EUIPO, 31 août 2020, R 1678/2019‑5, Zija / Ziaja et al.

EUIPO 31 août 2020

Arguments

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Rejeté
Absence de preuve d'usage sérieux
La cour a estimé que la demanderesse en nullité a fourni des éléments de preuve suffisants pour établir l'usage sérieux de la marque antérieure, justifiant ainsi la décision d'annulation partielle.
Rejeté
Similitude des produits
La cour a conclu que les produits en question présentent un degré de similitude suffisant pour justifier le risque de confusion, ce qui valide la décision d'annulation partielle.

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Sur la décision

Référence :	EUIPO, 31 août 2020, n° R1678/2019-5
Numéro(s) :	R1678/2019-5
Textes appliqués :	Article 8(1)(b) EUTMR, Article 60(1)(a) EUTMR
Domaine propriété intellectuelle :	Marque
Dispositif :	Décision confirmée
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Texte intégral

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LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 31 août 2020
Dans l’affaire R 1678/2019-5
Zija International, Inc. Suite 100 3300 N Ashton Boulevard
Lehi Utah 84043
États-Unis d’Amérique Titulaire de la MUE/requérante représentée par J A KEMP SNC, 75 Boulevard Haussmann, 75008 Paris (France)
contre
«ZakJA Ltd.» Zakład Produkcji Leków Spółka z o.o. ul. Jeennat 9
80-298 Gdańsk
Pologne Demanderesse en nullité/défenderesse représentée par Kancelaria Prawa Własności Przemysłowej I Prawa Autorskiego Teresa Czub & Krzysztof Czub Rzecznicy PATENTOWI Spółka Partnerska, ul. Reduta Żbik 5, 80-761 Gdańsk, Pologne
Recours concernant la procédure d’annulation no 13 337 C (enregistrement de la marque de l’Union européenne no 4 352 779)
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (président), C. Govers (rapporteur) et A. Pohlmann (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: Anglais
31/08/2020, R 1678/2019-5, Zija/Ziaja et al.

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Décision
Résumé des faits
1 par une demande déposée le 22 mars 2005, avec priorité déposée le 27 septembre
2004 sur la base de la marque américaine no 76/613,331, Moringa, Inc., qui a par la suite changé de dénomination en société Zija International, Inc. (ci-après la «titulaire de la marque de l’Union européenne») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
zija
pour la liste des produits et services suivante, limitée le 27 septembre 2015:
Classe 5 — Compléments nutritionnels et alimentaires;
Classe 32 − Bières; eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques; boissons de fruits et jus de fruits; sirops et autres préparations pour faire des boissons;
Classe 35 — Assistance en matière d’établissement et/ou d’exploitation de distributeurs et de personnes, et services de vente en gros et au détail de divers produits, y compris les compléments nutritionnels et alimentaires.
2 La demande a été publiée le 3 octobre 2005 et la marque a été enregistrée le 25 avril 2006.
3 Le 22 juillet 2016, ZIAJA Ltd. Zakład Produkcji Leków Spółka z o.o. (ci-après la «demanderesse en nullité») a déposé une demande en nullité de la marque enregistrée pour une partie des produits et services, à savoir tous les produits et services compris dans les classes 5 et 35.
4 Les motifs de la demande en nullité étaient ceux visés à l’article 60, paragraphe 1, point a), du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque de l’Union européenne (version codifiée) (JO L 78, p. 1), tel que modifié par le règlement (UE) 2015/2424 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2015 (ci-après le «RMUE»), pour tous les droits antérieurs mentionnés ci-dessous et à l’article 8, paragraphe 5, du RMUE pour le droit antérieur no 1
[voir paragraphe 5 En outre, la demanderesse en nullité a invoqué l’article 60, paragraphe 2, point a), et paragraphe 60 (2), point c), du RMUE, sur la base du droit au nom et des droits d’auteur, en ce qui concerne tant le signe «ZIAJA»
(voir paragraphe 5e)).
5 La demande en nullité était fondée sur les cinq droits antérieurs suivants:
a) Marque polonaise no R.159 060 «ZIAJA» (droit antérieur no 1) déposée le 25 mai 2001 et enregistrée le 1 décembre 2004 pour les produits suivants:
Classe 3 — Produits cosmétiques; produits de lavage pour les cheveux et produits pour le soin de la peau; produits pour le soin de la peau; déodorants à usage personnel;

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Classe 5 — Mels médicinaux pour soulager la douleur.

b) Marque polonaise no R.119 066 ( droit antérieur no 2) déposée
le 19 mars 1997 et enregistrée le 7 mars 2000 pour les produits suivants:
classe 3 — Produits cosmétiques; produits de lavage pour les cheveux et produits pour le soin de la peau; produits pour le soin de la peau; aux préparations lavantes; déodorants à usage personnel; huiles essentielles; parfums; eau de Cologne; dentifrices et préparations dentifrices; produits sanitaires pour la toilette;

Classe 5 — Produits pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques finis et semi-finis; préparations pharmaceutiques; médicaments pour personnes, médicaments pour animaux; préparations de diagnostic à utiliser dans les enquêtes aux rayons X: orale, intraveineuse, perfusion; produits diététiques à usage médical; aliments diététiques à usage médical; infusions à base de plantes; kits de plantes à usage médical; désinfectants; produits hygiéniques pour la médecine et l’hygiène intime.

c) Enregistrement international no 757 620 (droit antérieur no 3), déposé et enregistré le 17 janvier 2001 désignant la Bulgarie, le Benelux, la République tchèque, le Danemark, l’Allemagne, l’Espagne, la France, la Croatie, l’Italie, la Lettonie, la Hongrie, l’Autriche, le Portugal, la Roumanie, la Slovaquie, la Slovénie, la Finlande, la Suède et le Royaume-Uni pour des produits compris dans les classes 3 et 5. Les procédures d’enregistrement dans ces pays ont été conclues soit en 2002, 2003, soit en 2004. La marque est enregistrée pour les produits suivants:
Classe 3 — Produits cosmétiques; produits pour le nettoyage et le soin des cheveux, produits pour le soin de la peau, produits pour lavages, déodorants à usage personnel, huiles essentielles, parfums, eaux de Cologne, dentifrices, produits de toilette pour la toilette;

Classe 5 — Produits pharmaceutiques, vétérinaires, produits hygiéniques, produits médicaux pour personnes, produits médicaux pour animaux, préparations de diagnostic pour radiologie, aliments diététiques à usage médical, thé à base d’herbes à usage médical, désinfectants, produits hygiéniques pour la médecine, produits hygiéniques à usage personnel.
d) L’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 4 300 588 (droit antérieur no 4), déposée le 18 mars 2005 et enregistrée le 30 janvier
2008, pour des produits et services compris dans les classes 1, 3, 5, 16, 20,
35, 39, 42, 43 et 44;
e) La demanderesse en nullité a également revendiqué le droit à un nom et un droit d’auteur sur le signe «ZIAJA» en Pologne.
6 Par décision du 4 juillet 2019 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’annulation a partiellement accueilli la demande en nullité, à savoir pour:
Classe 5 — Compléments nutritionnels et alimentaires.
Elle a, en particulier, motivé sa décision comme suit:

