En outre, la marque de l’Union européenne n’a été déposée que pour les téléphones mobiles et accessoires, logiciels et pièces de certains accessoires pour téléphones portables compris dans la classe 9. Dès lors, il convient de considérer que la titulaire a l’intention d’utiliser le signe pour ces produits qui appartiennent au même segment du marché que celui de la demanderesse. comme le démontre la demanderesse, au moment du dépôt du signe contesté, la demanderesse avait déjà lancé sur le marché différents smartphones portant la marque contestée et était parvenue à attirer l’attention des consommateurs et des concurrents du fait de sa performance sur le marché de l’Union.
Enfin, les signes en conflit sont identiques, ce qui est un autre facteur qui prend en compte l’équilibre à l’appui de la requérante. Ce signe sera compris par au moins l’expression anglophone du public comme parun pour toucher, en rapport avec les produits en cause, un écran de téléphone amusant à toucher. Toutefois, la marque possède un caractère distinctif intrinsèque car elle ne décrit pas une caractéristique des produits (les smartphones et leurs logiciels).Dès lors, la probabilité que deux entités choisissent le même signe identique pour vendre les mêmes produits est extrêmement faible;
Compte tenu des circonstances décrites ci-dessus, la division d’annulation conclut que la titulaire de la marque de l’Union européenne a dû savoir concernant la marque de la demanderesse lorsqu’elle a déposé la demande de marque contestée.
La titulaire de la marque de l’Union européenne a affirmé à juste titre que le fait que le titulaire de la marque de l’Union européenne sait ou doit savoir que la demanderesse en nullité utilise un signe identique/similaire pour des produits identiques/similaires pour lesquels un risque de confusion est susceptible d’apparaître ne suffit pas à conclure à l’existence d’une mauvaise foi (11/06/2009, C- 529/07, Lindt Goldhase, EU: C: 2009: 361, § 40).Aux fins d’apprécier l’existence de la mauvaise foi, il convient également de prendre en compte les intentions de la titulaire de la MUE au moment du dépôt.
Intention malhonnête
Cette intention malhonnête de la titulaire de la MUE est un élément subjectif qui doit être déterminé par référence à des circonstances objectives (11/06/2009, C- 529/07, Lindt Goldhase, EU: C: 2009: 361, § 42).
Il peut exister une mauvaise foi si la titulaire de la marque de l’Union européenne demande une marque qui est identique/similaire à celle d’un tiers pour des produits et services similaires/identiques à le point de prêter à confusion, et si le droit antérieur est protégé en droit sur le plan juridique dans une certaine mesure et que le seul but de la titulaire de la marque de l’Union européenne est de concurrencer déloyalement en tirant profit du signe antérieur (11/06/2009, C-529/07, Lindt Goldhase, EU: C: 2009: 361, § 46- 47).
Les intentions de la titulaire de la marque de l’Union européenne peuvent indiquer la mauvaise foi lorsqu’il s’avère que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas déposé la marque de l’Union européenne contestée afin de l’utiliser, mais uniquement

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pour empêcher l’entrée d’un tiers sur le marché (11/06/2009-, 529/07, Lindt Goldhase, EU: C: 2009: 361, § 44).
La titulaire de la marque de l’Union européenne a souligné le fait que la titulaire de la marque de l’Union européenne est une société d’avocats en brevets et en marques et qu’elle n’avait aucune logique commerciale de déposer la MUE contestée. En outre, la demanderesse affirme également que la titulaire a déposé d’autres marques copiées d’autres signes déjà utilisés sur le marché pour désigner des smartphones, par Nokia et la demanderesse.
La titulaire de la marque de l’Union européenne n’a fourni aucune indication quant à l’utilisation prévue du signe ou de la logique commerciale dans le dépôt du signe contesté et a simplement rejeté les arguments de la demanderesse à cet égard. Elle a également fait valoir que des signes tels que «N9», «N5» et «N7» sont simplement une combinaison d’une lettre et d’un nombre et qu’ils ne peuvent être considérés comme une propriété exclusive de toute entreprise particulière dans un secteur quelconque.
De tels signes pourraient, certes, être utilisés pour désigner des séries de produits autres que des téléphones intelligents et leurs logiciels ou accessoires ainsi que leurs pièces et accessoires.Toutefois, cette considération n’est pas pertinente en l’espèce puisque la demanderesse a démontré que ces signes particuliers (notamment la série «V» et «N») avaient été utilisés sur le marché à la fois par lui-même et par Nokia, avant le dépôt des marques. La division d’annulation considère qu’il est très peu probable que le titulaire de la marque de l’Union européenne dépose, en coïncidence, neuf marques produisant des signes déjà utilisés pour des smartphones par deux fabricants différents, et en relation avec exactement les mêmes produits (téléphones portables).
En outre, comme la demanderesse l’a signalé, la titulaire de la marque de l’Union européenne étant un titulaire de brevets et de marques, il n’existe pas de logique commerciale visible derrière le dépôt de la marque contestée pour les téléphones portables et les logiciels. En l’espèce, la demanderesse a démontré que la titulaire de la marque de l’Union européenne avait connaissance de plusieurs signes différents sur le marché de la téléphonie mobile comme étant utilisée par des tiers, y compris la demanderesse, étant donné qu’elle avait enregistré 9 signes différents sur ce marché, et cela prouve qu’elle avait connaissance des signes sur le marché pertinent et qu’elle avait l’intention d’utiliser des droits qui sont utilisés sur le marché mais qui n’étaient pas encore enregistrés. Par conséquent, la demanderesse a prouvé que le titulaire avait dû connaître les droits antérieurs du demandeur au signe pour les mêmes produits au moment du dépôt de la marque de l’Union européenne contestée. Le fait que le titulaire a choisi un signe identique pour des produits identiques sur le marché, ainsi que dans un secteur très éloigné du secteur d’activité de la titulaire et rien ne prouve qu’elle ait l’intention d’utiliser le signe, à l’exception peut-être d’interdire au demandeur une concurrence sur le marché. La titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas écarté cette conclusion. Elle n’a fourni aucune indication ou information sur l’usage du signe qui pourrait expliquer la raison pour laquelle elle a demandé ce signe ou des informations particulières au sujet de son intention d’utiliser le signe.
Conclusion
À la lumière de ce qui précède, la division d’annulation conclut qu’il a été suffisamment démontré que la marque de l’Union européenne contestée avait été déposée de mauvaise foi et que la demande en nullité a été accueillie dans son intégralité. Par

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page:11De11 Décision sur la décision attaquée no 37 630 C
conséquent, la marque de l’Union européenne devrait être déclarée nulle dans son intégralité.
COÛTS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
La titulaire de la marque de l’Union européenne étant la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’annulation ainsi que les frais exposés par le demandeur dans le cadre de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, et (7) du RMUE, et à l’article 18, paragraphe 1, point c) ii), du règlement (CE) no 2868/95 de la Commission du 13 décembre 1995 portant modalités d’application du règlement (CE) no 40/94 du Conseil sur la marque communautaire (JO L 303, p. 1), tel que modifié par le règlement (UE) 2015/2424 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2015, les frais à rembourser à la demanderesse
De la division d’annulation
Nicole CLARKE Julie, Marie-Charlotte Carmen SÁNCHEZ Hamel PALOMIQUE
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre la présente décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions.Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision.L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée.En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date.Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.