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– La marque de l’Union européenne no 4 300 588 (droit antérieur no 4) invoquée n’est pas un droit antérieur, étant donné que la marque de l’Union européenne en cause a une date de priorité antérieure au 27 septembre 2004. Dès lors, il ne s’agit pas d’un droit antérieur et la demande en nullité doit être rejetée comme non fondée dans la mesure où elle repose sur cette marque;
– La division d’annulation a d’abord examiné la demande au regard de la marque polonaise no R.159 060 ziaja (droit antérieur no 1).
Preuve de l’usage
– La division d’annulation a d’abord examiné la demande en ce qui concerne le droit antérieur no 1, à savoir la marque polonaise no R.159 060 «ziaja». Néanmoins, la division d’annulation énumérera l’ensemble des éléments de preuve produits par le demandeur en nullité, étant donné qu’il sera nécessaire, aux fins de référence, lors de l’examen approfondi de l’affaire; De même, les preuves de l’usage produites en lien avec les droits antérieurs no 2 et 3 sont également, à tout le moins, pertinentes pour démontrer l’usage en ce qui concerne le droit antérieur no 1.
– La demande en nullité a été déposée le 22 juillet 2016. Par conséquent, la demanderesse en nullité a été tenue de démontrer que le dessin ou modèle antérieur no 1 sur lequel la demande est, entre autres, fondée, a fait l’objet d’un usage sérieux en Pologne du 22 juillet 2011 au 21 juillet 2016 inclus.
– La même période pertinente s’applique également pour les autres droits antérieurs, à savoir les droits antérieurs no 2 et 3. Contrairement aux arguments avancés par la titulaire de la marque de l’Union européenne en ce qui concerne la marque antérieure no 2, à savoir la marque polonaise no
R.119 066, cette marque n’est pas soumise à l’exigence de preuve de l’usage pendant une période supplémentaire de cinq ans. En effet, ce droit antérieur no 2 n’a pas été enregistré (la date d’enregistrement est le 7 mars 2000) plus de cinq ans avant la date de priorité de la marque contestée (27 septembre
2004).
– Le 30 avril 2018, dans le délai imparti, la demanderesse en nullité a produit des éléments de preuve de l’usage.
Appréciation des preuves d’usage
– Au moins une partie des preuves de l’usage produites par la demanderesse en nullité (les dates sont dûment identifiées ci-dessus) est datée dans la période pertinente et montrent que le lieu de l’usage est, entre autres, la Pologne. C’est ce qu’il est possible de déduire de la langue et des dates des documents, ainsi que de la monnaie.
– Les documents produits, à savoir les publicités sur différents supports publicitaires imprimés, en ligne et par des supports publicitaires d’extérieur

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et de télévision, les prix, ainsi que les listes de factures, fournissent à la division d’annulation des informations suffisantes concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage; Les listes de factures ne mentionnent pas les noms des produits. Néanmoins, ces éléments de preuve contiennent toujours des indications sur la régularité et le volume de l’usage, le nombre de clients, etc., qui ont considéré ensemble les autres éléments de preuve, même s’ils ne sont pas particulièrement exhaustifs, permettant de conclure que l’importance de l’usage n’était pas purement symbolique; Par conséquent, la division d’annulation considère que la demanderesse en nullité a fourni suffisamment d’indications concernant l’importance de l’usage du droit antérieur examiné.
– Les éléments de preuve démontrent que le droit antérieur a été utilisé en tant que marque et indique la nature de l’usage. Bien que les lettres de la marque soient représentées dans une police de caractères légèrement stylisée, cela n’altère pas le caractère distinctif de la marque, puisque le mot «Ziaja» est bien lisible. En ce qui concerne les variations dues à l’utilisation de couleurs différentes et/ou de fonds, ces couleurs n’ont pas d’incidence significative sur le caractère distinctif de la marque verbale. En ce qui concerne l’utilisation sur certains des produits ajoutés à des mots supplémentaires sur certains produits, à savoir «altaziaja», «heparizen» et «dicloziaja», ces mots n’altèrent pas le caractère distinctif du signe, dès lors qu’ils constituent un usage de la marque maison «ziaja», ainsi que des mots supplémentaires désignant une ligne/sous-marque distincte de produits ou, s’agissant d’un usage de marques indépendantes. Par conséquent, considérés dans leur ensemble, les éléments de preuve fournissent suffisamment d’indications concernant l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou sous une forme essentiellement identique à celle enregistrée et constituent dès lors un usage du droit antérieur au titre de l’article 18 du RMUE.
– La division d’annulation estime que bien que les preuves ne soient pas particulièrement exhaustives, elles atteignent le niveau minimal requis pour établir l’usage sérieux durant la période pertinente sur le territoire pertinent. Cependant, les preuves ne démontrent pas un usage sérieux de la marque pour tous les produits désignés par le droit antérieur examiné. Le droit antérieur est enregistré pour divers produits compris dans les classes 3 et 5.
– Il ressort des éléments de preuve que le demandeur en nullité a utilisé la marque en relation avec divers produits cosmétiques (par exemple, des crèmes pour le soin de la peau et des huiles, des shampooings, des transpirants, etc.). Dès lors, la division d’annulation estime qu’il a été produit suffisamment d’éléments de preuve pour prouver l’usage pour les «produits cosmétiques; produits de lavage pour les cheveux et produits pour le soin de la peau; produits pour le soin de la peau; déodorants à usage personnel» compris dans la classe 3. Bien que les termes cosmétiques soient largement définis et puissent inclure une grande variété de produits, le demandeur en nullité n’est pas tenu de prouver l’usage pour toutes les variantes imaginables des produits concernés.

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– Par ailleurs, en ce qui concerne les produits compris dans la classe 5, un dossier prouve que le demandeur en nullité a utilisé la marque ainsi que trois autres marques («altaziaja», «heparizen» et «dicloziaja») pour désigner trois gels à usage courant pour soulager la douleur dans différentes parties du corps telles que les raccordements, les ligaments, les brosses et les inflammation des veines, etc. Dès lors, le demandeur en nullité a démontré usage de gels à usage courant pour soulager la douleur. Ces produits peuvent être considérés comme formant une sous-catégorie objective des catégories plutôt larges de la spécification à laquelle ils appartiennent, à savoir des
«produits pharmaceutiques; médicaments pour personnes».
– Par conséquent, sur la base des constatations qui précèdent, la division d’annulation considère que les preuves démontrent un usage sérieux du droit antérieur no 1 examiné uniquement pour les produits suivants:
Classe 3 — Produits cosmétiques; produits de lavage pour les cheveux et produits pour le soin de la peau; produits pour le soin de la peau; déodorants à usage personnel;

Classe 5 — Mels médicinaux pour soulager la douleur.

Risque de confusion — article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Produits contestés compris dans la classe 5
– Les compléments nutritionnels et alimentaires contestés étant des substances à but nutritionnel ou physiologique, ils ont la même destination générale que les produits cosmétiques de la demanderesse en nullité, à savoir améliorer la condition, l’ apparence et la vitalité de l’organisme. Ces ensembles de produits coïncident généralement, partagent les mêmes canaux de distribution et s’adressent au même public pertinent.
– En particulier, les produits comme les cosmétiques sont considérés comme similaires aux compléments nutritionnels et alimentaires compris dans la classe 5. En effet, les produits cosmétiques, par exemple, comprennent des produits comme la remodélisation, les crèmes antirides et les crèmes amaigrissantes et les compléments nutritionnels ou alimentaires englobant également des produits qui sont principalement destinés à avoir un effet cosmétique, comme la stimulation de la peau ou les pilules amaigrissantes.
Dès lors, ces vastes catégories de produits comprennent à la fois des produits qui peuvent avoir la même destination (améliorer l’État/l’amincissement de l’organe du consommateur). En outre, les crèmes et les pilules destinées aux mêmes consommateurs s’adressent aux mêmes consommateurs, peuvent être vendues par les mêmes canaux de distribution et peuvent également être produites par les mêmes entreprises.
Services contestés compris dans la classe 35
– Les services contestés compris dans la classe 35 sont différents des produits de la demanderesse en nullité compris dans les classes 3 et 5.

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Public pertinent — niveau d’attention
– Les produits jugés similaires s’adressent à la fois au grand public et à des consommateurs professionnels du secteur sanitaire. Compte tenu du fait que les produits sont liés à l’état de santé, le degré d’attention sera supérieur à la moyenne;
The signszija contre zija
– Sur les plans visuel et phonétique, les signes coïncident par la séquence de lettres/sons «zi * ja». Ils ne diffèrent que par la troisième lettre complémentaire/le son «a» dans le droit antérieur, qui n’a pas d’équivalent dans la marque contestée. Les signes commencent et se terminent de la même façon et ils sont presque tous les mêmes. De surcroît, les éléments des deux signes sont intrinsèquement distinctifs. Compte tenu de ces facteurs, il est considéré que les signes présentent un degré de similitude visuelle et phonétique supérieur à la moyenne.
– Sur le plan conceptuel, aucun des signes n’a de signification pour le public du territoire pertinent. Une comparaison conceptuelle étant impossible, cet aspect n’influence pas l’appréciation de la similitude des signes.
Caractère distinctif du droit antérieur
– Après examen de tous les éléments de preuve produits par la demanderesse en nullité, le droit antérieur a acquis un degré élevé de caractère distinctif par l’usage et/ou la renommée. Par conséquent, le caractère distinctif du droit antérieur reposera sur son caractère distinctif intrinsèque. En l’espèce, du point de vue du public du territoire pertinent, le droit antérieur pris dans son ensemble n’a aucune signification pour aucun des produits. Dès lors, le caractère distinctif du droit antérieur doit être considéré comme normal.
Appréciation globale, autres arguments et conclusion
– Les coïncidences dans les signes sont observées à leurs débuts et à leurs terminaisons. S’il est vrai que les signes diffèrent par la troisième lettre du droit antérieur supplémentaire/son troisième, les coïncidences des marques prévalent clairement. En outre, il est tenu compte du fait que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image imparfaite de celles-ci qu’il a gardée en mémoire. Même les consommateurs faisant preuve d’un niveau d’attention élevé doivent se fier à l’image imparfaite des marques qu’ils ont gardée en mémoire;
– En conséquence, et nonobstant le fait que le degré d’attention est supérieur à la moyenne, la Division d’Annulation conclut qu’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public pertinent, y compris le public professionnel. Par conséquent, le recours est partiellement fondé sur la base du droit

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antérieur no 1 de la demanderesse en nullité, à savoir la marque polonaise no
R.159 060 ziaja.
Marque polonaise no R.119 066 (droit antérieur no 2) et de l’enregistrement international no 757 620 (droit antérieur no 3)
– Pour ce qui est du droit antérieur no 2, les preuves sont les mêmes que pour les preuves relatives au droit antérieur no 1. Par conséquent, l’issue ne saurait être différente pour les services pour lesquels la demande a déjà été rejetée.
– En ce qui concerne le droit antérieur no 3, les preuves se composent des pièces 1 à 4. Sans parvenir à une conclusion sur le caractère suffisant ou non des éléments de preuve produits aux fins de prouver l’usage sérieux sur tous les territoires nationaux pertinents, il est observé que ces éléments de preuve ne contiennent que des produits cosmétiques compris dans la classe 3. Par conséquent, l’issue ne saurait être différente pour les services pour lesquels la demande a déjà été rejetée.
Renommée — article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 5, du RMUE
– Les éléments de preuve produits par la demanderesse en nullité ne démontrent pas que le droit antérieur a acquis une renommée.
Article 60, paragraphe 2, point a) et c) du RMUE — Droit au nom et aux droits d’auteur
– La demanderesse en nullité n’a pas fourni suffisamment d’informations sur la protection juridique accordée au type de droit antérieur invoqué, à savoir le droit d’auteur sur le signe «ziaja» en Pologne. En outre, la demanderesse en nullité n’a pas prouvé le contenu de la législation applicable et n’a pas fourni d’informations sur les conditions à remplir par le demandeur en nullité pour qu’il soit en mesure d’interdire l’usage de la marque de l’Union européenne contestée en vertu de la législation applicable;
Mauvaise foi — article 59, paragraphe 1, point b), RMUE
– La demanderesse en nullité n’a avancé aucun fait ou élément de preuve permettant de conclure à l’existence d’une mauvaise foi. Par conséquent, la demande en nullité est rejetée dans la mesure où elle est fondée sur l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE.
7 le 30 juillet 2019, la titulaire de la marque de l’Union européenne a formé un recours contre la décision attaquée, par lequel elle demandait l’annulation partielle de la décision dans la mesure où la demande en nullité avait été accueillie pour tous les produits compris dans la classe 5. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 4 novembre 2019.
8 Aucune réponse n’a été déposée.

9
Moyens et arguments de la titulaire de la MUE
9 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours par la titulaire de la MUE peuvent être résumés comme suit:
Preuve de l’usage
– La demanderesse en nullité n’a produit aucune preuve de l’usage en ce qui concerne la deuxième période pertinente et, en tant que telle, elle était en
nullité fondée sur la marque polonaise no R.119 066 (droit antérieur no 2).
– La division d’annulation a réalisé ses propres traductions et/ou recherches distinctes en rapport avec les preuves de la demanderesse en nullité. Par exemple, la décision attaquée renvoie à la décision attaquée à Ziaja sous la marque «heparizen» pour le traitement des inflammatures des veines/varices et de la «altaziaja» pour le traitement des balles/des joints. Les preuves de
Ziaja ne démontrent pas à quoi «heparizen» ou «altaziaja» sont destinés à traiter [ sic]. Une telle approche est à la fois manifestement erronée et préjudiciable à la titulaire de la MUE.
– Les factures produites par la demanderesse en nullité pourraient tout à fait porter sur rien. La division d’annulation a simplement pris la marque de «Ziaja», à savoir qu’ils concernent des produits spécifiques demandés, et qu’il s’agit de la marque «Ziaja». Les factures n’indiquent pas la localisation des ventes invoquées.
– Il est difficile de comprendre et de considérer que les éléments de preuve limités concernant seulement quelques types de produits peuvent soutenir les
«produits cosmétiques» à large terme.
Similitude des produits
– La division d’annulation a commis une erreur en rejetant les arguments de la titulaire de la MUE au sujet de la dissemblance entre les produits, en affirmant que «les affaires antérieures mentionnées par la titulaire de la MUE ne sont pas pertinentes dans le cas d’espèce car il y a eu de nouveaux changements dans la pratique de l’Office à cet égard».
– Toutefois, malgré cela, même dans des décisions récentes de l’Office, de tels produits ont été considérés comme dissemblables. D’autre part, une comparaison des produits «compléments nutritionnels et alimentaires» de la titulaire de la marque de l’Union européenne aux «produits cosmétiques» ne se justifie pas.
– La titulaire de la marque de l’Union européenne répète que la différence entre les produits respectifs a été confirmée à de nombreuses fois par l’Office. La titulaire de la marque de l’Union européenne cite les trois décisions suivantes de la division d’opposition: (12/07/2017, B 2 540 220, Savoia

10
PHARMA/Savona; 22/03/2017, b 2 667 031, RENOVACELL CELL
THERAPY TECHNOLOGY (fig.)/RENOVAR; 19/10/2016, B 2 360 579,
CELLMER/cellmen (fig.).
Motifs
10 Sauf disposition contraire dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au règlement RMUE (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement
(CE) no 207/2009 tel que modifié
11 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
Portée du recours
12 La titulaire de la marque de l’Union européenne a partiellement contesté la décision attaquée dans son intégralité, c’est-à-dire dans une mesure où la marque a été déclarée nulle.
13 Par conséquent, la question à trancher dans le présent recours est la conclusion d’action en annulation au titre de l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, fondée sur la marque polonaise no R.159 060 «ziaja» («ziaja») invoquée, pour une partie des produits pour lesquels la marque de l’Union européenne en cause a été déclarée nulle, à savoir: «compléments nutritionnels et alimentaires» compris dans la classe 5.
Preuve de l’usage
14 Conformément à l’article 64, paragraphe 2, du RMUE, si le titulaire de la marque de l’Union européenne en fait la demande, le titulaire d’une marque de l’Union européenne antérieure, partie à la procédure de nullité, rapporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de la demande en nullité, la marque de l’Union européenne antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et que la titulaire de cette marque antérieure invoque la justification de son application, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage, pour autant qu’à cette date, la marque de l’Union européenne antérieure soit enregistrée depuis cinq ans au moins.
15 La demande est examinée au regard du droit antérieur no 1 de la demanderesse en nullité, à savoir PL no R.159 060 «ziaja», sur le fondement duquel la demande a été partiellement accueillie. L’examen de la preuve de l’usage est fondé sur l’ensemble des éléments de preuve produits par le demandeur en nullité.
16 La demande en nullité a été déposée le 22 juillet 2016. Par conséquent, la demanderesse en nullité a été tenue de démontrer que le dessin ou modèle

11
antérieur no 1 sur lequel la demande est, entre autres, fondée, a fait l’objet d’un usage sérieux en Pologne du 22 juillet 2011 au 21 juillet 2016 inclus.
17 Conformément à l’article 19, paragraphe 2, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, la preuve de l’usage doit indiquer le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels la demande est fondée. Les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour des produits compris dans les classes 3 et 5 invoqués:
Classe 3 — Produits cosmétiques; produits de lavage pour les cheveux et produits pour le soin de la peau; produits pour le soin de la peau; déodorants à usage personnel;

Classe 5 — Mels médicinaux pour soulager la douleur.

18 Les éléments de preuve fournis sont présentés de manière résumée ci-après:
Preuve de l’usage pour le droit antérieur no 1, marque polonaise no R.159 060 «ziaja»
– Point 1: Les publicités (19) des magazines polonais datés de la période 2009- 2014; Une partie des publicités sont datées hors de la période pertinente et ne peuvent être prises en considération; Les autres publicités datées de la période pertinente sont les magazines polonais suivants: «Show», nr.13 de juin 2012 montrant une baume cosmétique et une antitranspirante pour hommes;
«Chwila DLA Ciebie» nr.21 de mai 2012 représentant un produit pharmaceutique, notamment un médicament («heparizen» pour le traitement de l’inflammation des veines/varices); «Dobre rady» de septembre 2012 montrant un produit pharmaceutique (gels médicinaux, «altaziaja» pour le traitement des brosses et des joints); «Instyle» de mai 2012 montrant des huiles cosmétiques de soin de la peau (avocat, argan, grains de raisin); «Twoj Styl» de janvier 2014 montrant des crèmes cosmétiques pour la peau.
– Point 2: Une publicité du site web www.cobieta.pl datant de février 2009 (en dehors de la période pertinente);
– Point 3: Trois photographies montrant des panneaux d’affichage à publicité extérieure. D’après les informations fournies par la demanderesse en nullité, elles se réfèrent à celles d’juin 2010, du 5 octobre 2011 et de septembre 2014.
– Point 4: Le prix Superbrands pour la marque «Ziaja» datée du 2013/2014 de la catégorie «Beauty», en particulier «Superbrands titre attribuée par le consommateur et le Conseil de Brand» et «Créé en Pologne déattribué par le consommateur», ainsi que donne des informations sur Superbrands et sa méthodologie.
– Point 5: Impression datée du 17 avril 2018 montrant une liste de factures (101 factures) datée d’septembre 2012. Selon l’explication de la demanderesse en nullité, ces mots font référence à l’élément de la marque «Dicloziaja», qu’un médicament avec la marque «Ziaja». La liste ne contient aucune référence de

12
produit mais montre le numéro de facture, le montant, la dénomination du client et la date.
– Point 6: Impression datée du 17 avril 2018 montrant une liste de factures (325 factures) datée d’avril 2014. Selon l’explication de la demanderesse en nullité, elles font référence à la crème pour le visage naturel Ziaja. La liste ne contient pas de mention de produit mais montre le numéro de la facture, le nom de son client et sa date.
– Point 7: Impression datée du 17 avril 2018 montrant une liste de factures (66 factures) datée d’septembre 2013. Selon l’explication de la demanderesse en nullité, ces mots font référence à Ziaja shampoo.
– point 8: Un contrat de publicité signé le 13 août 2014 entre la demanderesse en nullité et TVN Sp.zo.o. (organisme de télévision national polonais) pour un montant total de 380 088.45 PLN (environ 90 000 EUR) en rapport avec la publicité parrainante de «Ziaja» et un plan d’émission (tout au long du mois de novembre 2014 et dans les heures exactes).
Preuve de l’usage pour le droit antérieur no 2, marque polonaise no R.119 066

– Point 1: Publicités (14) provenant de magazines polonais datés de la période 2009-2014; Une partie des publicités sont datées hors de la période pertinente et ne peuvent être prises en considération; Les autres publicités datées de la période pertinente sont les publicités suivantes de magazines polonais:
«Instyle» de octobre 2011 contenant du masque à usage cosmétique, après- shampooings et shampooing; «Pani Domu» nr.21 d’octobre 2011 montrant un produit pharmaceutique (un gel médicinal «dicloziaja» pour les articulations); «Tele Tydzien», nr.44 d’novembre 2013 montrant des produits pharmaceutiques (un gel médicinal «dicloziaja» pour les articulations).
– Point 2: Publicités de sites Internet, en particulier de www.onet.pl datées du mois d’novembre 2013 et www.interia.pl, datées de juillet 2013. Les annonces restantes sont provenant de www.onet.pl, www.female.pl, www.trojmiasto.pl datés de 2009 et 2010 (période dehors de la période pertinente).
– Point 3: Trois photographies montrant des panneaux d’affichage à publicité extérieure. D’après les informations fournies par la demanderesse en nullité, elles font référence à juillet 2010, juin 2011 et mars 2013 (montrant une crème cosmétique).
– Point 4 à 6 Le même ensemble de factures tel que présenté pour la marque R.159 060 «ziaja».

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Preuve de l’usage pour le droit antérieur no 3, enregistrement international no
757 620
– Usage international de la marque Ziaja — Pièce 1: Publicités dans des magazines en Irlande, au Monténégro, en Autriche, en Bulgarie, en Espagne, en Roumanie, en Hongrie, en Slovaquie, en République tchèque, en Finlande et en Slovénie; Point 2: Remise à des fins d’attribution en Finlande pour Ziaja; Points 3 et 4: factures portant dates de 2013 et 2014 montrant les ventes à un distributeur espagnol et/ou bulgare.
Durée et lieu de l’usage
19 La requérante n’a pas contesté la conclusion selon laquelle au moins une partie des preuves de l’usage présentées par la demanderesse en nullité (les dates sont dûment identifiées ci-dessus) est datée dans la période pertinente et montre que le lieu de l’usage est la Pologne. Les annonces sont issues de magazines polonais et de la chaîne de télévision polonaise, tandis que les factures font état des destinataires dans différentes villes en Pologne. C’est ce qu’il est possible de déduire de la langue et des dates des documents, ainsi que de la monnaie.
Importance de l’usage
20 Lors de l’appréciation de l’importance de l’usage qui a été fait de la marque antérieure, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part (08/07/2004, T-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 35).
21 Les preuves de l’usage ne visent ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, §
36-38, et la jurisprudence citée). Toutefois, les données relatives aux ventes des produits couverts par la marque antérieure doivent être fournies (31/01/2012, T-
378/09, Spa Group, EU:T:2012:34, § 82).
22 La preuve de l’usage doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante (18/01/2011, T-382/08, Vogue,
EU:T:2011:9, § 22).
23 La chambre de recours souligne que l’exigence relative à l’importance de l’usage ne signifie pas que le demandeur en nullité doit révéler l’intégralité du volume des ventes ou de ses chiffres d’affaires. La production d’éléments qui prouvent que le seuil minimal pour conclure à l’existence d’un usage sérieux a été atteint est suffisante (11/05/2006, C-416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310, § 72).
24 En ce qui concerne l’importance de l’usage, il y a lieu de tenir compte de tous les faits et circonstances pertinents, tels que la nature des produits ou services

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pertinents et les caractéristiques du marché concerné, l’étendue territoriale de l’usage, le volume commercial, la durée et la fréquence.
25 L’appréciation de l’usage sérieux implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. De même, l’étendue territoriale de l’usage est uniquement l’un des nombreux facteurs à prendre en compte, de telle façon qu’une étendue territoriale de l’usage limitée peut être compensée par une durée de l’usage ou un volume plus significatif; Par ailleurs, il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque soit quantitativement important pour être qualifié de sérieux.
26 Les documents produits, à savoir les publicités sur différents supports publicitaires imprimés, en ligne, en ligne et par télévision en ligne et par télévision, l’prix, ainsi que les listes comportant des factures, fournissent suffisamment d’informations concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage;
27 Comme la titulaire de la MUE l’a souligné à juste titre, les listes de factures ne mentionnent pas les noms de produits. Néanmoins, ces éléments de preuve contiennent toujours des indications sur la régularité et le volume de l’usage, le nombre de clients, etc., qui ont toutes deux examiné la somme de tous les éléments de preuve restants, quoique non particulièrement exhaustifs, permettant de conclure que l’importance de l’usage n’était pas purement symbolique. Par conséquent, la demanderesse en nullité a fourni suffisamment d’indications concernant l’importance de l’usage du droit antérieur examiné.
28 Les factures montrant des ventes à un mois à un mois montrent des volumes importants, notamment les ventes de «Dicloziaja» en septembre 2012 se sont élevées à 1 200 000 PLN; Les ventes, en janvier 2014, d’amidon naturel se sont élevées à plus de 440 000 PLN; en septembre 2013, le shampoing pour le lissage s’intensifiant s’élevait à 15 000 PLN.
29 La marque était aussi régulièrement et régulièrement faisant l’objet de publicités dans des magazines polonais, à la télévision polonaise, ainsi qu’en ligne et en extérieur. À cette fin, la demanderesse en nullité a produit plusieurs publicités dans des magazines populaires, telles que: Pani domu, Show, Chwila DLA Ciebie, Dobre rady, Instyle et Twoj Styl. Le contrat de parrainage, d’un montant de 380 000 PLN, en 2014, et l’échantillon de publicités sur les sites Internet populaires www.onet.pl et www.interia.pl.
30 L’étendue de l’usage de la marque est également confirmée par les prix reçus. Ziaja a reçu une récompense «Superbrands» dans la catégorie «Beauty», ce titre ayant été attribué par les consommateurs et le Brand Council 2013/2014. La chambre de recours observe que «Superbrands» est une entité indépendante promouvant l’idée de la marque. Elle est active dans 87 pays et présente des marques et les récompense grâce aux avantages uniques qu’elles offrent et au succès qu’elles ont connu sur le marché. Les recherches effectuées dans plus de 50 pays par des sociétés telles que Nielsen, TNS et Synovate confirment que les

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consommateurs sont plus susceptibles de se retourner aux produits récompensant un titre «Superbrands», plutôt que pour d’autres produits.
Nature de l’usage
31 L’expression «nature de l’usage» inclut la preuve de l’usage du signe en tant que marque dans la vie des affaires, de l’usage de la marque telle qu’elle est enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, second alinéa, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée.
Sur l’utilisation du signe en tant que marque dans la vie des affaires
32 La preuve de l’usage doit établir un lien clair entre l’usage de la marque et les produits et services pertinents. L’usage sérieux nécessite un usage en tant que marque conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43; 14/04/2016, T-20/15,
PICCOLOMINI, EU:T:2016:218, § 42).
L’usage de la marque telle qu’enregistrée
33 Il convient de noter que la «nature de l’usage» comprend également la nécessité d’apporter la preuve de l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou d’une variation de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du
RMUE, ainsi que de son utilisation pour les produits et les services pour lesquels elle est enregistrée.
34 En vertu de l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, l’usage d’une marque inclut une utilisation sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée. Comme la division d’opposition l’a souligné à juste titre, cette disposition peut également s’appliquer par analogie aux marques nationales (27/02/2014, T-226/12, Lidl, EU:T:2014:98, § 48, et la jurisprudence citée).
35 L’objet de l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, qui évite d’imposer une conformité stricte entre la forme utilisée de la marque et celle sous laquelle la marque a été enregistrée, est de permettre au titulaire de cette dernière d’apporter au signe, à l’occasion de son exploitation commerciale, les variations qui, sans en modifier le caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés. Dans de pareilles situations, lorsque le signe utilisé dans le commerce diffère de la forme sous laquelle celui-ci a été enregistré uniquement par des éléments négligeables, de sorte que les deux signes peuvent être considérés comme globalement équivalents, la disposition susvisée prévoit que l’obligation d’usage de la marque enregistrée peut être remplie en rapportant la preuve de l’usage du signe (22/06/2020, R 845/2019-5, Flash 17), qui constitue la forme dans laquelle elle est utilisée dans le commerce (27/02/2014, T-226/12, Lidl, EU:T:2014:98, §
49 et la jurisprudence citée).

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36 Le signe utilisé montre l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou sous une forme qui est essentiellement la même que l’autre, et constitue dès lors un usage de la marque antérieure au sens de l’article 18 du RMUE.
37 Les éléments de preuve indiquent suffisamment la nature de l’usage. Bien que les lettres de la marque soient représentées dans une police de caractères légèrement stylisée , à savoir qu’elle n’altère pas le caractère distinctif de la marque, le mot «Ziaja» étant facilement lisible; En ce qui concerne les variations dues à l’utilisation de couleurs différentes et/ou de fonds, ces couleurs n’ont pas d’incidence significative sur le caractère distinctif de la marque verbale. En ce qui concerne l’utilisation sur certains des produits ajoutés à des mots supplémentaires sur certains produits, à savoir «altaziaja», «heparizen» et «dicloziaja», ces mots n’altèrent pas le caractère distinctif du signe, dès lors qu’ils constituent un usage de la marque maison «ziaja», ainsi que des mots supplémentaires désignant une ligne/sous-marque distincte de produits ou, s’agissant d’un usage de marques indépendantes. Par conséquent, considérés dans leur ensemble, les éléments de preuve fournissent suffisamment d’indications concernant l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou sous une forme essentiellement identique à celle enregistrée et constituent dès lors un usage de la marque antérieure au sens de l’article 18 du RMUE.
38 Compte tenu des éléments de preuve dans leur intégralité, c’est à raison que la division d’annulation a conclu que bien que les preuves ne soient pas particulièrement exhaustives, elles atteignent le niveau minimal requis pour établir l’usage sérieux durant la période pertinente sur le territoire pertinent.
Sur l’usage en rapport avec les produits enregistrés
39 Les éléments de preuve produits par la demanderesse en nullité ne démontrent pas un usage sérieux pour tous les produits en cause. Le droit antérieur est enregistré pour divers produits compris dans les classes 3 et 5.
40 Si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurs sous- catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits ou services n’emporte protection, dans une procédure d’opposition, que pour la ou les sous- catégories dont relèvent les produits ou services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée. En revanche, si une marque a été enregistrée pour des produits ou services définis de façon tellement précise et circonscrite qu’il n’est pas possible d’opérer des divisions significatives à l’intérieur de la catégorie concernée, alors, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour lesdits produits ou services couvre nécessairement toute cette catégorie [14/07/2005, T-126/03,
Aladin, EU:T:2005:288, § 45; 13/02/2007, T-256/04, Respicur, EU:T:2007:46, §
23).
41 En effet, si la notion d’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits donnée, elle ne doit néanmoins pas avoir pour effet de priver le titulaire

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de ladite marque de toute protection pour des produits qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire. Il convient à cet égard d’observer qu’il est en pratique impossible au titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits concernés par l’enregistrement. Par conséquent, la notion de «partie des produits ou services» ne peut s’entendre de toutes les déclinaisons commerciales de produits ou de services analogues, mais seulement de produits ou de services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ou des sous- catégories cohérentes (14/07/2005, T-126/03, Aladin, EU:T:2005:288, § 46;
13/02/2007, T-256/04, Respicur, EU:T:2007:46, § 24).
42 Conformément à l’article 64, paragraphe 2, du RMUE, si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle ne sera réputée enregistrée, aux fins de l’examen de la demande en nullité, que pour les produits ou les services concernés.
43 En l’espèce, il ressort des éléments de preuve que le demandeur en nullité a utilisé la marque en relation avec divers produits cosmétiques (par exemple, des crèmes pour le soin de la peau et des huiles, des shampooings, des transpirants, etc.).
44 Dès lors, la chambre de recours confirme la conclusion de la division d’annulation selon laquelle des éléments de preuve suffisants ont été produits pour prouver l’usage pour les «produits cosmétiques; produits de lavage pour les cheveux et produits pour le soin de la peau; produits pour le soin de la peau; déodorants à usage personnel» compris dans la classe 3. Bien que le terme produits soit largement défini et puisse inclure une grande variété de produits, la demanderesse en nullité n’est pas censée prouver son usage pour toutes les variantes imaginables des produits concernés (voir 14/07/2005, T-126/03, Aladin,
EU:T:2005:288, § 51).
45 En outre, s’agissant des produits compris dans la classe 5, un dossier démontre que le demandeur en nullité a utilisé la marque, à l’aide de trois autres marques
[«altaziaja», «heparizen» et «dicloziaja»] pour désigner trois gels à usage courant pour soulager la douleur dans différentes parties du corps telles que les raccordements, les ligaments, pour les brosses et les inflammations des veines, etc.
46 Bien que toutes les publicités soient libellées dans la langue polonaise, la chambre de recours fait observer que les produits concernés contiennent des composés pharmaceutiques, qui sont clairement mentionnés sur le produit, tel que décrit et représenté dans le paragraphe ci-dessous, ce qui prouve donc l’usage de la marque antérieure en cause pour certains produits pharmaceutiques.
47 Les produits de la ligne dite «Heparizen» sont des gels contenant de l’
«heparinum natricum 8,5 mg/g», un produit pharmaceutique servant au soulagement de la douleur, notamment les brosses et les inflammations des veines. L’ «Altaziaja» contient en effet «aluminiacétyotartras 10 mg/g», un produit pharmaceutique destiné aux inflammités. La «dicloziaja» contient des

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«diclofenacum diéthylammonium 11,6 mg» décrits par la demanderesse en nullité en tant que peinture au parfum et l’annonce représentée ci-dessous montre clairement qu’elle peut être utilisée comme peinture pour joints:
48 Il s’ensuit que la demanderesse en nullité a démontré l’usage de son droit antérieur pour des gels à usage topique pour soulager la douleur. Ces produits peuvent être considérés comme formant une sous-catégorie objective des catégories plutôt larges de la spécification à laquelle ils appartiennent, à savoir des «produits pharmaceutiques; médicaments pour personnes».
49 Par conséquent, sur la base des conclusions qui précèdent, la chambre de recours confirme la conclusion de la division d’annulation selon laquelle les preuves démontrent un usage sérieux de la marque polonaise no R.159 060 «ziaja», uniquement pour les produits suivants:
Classe 3 — Produits cosmétiques; produits de lavage pour les cheveux et produits pour le soin de la peau; produits pour le soin de la peau; déodorants à usage personnel;
Classe 5 — Mels médicinaux pour soulager la douleur.
Article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
50 Conformément à l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, la nullité de la marque de l’Union européenne est déclarée, sur demande présentée auprès de l’Office, lorsqu’il existe une marque antérieure visée à l’article 8, paragraphe 2, et que les conditions énoncées au paragraphe 1 ou au paragraphe 5 de cet article sont remplies.
51 L’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE dispose que, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée doit être refusée à l’enregistrement lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des

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services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
52 Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Le risque de confusion doit être apprécié globalement, conformément à la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou services en cause, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (09/07/2003, T-162/01, Giorgio Beverly Hills, EU:T:2003:199, § 30, 33).
53 Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit ainsi qu’une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives (22/01/2009, T- 316/07, easyHotel, EU:T:2009:14, § 42 et la jurisprudence citée).
Public pertinent
54 Les produits pertinents compris dans la classe 5 s’adressent à la fois au grand public et aux professionnels de la santé et de la nutrition. Aussi le grand public fait preuve d’un niveau d’attention élevé ou accru car il s’agit de produits liés à la santé, même en ce qui concerne les produits pharmaceutiques qui peuvent être achetés sans ordonnance (10/12/2014, T-605/11, Biocert, EU:T:2014:1050, § 20-
21; 12/07/2012, T-346/09, Bañoftal, EU:T:2012:368, § 51; 21/02/2013, T-427/11,
Bioderma, EU:T:2013:92, § 39). Il en va également ainsi pour les compléments alimentaires ou nutritionnels ou alimentaires adaptés à un usage médical
(24/10/2019, T-41/19, nume, EU:T:2019:764, § 28-29, 32; 20/09/2018, T-266/17,
Uroakut, EU:T:2018:569, § 21 et 30; Le 21/09/2017, T-214/15, ZYMARA,
EU:T:2017:637, § 39 et suivants; 24/01/2017, T-258/08, Diacor, EU:T:2017:22, §
50; 02/12/2014, T-75/13, Momarid, EU:T:2014:1017, § 50).
Comparaison des produits et services
55 Les produits ou services sont identiques lorsqu’ils sont inclus dans une catégorie plus générale visée par une autre marque (05/02/2020, T-44/19, TC Touring Club,
EU:T:2020:31, § 91; 13/09/2018, T-94/17, Tigha, EU:T:2018:539, § 46).
56 Pour apprécier la similitude entre les produits et services, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre eux. Ces facteurs incluent leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 23). D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que, par exemple, leurs canaux de distribution (11/07/2007, T-443/05,
Pirañam, EU:T:2007:219, § 37). La question déterminante est de savoir si le public pertinent percevrait les produits pertinents comme ayant une origine commerciale commune (04/11/2003, T-85/02, Castillo, EU:T:2003:288, § 38).

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57 Les produits en cause dans le présent recours sont les suivants:
Classe 5 — Compléments nutritionnels et alimentaires.
58 Les produits de la marque polonaise antérieure no R.159 060 «ziaja», pour lesquels l’usage a été prouvé, sont les suivants:
Classe 3 — Produits cosmétiques; produits de lavage pour les cheveux et produits pour le soin de la peau; produits pour le soin de la peau; déodorants à usage personnel;
Classe 5 — Mels médicinaux pour soulager la douleur.
59 La titulaire de la marque de l’Union européenne a contesté la conclusion de la Division d’Annulation selon laquelle les compléments nutritionnels et alimentaires étant des substances ayant un effet nutritionnel ou physiologique, ont la même destination générale que les produits cosmétiques de la demanderesse en nullité, à savoir améliorer la condition, l’apparence et la vitalité de l’organisme. Ces ensembles de produits coïncident généralement, partagent les mêmes canaux de distribution et s’adressent au même public pertinent.
60 Premièrement, la chambre de recours fait observer que les «compléments nutritionnels et alimentaires» contestés sont des compléments, également pour des besoins diététiques ou alimentaires spéciaux, pour prévenir ou traiter certains problèmes de santé, comme l’indique la détail «à usage médical/pharmaceutique» (26/11/2015, T-262/14, Bionecs, EU:T:2015:888, § 26). Tous ces compléments sont consommés pour prévenir ou remédier à des problèmes d’ordre médical au sens large du terme ou pour équilibrer des déficiences nutritionnelles
(09/06/2020, R 2337/2019-4 et R 2383/2019-4, PANTA rhei/PANTA rhei, § 21).
61 Les produits cosmétiques antérieurs compris dans la classe 3 sont considérés comme des préparations destinées à embellir la peau, la peau ou la peau
(09/06/2020, R 2337/2019-4 et R 2383/2019-4, PANTA rhei/PANTA rhei, § 22), indépendamment du fait que ces produits antérieurs soient destinés à la peau, au visage, aux cheveux ou au corps, que tous ont la même destination générale, à savoir pour soigner et nettoyer le corps humain, ce qui lui donne une apparence agréable et son aspect (13/96/2019, T-398/18, DERMAEPIL sugar EPIL system,
EU:T:2019:415, § 103; 17/09/2015, R 3164/2014-2, Bio Lift White Complex,
BIO-LIFT, § 141). Si les «gels à usage topique pour soulager la douleur» compris dans la classe 5 sont des produits pharmaceutiques dans le but spécifique de soulager la douleur.
62 La titulaire de la MUE soutient que les produits de la demanderesse en nullité sont différents des produits contestés dans la Classe 5, qui sont généralement utilisés oralement comme pilules ou capsules, pour apporter des nutriments et/ou pour compléter l’alimentation d’un consommateur. À l’appui de ses arguments, la titulaire de la marque de l’Union européenne fait référence à des décisions antérieures de l’Office, à savoir les décisions no B 2 540 220, B 2 667 031 et B 2 360 579 de la division d’opposition (voir paragraphe 6, dernier alinéa, ci-dessus pour des détails) dans lesquelles ces produits ont été jugés dissemblables.

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63 En général, la destination des produits respectifs n’est pas identique, à savoir les produits contestés ayant une finalité médicale et les produits compris dans la classe 3 désignés par la marque antérieure ayant une finalité cosmétique
(16/11/2006, T-278/04, Yuki, EU:T:2006:351, § 57 à 58). En outre, dans le cadre de la classification de Nice, les produits cosmétiques non médicinaux sont classés dans la classe 3, tandis que les cosmétiques médicamenteux (les «produits pharmaceutiques») sont compris dans la classe 5 (09/06/2020, R 2337/2019-4 et
R 2383/2019-4, PANTA rhei/PANTA rhei, § 25).
64 Toutefois, cela ne signifie pas nécessairement que les produits concernés ne peuvent toujours pas avoir une finalité partiellement identique ou similaire, étant donné qu’à plusieurs reprises, leur destination ou leurs avantages se chevauchent.
65 Les compléments contestés compris dans la classe 5 peuvent avoir un effet cosmétique (la soi-disant «nutricosmetics»), même s’ils sont spécifiquement destinés à un usage médical. L’effet cosmétique a un effet cosmétique susceptible d’être porté sur la peau et les cheveux, de la même façon que pour les produits cosmétiques de soin pour la peau et les cheveux. Ces derniers produits sont des produits appliqués de manière topique, tels que crèmes, lotions et onguents. Les compléments contestés peuvent en effet avoir des avantages similaires ou identiques, mais sont en effet ingérés par voie orale. En effet, les éléments nutritifs pour une peau saine peuvent être considérés comme des compléments, mais ils peuvent aussi être appliqués directement sur la peau. Ces deux types de produits peuvent avoir pour effet de faire la promotion, par exemple, d’une croissance saine des cellules de peau. Ces deux types de produits peuvent dès lors avoir un effet nutritif sur la peau avec des résultats cosmétiques (par exemple, convertir la peau sèche en peau plus fumée et régénérée) (09/06/2020, R
2337/2019-4 et R 2383/2019-4, PANTA rhei/PANTA rhei, § 27).
66 En outre, bien que les suppléments à usage médical soient également vendus par des points de distribution généraux pour des aliments et boissons, ils sont également disponibles dans les pharmacies. Il y a donc un chevauchement partiel des points de vente, étant donné que de nombreux points de vente, à savoir les pharmacies, sont proposés à la vente au public. Même si de manière générale, la coïncidence au niveau des canaux de distribution n’est pas en soi suffisante, le fait que ces produits soient vendus en pharmacie constitue également une indication de, à tout le moins, une certaine similitude (ainsi que l’a confirmé le Tribunal dans l’arrêt 26/11/2015, T-262/14, Bionecs, EU:T:2015:888, § 31, bien qu’en l’espèce, il concernait des compléments alimentaires et des préparations pharmaceutiques).
67 Il s’ensuit que tous les produits contestés compris dans la classe 5 sont similaires à un faible degré aux «produits cosmétiques» de la marque antérieure. produits de lavage pour les cheveux et produits pour le soin de la peau; produits pour le soin de la peau; les déodorants à usage personnel compris dans la classe 3, dans la mesure où i) la destination de certains produits pharmaceutiques, tels que les produits pour le soin de la peau ou des cheveux dotés de propriétés médicales et de savons médicinaux, coïncident en partie aux fins des crèmes ou lotions et savons à usage non médical, et que les suppléments peuvent également avoir une telle utilisation en commun, et ii) les deux types de produits sont vendus en

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pharmacie (13/05/2016, T-62/15, MITOCHRON, EU:T:2016:304, § 27;
13/05/2015, T-363/12, CLEANIC natural beauty, EU:T:2015:278, § 44, confirmé par C-374/15 P).
68 En outre, la chambre conclut à un faible degré de similitude entre les
«compléments nutritionnels et alimentaires» contestés et les «gels à usage alimentaire pour soulager la douleur», vu que les destinations des produits en cause se chevauchent et ces produits sont souvent achetés en pharmacie. En particulier, les produits en cause poursuivent un objectif comparable, celui d’améliorer la forme ou l’aspect du corps, y compris le soulagement de la douleur ou le maintien d’un bon état de vie (28/05/2020, T-724/18 et T-184/19, AUREA BIOLABS, EU:T:2020:227, § 53-81).
69 Par conséquent, la division d’annulation n’a pas commis d’erreur en concluant que les produits comme les cosmétiques sont considérés comme similaires aux compléments alimentaires et nutritionnels compris dans la classe 5. En effet, les produits cosmétiques, par exemple, comprennent des produits comme la remodélisation, les crèmes antirides et les crèmes amaigrissantes et les compléments nutritionnels ou alimentaires englobant également des produits qui sont principalement destinés à avoir un effet cosmétique, comme la stimulation de la peau ou les pilules amaigrissantes. Dès lors, ces vastes catégories de produits comprennent à la fois des produits qui peuvent avoir la même destination (améliorer l’État/l’amincissement de l’organe du consommateur). En outre, les crèmes et les pilules destinées aux mêmes consommateurs s’adressent aux mêmes consommateurs, peuvent être vendues par les mêmes canaux de distribution et peuvent également être produites par les mêmes entreprises.
Comparaison des marques
70 Les marques en conflit doivent être comparées sur les plans visuel, phonétique et conceptuel. Cette comparaison doit être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants (06/10/2005, C-120/04, Thomson Life, EU:C:2005:594, §
28; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 25).
71 En outre, deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une identité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects visuels, phonétiques ou conceptuels (02/12/2009, T-434/07,
Solvo, EU:T:2009:480, § 31; 13/09/2010, T-149/08, Sorvir, EU:T:2010:398, §
29; 14/04/2011, T-466/08, Acno focus, EU:T:2011:182, § 52).
72 L’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants (12/06/2007, C-334/05 P,
Limoncello, EU:C:2007:333).

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zija Ziaja
Droit antérieur Marque contestée
73 Les signes à comparer sont:
74 le territoire pertinent est la Pologne.
75 Les deux marques sont des marques verbales. Le droit antérieur est composé de cinq lettres et la marque contestée se compose de quatre lettres. Les marques ne contiennent aucun élément susceptible d’être considéré comme nettement plus dominant (visuellement accrocheur) que d’autres éléments;
76 Les signes n’ont aucune signification sur le territoire pertinent et leur caractère distinctif intrinsèque est normal en relation avec les produits.
77 Sur les plans visuel et phonétique, les signes coïncident par la séquence de lettres/sons «zi * ja». Ils ne diffèrent que par la troisième lettre complémentaire/le son «a» dans le droit antérieur, qui n’a pas d’équivalent dans la marque contestée. Les signes commencent et se terminent de la même façon et ils sont presque tous les mêmes. De surcroît, les éléments des deux signes sont intrinsèquement distinctifs. Compte tenu de ces éléments, la chambre de recours considère que les signes sont, ainsi que l’a correctement relevé la division d’annulation, moyennement similaires sur les plans visuel et phonétique supérieur à la moyenne.
78 Sur le plan conceptuel, aucun des signes n’a de signification pour le public du territoire pertinent. Une comparaison conceptuelle étant impossible, cet aspect n’influence pas l’appréciation de la similitude des signes.
Appréciation globale
79 L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (12/06/2007, C-334/05 P,
Limoncello, EU:C:2007:333, § 35 et la jurisprudence citée).
80 En outre, l’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et, notamment, entre la similitude des marques et celle des produits désignés. Ainsi, un faible degré de

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similitude entre les produits désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (29/09/1998, C-39/97, Canon,
EU:C:1998:442, § 17).
81 L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et, notamment, la similitude des marques et celle des produits ou des services. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques et inversement (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).
82 Les produits contestés compris dans la classe 5 dans le cadre du présent recours sont similaires aux produits de la demanderesse en nullité. Les produits pertinents sont destinés au grand public et aux professionnels et le niveau d’attention est supérieur à la moyenne.
83 Les signes présentent un degré de similitude visuelle et phonétique supérieur à la moyenne et l’aspect conceptuel est neutre.
84 La division d’annulation a constaté à juste titre que les coïncidences dans les signes sont observées à leurs débuts et sur leurs terminaisons. S’il est vrai que les signes diffèrent par la troisième lettre du droit antérieur supplémentaire/son troisième, les coïncidences des marques prévalent clairement. En outre, il est tenu compte du fait que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image imparfaite qu’il en a gardée en mémoire (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26). Même les consommateurs faisant preuve d’un niveau d’attention élevé doivent se fier à l’image imparfaite qu’ils ont gardée des marques (voir arrêt du 21/11/2013, T-443/12, ancotel, EU:T:2013:605,
§ 54).
85 Compte tenu de tout ce qui précède, y compris du principe d’interdépendance entre les facteurs pertinents, et selon lequel un faible degré de similitude entre les signes, peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les produits et/ou les services et inversement (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17), la chambre de recours s’écarte de l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public sur la base de la marque polonaise no R.159 060.
86 Conformément à ce qui précède, la nullité de la marque contestée doit être déclarée pour les produits jugés similaires à ceux du droit antérieur, à savoir tous les produits contestés compris dans la classe 5.
87 Le recours est donc rejeté et doit être rejeté.
Coûts
88 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la titulaire de la marque de l’Union européenne, en tant que partie perdante, doit supporter les frais exposés par la demanderesse en nullité aux fins de la procédure de recours.

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89 En ce qui concerne la procédure de recours, les frais comprennent les frais de représentation professionnelle de la demanderesse en nullité, de 550 EUR.
90 En ce qui concerne la procédure d’annulation, la division d’annulation a condamné chaque partie à supporter ses propres frais. Cette décision demeure inchangée. Le montant total pour les deux procédures s’élève donc à 550 EUR.

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Ordre
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
décide:
1. Rejette le recours;
2. Condamne la titulaire de la marque de l’Union européenne à supporter les frais exposés par la demanderesse en nullité dans la procédure de recours, à hauteur de 550 EUR.
Signé Signé Signé
V. Melgar C. Govers A. Pohlmann
Greffier:

Signé
H.Dijkema